COUR D’APPEL DE TOULOUSE ARRÊT DU QUINZE janvier DEUX MILLE DIX HUIT

3^e chambre

N° RG: 17/04072

Décision déférée du 11 juillet 2017 – Tribunal de Grande Instance de MONTAUBAN (17/00385)

APPELANTE SARL ETABLISSEMENTS LEMAIRE poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège […] 62500 SAINT MARTIN AU LAERT Représentée par M^e Ingrid CANTALOUBE-FERRIEU, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par M^e François RICHEZ, avocat au barreau de SAINT-OMER

INTIMEE SA COMPTOIR D’OUTILLAGE DE MATERIEL AGRICOLE ET INDUSTRIEL prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité audit siège ZI du Barrouet 82100 CASTELSARRASIN Représentée par M^e Alice DENIS, avocat au barreau de TARN-ET- GARONNE

COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 décembre 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant A. BEAUCLAIR,, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BELIERES, président A. BEAUCLAIR, conseiller A. MAZARIN-GEORGIN, conseiller

Greffier, lors des débats : C. BLAQUIERES

ARRET:

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par C. BELIERES, président, et par C. BLAQUIERES, greffier de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE.

Vu l’appel interjeté le 26 juillet 2017 par la S.A.R.L. Établissements LEMAIRE à l’encontre d’un jugement du juge de l’exécution du tribunal de grande instance de MONTAUBAN en date du 11 juillet 2017. Vu les conclusions de la S.A.R.L. établissements LEMAIRE en date du 27 novembre 2017 Vu les conclusions de la SA COMPTOIR d’OUTILLAGE de MATÉRIEL AGRICOLE et INDUSTRIEL (COMAI) en date du 10 novembre 2017. Vu l’ordonnance de clôture du 4 décembre 2017 pour l’audience de plaidoiries fixée au 11 décembre 2017

Par arrêt du 8 décembre 2016, la cour d’appel de Douai, statuant dans un litige opposant la société établissements LEMAIRE à la société COMAI, relatif à des contrefaçons de marque, * a condamné la société COMAI à cesser tout acte de contrefaçon, notamment :

- en retirant de la distribution tous matériels et produits, documentation physique ou en ligne dans les classes 4, 7, 25 et 31 comportant la marque LIDERFARM,
- en cessant tout usage du signe LIDERFARM pour des produits de classe 4, 7, 25 et 31, directement ou par l’intermédiaire de tiers, sous quelque forme que ce soit et à quelque titre que ce soit, sous astreinte de 350,00 euros par infraction constatée, un mois après signification de l’arrêt,
- en s’abstenant de fabriquer, faire fabriquer, de présenter ou d’offrir à la vente, de distribuer à titre gratuit ou non, d’utiliser, d’importer ou de détenir directement ou indirectement par toute personne physique ou morale interposée, tout produit, matériel, document, identifiable sous la marque LIDERFARM dans les classes 4,7,25 et 31, sous cette même astreinte ; * a ordonné la publication de son dispositif dans trois publications au choix de la société établissements LEMAIRE aux frais de la société COMAI ainsi que sur le site en ligne de la société COMAI sur sa page d’accueil, dans le délai de 15 jours après signification de l’arrêt et sous astreinte de 350,00 euros par jour de retard constaté à compter de la signification. Cet arrêt de la cour d’appel de DOUAI a été signifié le 6 janvier 2017 à la personne de Madame BAUDONNET co dirigeante. Par acte d’huissier de justice du 14 avril 2017, la société établissements LEMAIRE a assigné la société COMAI aux fins de liquidation des astreintes et de fixation d’une nouvelle astreinte ;

Par jugement en date du 11 juillet 2017, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de MONTAUBAN a :

- liquidé à la somme de 29.050,00 euros l’astreinte relative à la publication, fixée par l’arrêt du 8 décembre 2016,
- condamné en conséquence la société COMAI à payer la somme de 29.050,00 euros à la société établissements LEMAIRE,
- liquidé à la somme de 2.450,00 euros l’astreinte relative à l’interdiction d’usage du signe LIDERFARM,
- condamné en conséquence la société COMAI à payer la somme de 2.450,00 euros à la société établissements LEMAIRE,
- dit n’y avoir lieu à nouvelle astreinte,
- condamné la société COMAI à payer à la société établissements LEMAIRE la somme de 4.000,00 euros en application de l’article 700,l° du code de procédure civile,

— condamné la société COMAI aux dépens.

— rappelé que le jugement est exécutoire de plein droit.

