28/06/2019

ARRÊT N° 19/325

N° RG 17/01894 – N° Portalis DBVI-V-B7B-LRV6

ABP/VM

Décision déférée du 10 Mars 2017 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MONTAUBAN ( F15/00112)

D E

F X

C/

Association UDAF 82 (UDAF 82)

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2

***

ARRÊT DU VINGT HUIT JUIN DEUX MILLE DIX NEUF

***

APPELANTE

Madame F X

[…]

[…]

Représentée par M^e Julien FONTANINI, avocat au barreau de TARN-ET-GARONNE

INTIMÉE

Association UDAF 82 (UDAF 82)

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e D e l p h i n e H E I N R I C H – B E R T R A N D , a v o c a t a u b a r r e a u d e TARN-ET-GARONNE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Mai 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant J K L M et F N-O, toutes deux chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

R S, présidente

J K L M, conseillère

F N-O, conseillère

Greffière, lors des débats : P Q

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par R S, présidente, et par P Q, greffière de chambre

EXPOSE DU LITIGE :

L’association ADARAH accueille des personnes en difficulté au sein de trois structures d’hébergement.

M^me F X a été embauchée à compter du 15 mars 2010 par l’association ADARAH en qualité de chargée de mission suivant contrat à durée déterminée d’accompagnement dans l’emploi.

La relation de travail s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée prenant effet le 15 mars 2011. M^me X a été chargée des fonctions de coordinatrice administrative, classification agent de maîtrise, sur une base de 35 heures de travail par semaine, précision faite dans le contrat qu’aucune convention collective ne régit l’association et ses contrats de travail.

Son salaire mensuel brut a été fixé à 1450 €, rémunération forfaitaire tenant compte de l’accomplissement occasionnel d’heures supplémentaires dans la limite de 20 heures supplémentaires par mois.

Suivant avenant signé le 18 juillet 2011, M^me X a été promue aux fonctions de directrice, statut cadre, moyennant une rémunération brute forfaitaire de 2050 €, ce forfait tenant compte comme antérieurement de l’accomplissement occasionnel d’heures supplémentaires dans la limite de 20 heures supplémentaires par mois.

Une convention de partenariat a été conclue le 22 octobre 2013 entre l’ADARAH et l’UDAF 82 aux termes de laquelle les activités d’hébergement de l’ADARAH devaient être transférées vers l’UDAF (

Maison relais notamment) et la continuité de la gestion administrative et budgétaire, financière et comptable de l’ADARAH était déléguée au directeur de l’UDAF, M. Y.

Une proposition de « transposition » du contrat de travail de M^me X a été communiquée à cette dernière le 21 janvier 2014. Ce document rappelait à la salariée qu’elle avait été informée du transfert de son contrat de travail à l’UDAF 82 à compter de fin janvier 2014, avec reprise d’ancienneté et maintien des conditions contractuelles en vigueur.

Il était ainsi proposé à M^me X d’exercer ses fonctions de directrice sur une base horaire annuelle de 1607 heures moyennant un salaire brut mensuel de 2200 €, une prime d’astreinte de 130,55 €, outre le remboursement des frais de déplacement réalisés dans le cadre de l’activité à hauteur de 150 € par mois.

L’UDAF 82 a effectué la déclaration préalable à l’embauche de M^me X auprès de l’Urssaf le 1^er mars 2014.

A compter du 1^er mars 2014, les bulletins de salaire de M^me X ont été établis par l’UDAF 82, mentionnée comme employeur, la convention collective indiquée étant celle des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.

Par courrier du 23 septembre 2014, M^me X a sollicité auprès de l’UDAF 82 un entretien aux fins de faire le point sur le contenu de son poste et ses perspectives professionnelles en son sein.

Une convention de transfert d’activité a été signée par l’ADARAH et l’UDAF 82 le 18 décembre 2014, concrétisant un transfert de l’activité du service Maison-relais considérée comme constituant une activité économique autonome, avec reprise des contrats de travail à durée indéterminée de l’ADARAH par l’UDAF, notamment celui de M^me X.