La S.A.R.L. établissements LEMAIRE demande à la cour de :

— débouter la SA COMAI de son appel incident;

- infirmant partiellement le jugement entrepris, liquider les astreintes provisoires dues par la SA COMAI comme suit:

1) s’agissant de l’absence de publication du dispositif de l’arrêt sur la page d’accueil du site en ligne de la SA COMAI : 350,00 euros par jour depuis le 22 janvier 2017 et jusqu’au prononcé de l’arrêt à intervenir. 2) s’agissant des infractions résultant de l’usage du signe LIDERFARM : 350,00 euros x 61 infractions = 21.350,00 euros.

- ordonner à la S.A.R.L. COMAI la cessation totale de l’usage du signe LIDERFARM, sous astreinte définitive de 1.000,00 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir et pendant une durée de six mois ;

- ordonner à la S.A.R.L. COMAI la publication du dispositif de l’arrêt de la cour d’appel de DOUAI sur la page d’accueil de son site en ligne, sous astreinte définitive de 1.000,00 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir et pendant une durée de six mois ;

— ajoutant au jugement entrepris, condamner la SA COMAI au paiement de la somme de 10.000,00 euros au titre de l’indemnisation des frais irrépétibles de la S.A.R.L. établissements LEMAIRE, ainsi qu’en tous les dépens. Elle fait valoir que :

- la société COMAI n’établit pas avoir publié le dispositif de l’arrêt de la cour d’appel de DOUAI sur la page d’accueil de son site ; peu importe que la décision ne prévoit aucune limitation de l’astreinte dans le temps ; la publication intégrale de l’arrêt sur une page comai.fr/CDA ne constitue pas l’exécution de l’obligation prescrite et paraît résulter d’un montage ; l’astreinte doit être liquidée à la date à laquelle la juridiction se prononce
- la marque LIDERFARM doit disparaître de tous les établissements exploités par le groupe COMAI et de toutes les entreprises avec lesquelles elle est liée, leur indépendance juridique ne constituant pas un obstacle au regard de l’interdiction formulée par l’arrêt de la cour d’appel de DOUAI
- constituent des infractions le renvoi au site COMAI à partir d’une recherche sur la marque LIDERFARM
- il n’est pas justifié de la demande de retrait de la marque LIDERFARM par la COMAI auprès de l’INPI avant le 26 septembre 2017

— il est nécessaire de prononcer de nouvelles astreintes, définitives. La SA COMAI demande à la cour de :

- à titre principal, infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, hormis en ce qu’il a été dit n’y avoir lieu à nouvelle astreinte,
- dire qu’elle rapporte la preuve d’avoir publié sur son site internet l’arrêt de la cour d’appel de DOUAI du 8 décembre 2016,
- dire qu’elle a tout mis en 'œuvre pour faire disparaître tout lien entre la marque LIDERFARM et son site internet marchand www.comai.fr dans le moteur de recherche GOOGLE,
- dire qu’elle a exécuté l’ensemble des obligations mises à sa charge par l’arrêt de la cour d’appel de DOUAI du 8 décembre 2016,
- dire n’y avoir lieu à liquidation des astreintes prononcées par l’arrêt de la cour d’appel de DOUAI du 8 décembre 2016,
-débouter la société établissements LEMAIRE de toute demande à ce titre,

— à titre subsidiaire, confirmer le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne les dispositions relatives à l’article 700, 1° du code de procédure civile et les ramener à de plus justes proportions,
- en tout état de cause, débouter la société établissements LEMAIRE de toutes ses demandes, fins et conclusions,
-condamner la société établissements LEMAIRE à lui payer la somme de 5.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700, 1° du code de procédure civile.

- condamner la société établissements LEMAIRE aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de Maître Alice DENIS. La SA COMAI fait valoir que :

- elle a effectivement publié intégralement l’arrêt de la cour d’appel de DOUAI sur son site ; elle avait sollicité un délai de 12 mois, la cour n’y a pas fait droit ; elle a publié la décision pendant le délai raisonnable d’une semaine.

- la cour ne lui a pas fait l’obligation de procéder au retrait des enseignes LIDERFARM sur les façades de ses magasins
- elle a tout mis en œuvre pour obtenir que faire disparaître la marque LIDERFARM de son site et obtenir de l’INPI que son nom ne soit plus relié à la marque LIDERFARM
- il n’est pas démontré que l’utilisation de la marque LIDERFARM perdure ; il n’y a pas lieu de prononcer d’astreinte définitive.

MOTIFS DE LA DÉCISION.

1- Sur la publication du dispositif de l’arrêt du 8 décembre 2016.