Le même jour, l’ADARAH et l’UDAF signaient une convention de mise à disposition de salariés et de moyens matériels, le temps de travail de M^me X étant réparti à hauteur de 0,6 ETP pour l’ADARAH et de 0,4 ETP pour l’UDAF.

M^me X a réitéré sa demande d’entretien dans un courrier du 8 janvier 2015.

Par courrier du 2 février 2015, l’UDAF 82 a proposé à M^me X un reclassement au sein de ses services dans la perspective d’une cessation définitive des activités de l’ADARAH, activités dans lesquelles la salariée intervenait dans le cadre d’une convention de mise à disposition de salariés entre les deux associations. M. Y a ainsi proposé à M^me X de l’embaucher dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 24 heures par semaine, avec un classement de technicien supérieur coefficient 503, le statut de cadre n’étant pas maintenu.

Le 11 février 2015, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Montauban aux fins de faire prononcer la résiliation judicaire de son contrat de travail aux torts de l’ADARAH, celle-ci étant représentée par M^e Enjalbert en sa qualité de liquidateur judicaire.

Le 30 mars 2015, M^me X a saisi la juridiction prud’homale de Montauban aux fins d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’UDAF 82 .

M^me X a été placée en arrêt maladie à compter du 30 d’avril 2015.

A la suite de l’examen médical du 20 juillet 2015, la salariée a été déclarée par le médecin du travail inapte à tout poste dans l’entreprise en une seule visite en raison du danger immédiat encouru par la salariée, l’UDAF 82 étant mentionnée comme employeur sur la fiche médicale.

Suivant courrier du 7 août 2015, l’UDAF 82 a convoqué M^me X à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 20 août 2015.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 26 août 2015, M^me X a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 14 octobre 2016, le conseil de prud’hommes de Montauban a constaté que la rupture du contrat de travail de la salariée avec l’ADARAH est intervenue le 28 février 2014 aux torts de cette dernière et a jugé que cette rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 10 mars 2017, le conseil de prud’hommes de Montauban a jugé que:

— l’UDAF 82 est l’employeur de M^me X à compter du 1^er mars 2014,

— il n’y a pas lieu à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail,

— que l’UDAF 82 a exécuté le contrat de travail de bonne foi et n’a pas commis de manquements graves à ses obligations,

— a débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes,

— a débouté l’UDAF 82 de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

— a condamné M^me X aux dépens.

M^me X a relevé appel de ce dernier jugement dans des conditions de forme et de délai non discutées.

Dans ses conclusions visées au greffe le 15 mars 2018, auxquelles il est fait expressément référence, M^me X demande à la cour de réformer le jugement entrepris, de constater les manquements graves de l’employeur dans l’exécution des contrats de travail, et de :

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail au 26 août 2015,

— juger que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

— à titre subsidiaire,

— juger que son licenciement pour inaptitude est dénué de cause réelle et sérieuse car résultant des manquements de l’employeur,

— en tout état de cause condamner l’UDAF à lui payer les sommes de :

*29 340 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ( 10 mois de salaire),

* 8802 € au titre du harcèlement moral,

* 8802 € au titre de l’obligation de sécurité,

* 2934 € pour défaut de visite médicale,

*14 670 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 11 736 € à titre d’indemnité de préavis, outre 1173,6 € au titre des congés payés y afférents,

* 7135,83 € bruts au titre des temps d’astreinte, outre 713,58 € au titre des congés payés y afférents,

* 10,07 € au titre des temps d’intervention pendant les astreintes, outre 1,07 € au titre des congés payés y afférents,

* 2013,70 € bruts au titre du rappel de salaire correspondant au coefficient 741,6, outre 201,37 € au titre des congés payés y afférents,

* 827,20 € au titre du rappel de salaire correspondant aux indemnités de sujétion, outre 82,72 € au titre des congés payés y afférents,

* 17 604 € au titre du travail dissimulé,

* 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— et d’assortir la décision des intérêts au taux légal calculés au jour de la saisine, soit au 30 mars 2015.