L’arrêt de la cour d’appel de DOUAI dispose :

- ordonne la publication du dispositif du présent arrêt dans trois publications au choix de la société des établissements LEMAIRE et aux frais de la société COMAI pour un montant global maximal de 5.000,00 euros TTC ainsi que sur le site en ligne de la SA COMAI, sur sa page d’accueil, dans le délai de 15 jours après la signification du présent arrêt et sous astreinte de 350,00 euros par jour de retard constaté à compter de la signification du présent arrêt. Cette disposition présente une contradiction qui la rend inexécutable et justifie qu’elle soit interprétée. Il convient de retenir que le dispositif de l’arrêt doit être publié sur la page d’accueil du site COMAI dans le délai de 15 jours à compter de la signification de l’arrêt et que l’astreinte journalière de 350,00 euros court à compter de l’expiration de ce délai de quinze jours

L’arrêt du 8 décembre 2016 a été signifié le 6 janvier 2017. Le dispositif de l’arrêt doit donc figurer avant le 22 janvier 2017 sur la page d’accueil du site de la société COMAI. L’arrêt n’a pas précisé la durée de l’astreinte. Le premier juge a justement considéré qu’une durée d’une semaine est une durée raisonnable et conforme aux vœux de la cour d’appel de DOUAI. Il revient donc à la société COMAI de démontrer qu’elle a publié le dispositif de l’arrêt de la cour d’appel de DOUAI sur la page d’accueil de son site internet pendant une semaine à compter du 22 janvier 2017. Pour établir l’exécution de son obligation, la société COMAI produit une capture d’écran portant la date du 20 janvier 2017 sur laquelle apparaît sous l’onglet COMAI Comptoir outilla du site comai.fr un encart sur lequel figure la première page de l’arrêt, puis sur un onglet ouvert sous l’intitulé cour d’appel de Douai la copie intégrale de l’arrêt sur treize pages le dispositif figurant sur les pages 11 à 13. Elle produit en outre une attestation de Monsieur YANBIN Z qui se déclare acheteur international est qui déclare avoir publié ledit arrêt sur la page d’accueil du site comai.fr.

La publication sur la page comai.fr/CDA.html, CDA renvoyant à Cour d’Appel de Douai, n’est pas une publication sur la page d’accueil du site COMAI. L’attestation produite doit être écartée en ce qu’elle a été établie par le webmaster de la société COMAI, soumis à un lien de subordination. Il apparaît en outre que les pages du site comai.fr sur lesquelles figurent l’encart représentant la première page de l’arrêt sont tronquées de sorte que la date n’apparaît pas. Pour sa part la société établissements LEMAIRE a fait procéder à un constat d’huissier en date du 27 janvier 2017 qui décrit précisément la démarche que pourrait suivre un client intéressé par un des produits litigieux se rendant sur le site COMAI à partir du moteur de recherche GOOGLE. Aucune publication ne figure sur la page d’accueil. La société établissements LEMAIRE produit deux autres procès- verbaux de constat présentant les mêmes garanties, en date des 10 et 21 février 2017 qui établissent l’absence de publication C’est donc à bon droit que le premier juge a retenu que la société COMAI est défaillante dans la preuve de l’exécution de son obligation et que le principe de la liquidation de l’astreinte était acquis. Aux termes de l’article L 131-4 du code des procédures civiles d’exécution, le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.

Le taux de l’astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation. L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère. Sur le montant de l’astreinte, compte tenu de l’objectif de l’astreinte prononcée, la connaissance par le public de la condamnation prononcée aux fins de cessation de la commercialisation de produits LIDERFARM par la société COMAI, compte tenu de la rédaction défectueuse de la disposition instituant l’astreinte litigieuse, et des renvois sollicités conjointement par les parties devant le premier juge, il convient de retenir une période de liquidation courant du 22 janvier 2017 au jour de l’assignation soit le 14 avril 2017 soit 83 jours à 350,00 euros soit la somme de 29.050,00 euros.

Le jugement est confirmé sur ce point.

2- Sur l’usage de la marque LIDERFARM.