Dans ses conclusions visées au greffe le 17 juillet 2017, auxquelles il est fait expressément référence, l’UDAF 82 demande à la cour de :

— reconnaître l’effet libératoire du reçu pour solde de tout compte en ce qui concerne les indemnités compensatrices de congés payés, indemnité de licenciement et le salaire de base,

— confirmer le jugement entrepris,

— statuer ce que de droit sur le transfert de l’activité entre l’ADARAH et l’UDAF 82, et dire si l’ADARAH est restée l’employeur de M^me X,

— débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes en ce qu’elles visent l’UDAF et l’inviter, si elle le souhaite, à mieux se pourvoir à l’encontre de l’ADARAH et les organes de la procédure collective visant cette structure,

— condamner M^me X, outre aux entiers dépens, à 1 000 € de dommages et intérêts au titre de l’article 700 1° du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la dénonciation du solde de tout compte :

Il résulte de l’article L1234-20 du code du travail que le reçu pour solde de tout compte établi par l’employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l’inventaire des sommes versées au salarié à la rupture du contrat de travail. Il peut être dénoncé par le salarié dans les 6 mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.

L’article D 1234-8 du même code précise que le reçu pour solde de tout compte est dénoncé par lettre recommandée.

En l’espèce, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Montauban le 30 mars 2015 de diverses demandes, notamment en paiement de rappels de salaires, d’indemnités de rupture et de congés payés.

Elle a signé un reçu pour solde de tout compte le 28 août 2015, c’est-à-dire en cours d’instance, ce document mentionnant reçu de la somme de 19'791,50 € se détaillant en salaire de base, absence non rémunérée, indemnités de congés payés et indemnités de licenciement.

Au regard de l’instance en cours, il ne peut être opposé à la salariée l’absence de dénonciation du solde de tout compte dans le délai de six mois, la signature du solde de tout compte intervenu dans ces conditions est en effet insuffisante à caractériser un désistement d’instance.

En conséquence, les demandes en paiement relatives aux sommes visées par le solde de tout compte seront déclarées recevables par ajout au jugement entrepris n’ayant pas expressément statué sur cette fin de non-recevoir soulevée devant lui.

Sur l’existence d’un contrat de travail liant M^me X et l’UDAF 82 :

Le contrat de travail est une convention par laquelle une personne s’engage à travailler pour le compte d’une autre, en contrepartie d’une rémunération, dans le cadre d’un lien de subordination caractérisé par l’exécution du travail sous l’autorité de l’employeur, lequel a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention ni de l’existence de bulletins de paye, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée la prestation de travail. Il appartient à la personne qui entend se prévaloir de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve.

Il est constant entre les parties qu’à compter du 1^er janvier 2014, l’ADARAH -employeur initial de M^me X- a du faire face à d’importantes difficultés financières, et qu’une convention de gestion a été passée avec l’UDAF 82 qui reprenait une partie de son activité, en particulier celle de la Maison-Relais, et suivant laquelle pour le surplus de son activité le personnel de l’ADARAH deviendrait salarié de l’UDAF 82, serait rémunéré par elle mais serait mis à disposition de l’ADARAH pour que celle-ci poursuive ses activités.

Cette convention est produite aux débats.

La cour considère qu’elle contient à la fois les conditions d’un transfert légal des contrats de travail (article L1224-1 du code du travail) pour l’activité de la Maison Relais, entité économique dont l’autonomie n’est pas discutée par l’appelante, et qu’il s’agit d’un transfert conventionnel pour le surplus.

Cette analyse est d’ailleurs confirmée par l’attitude adoptée par l’UDAF 82 à l’égard de M^me X : elle ne conteste pas que la salariée n’a jamais signé de contrat formalisant son transfert, et indique lui avoir adressé le 2 février 2015, pour éviter son licenciement économique, une proposition d’emploi à durée indéterminée et à temps partiel que M^me X a refusée le 13 février 2015.

Prenant acte de ce refus, l’UDAF 82 a, le 13 mars 2015, notifié à M^me X l’application des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail pour l’activité Maison Relais soit 40% de son temps de travail, a pris acte du refus de transfert pour le surplus en affirmant respecter le contrat de travail entre la demanderesse et l’ADARAH.