L’arrêt de la cour d’appel de DOUAI dispose :

— condamne la société COMAI à cesser tout acte de contrefaçon, notamment :

- en retirant de la distribution tous matériels et produits, documentation physique ou en ligne dans les classes 4, 7, 25 et 31 comportant la marque LIDERFARM,
- en cessant tout usage du signe LIDERFARM pour des produits de classe 4, 7, 25 et 31, directement ou par l’intermédiaire de tiers, sous quelque forme que ce soit et à quelque titre que ce soit, sous astreinte de 350,00 euros par infraction constatée, un mois après signification de l’arrêt,
- en s’abstenant de fabriquer, faire fabriquer, de présenter ou d’offrir à la vente, de distribuer à titre gratuit ou non, d’utiliser, d’importer ou de détenir directement ou indirectement par toute personne physique ou morale interposée, tout produit, matériel, document, identifiable sous la marque LIDERFARM dans les classes 4,7,25 et 31, sous cette même astreinte ; L’arrêt du 8 décembre 2016 a été signifié le 6 janvier 2017. Le délai d’interdiction court à compter du 7 février 2017. L’usage de la marque litigieuse est constitué par son apposition sur les façades des magasins.

Il apparaît sur le procès-verbal de constat du 10 février 2017 que la marque LIDERFARM figure sur la façade du magasin de la société COMAI à CASTELSARRASIN et à LAVAUR. Il apparaît, en outre, sur la façade du magasin des établissements SOULE à LANNEMEZAN. Il ressort dudit procès-verbal de constat que l’établissement de SOULE de LANNEMEZAN est présenté aux internautes se rendant sur le site COMAI comme l’un des magasins du groupe COMAI ; au surplus, Monsieur Bernard B est président du conseil de surveillance de la société COMAI et gérant des établissements SOULE. L’infraction est constituée du fait de la présence de la marque LIDERFARM sur la façade des établissements SOULE de LANNEMEZAN, étant relevé que la société COMAI ne conteste pas la présence de cette marque sur les façades des établissements de LAVAUR et CASTELSARRASIN. Trois infractions sont donc retenues du chef des enseignes apposées sur les façades. Sur les infractions relevées via le moteur de recherche GOOGLE ou sur le site internet comai.fr., c’est à bon droit que le premier juge n’a retenu que cinq infractions résultant de l’usage du mot LIDERFARM sur une page de la société COMAI :

— procès-verbal du 10 février 2017 :

* page 24 : site COMAI Élevage : une ébouseuse GALVA LIDERFARM,

* page 54 : version anglaise du site : un broyeur tracté LIDERFARM AT 120,

* page 70 : une désilleuse LIDERFARM

*page 72 : une pailleuse LIDERFARM,
- procès-verbal du 21 février 2017, page 18 : le logo de la marque LIDERFARM, figure sur le bandeau de la page d’accueil. C’est à bon droit que le premier juge a retenu que doivent être exclus les renvois d’occurrences par un moteur de recherche, alors que la société COMAI n’a aucun moyen de procéder par elle-même à la suppression du référencement par la société GOOGLE et qu’elle justifie avoir saisi cette dernière d’une demande aux fins de suppression des renvois de la marque LIDERFARM au site COMAI, et l’avoir relancée lorsqu’elle a constaté que les renvois perduraient. Sur le retrait à l’INPI de la marque LIDERFARM enregistré par la société COMAI, la société COMAI justifie de sa saisine de l’INPI, de la

durée de l’instruction de sa demande et de la radiation effective par cet organisme le 26 septembre 2017. L’astreinte du chef de l’usage de la marque LIDERFARM doit être liquidée à la somme de 8 x 350,00 = 2.700,00 euros. 3- Sur le prononcé d’une astreinte définitive. Suite aux diligences de la société COMAI aucune nouvelle infraction n’a été établie postérieurement au 21 février 2017. Le premier juge a justement relevé, en outre, que compte tenu du délai écoulé depuis la date de l’arrêt de la cour d’appel de DOUAI, le maintien d’une astreinte en vue de la publication forcée du dispositif dudit arrêt est sans intérêt dès lors que la société COMAI ne commercialise plus de produit LIDERFARM dans les catégories qui lui sont interdites. Le jugement est donc confirmé de ce chef. 4- Sur les demandes accessoires. La société COMAI qui succombe est condamnée aux dépens, augmentés d’une somme de 1.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS.

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a :

- liquidé à la somme de 2.450,00 euros l’astreinte relative à l’interdiction d’usage du signe LIDERFARM,
- condamné en conséquence la société COMAI à payer cette somme de 2.450,00 euros à la société établissements LEMAIRE, Statuant à nouveau de ces seuls chefs, Liquide à la somme de 2.700,00 euros l’astreinte relative à l’interdiction d’usage du signe LIDERFARM, Condamne en conséquence la société COMAI à payer la somme de 2.700,00 euros à la société établissements LEMAIRE, Y ajoutant, Condamne la société COMAI à payer à la société établissements LEMAIRE la somme de 1.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société COMAI aux entiers dépens d’appel.