Ce transfert à hauteur de 40% de son temps de travail est conforme à la convention à effet au 1^er janvier 2014.

Juridiquement à compter de cette dernière date, M^me X était donc à la fois salariée de l’UDAF 82 et de l’ADARAH puisque la salariée ne pouvait s’opposer au transfert légal de son contrat de travail pour l’activité Maison-Relais mais pouvait s’opposer au transfert complet de son contrat ; il s’agissait en effet pour 60% du temps travaillé d’une mise à disposition de personnel régie par une convention signée entre l’UDAF 82 et l’ADARAH, mais exigeant l’accord de la salariée sur cette

mise à disposition. Cette convention de transfert est également versée aux débats.

Pour autant, le conseil de prud’hommes a définitivement jugé le 14 octobre 2016 que la rupture du contrat de travail de M^me X avec l’ADARAH prenait effet au 28 février 2014, de sorte que ne subsiste que la question des relations contractuelles avec l’UDAF 82 à compter du 1^er mars 2014.

Dans les faits, M^me X soutient que son contrat de travail a été transféré à l’UDAF 82 pour la totalité du temps travaillé sans son accord à compter de mars 2014 et que ce transfert imposé justifierait le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’UDAF 82.

Elle indique que c’est bien l’UDAF82 qui l’a déclarée à l’URSSAF, a rémunéré celle-ci et établi ses bulletins de paie, et licencié la salariée pour inaptitude.

Si l’UDAF 82 pouvait effectivement accomplir l’ensemble de ces opérations en sa qualité d’employeur de M^me X à concurrence de 40% de son temps de travail, il résulte des pièces produites que l’UDAF 82 s’est comportée comme l’unique employeur de M^me X à compter du 1^er mars 2014 et rémunérait M^me X sur la base d’un temps plein ; elle a en réalité appliqué à M^me X les modalités de la convention de transfert avec mise à disposition de cette salariée à l’ADARAH sans tenir compte de son désaccord.

Il résulte des éléments produits, en particulier des échanges de courriers entre l’UDAF 82 et M^me X, que celle-ci a travaillé à temps plein pour le compte de l’UDAF 82 dès le 1^er mars 2014.

Il convient donc de s’interroger sur les conséquences juridiques d’une telle situation.

Or la seule poursuite du contrat de travail avec le nouvel employeur ne suffit pas à caractériser l’accord du salarié transféré, sans sa manifestation expresse.

En effet, la reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail est un droit exclusivement attaché à la personne et sauf disposition législative expresse, il ne peut être imposé à un salarié sans son accord un changement d’employeur.

Le fait pour l’ADARAH d’imposer à M^me X un changement d’employeur constituait incontestablement un manquement grave de celle-ci à ses obligations contractuelles.

A l’égard de l’UDAF 82 en revanche, M^me X ne peut revendiquer l’application des clauses contractuelles en vigueur avec l’ADARAH puisqu’elle conclut sur l’illicéité du transfert.

L’analyse de la situation de fait conduit la cour, comme les premiers juges, à considérer qu’il s’est noué entre l’UDAF 82 et M^me X à compter du 1^er mars 2014 un nouveau contrat de travail, non écrit, mais caractérisé par l’accomplissement d’une prestation de travail à temps complet par M^me X, moyennant rémunération et sous la subordination juridique de l’UDAF 82.

Cette relation de travail a perduré jusqu’au 26 août 2015, date du licenciement pour inaptitude de la salariée.

Les demandes dirigées à l’encontre de l’UDAF 82 ne sont donc pas irrecevables comme le soutient celle-ci à titre subsidiaire mais seront examinées sous l’angle de cette nouvelle relation contractuelle.

Sur la demande en paiement des astreintes et des temps d’intervention :

Par courrier du 23 septembre 2014, M^me X s’adressait à l’UDAF 82 pour se plaindre du montant de rémunération de ses astreintes et solliciter l’établissement d’un contrat de travail écrit précisant notamment ces conditions de rémunération. Elle réitérait sa demande le 8 janvier 2015.

M^me X produit des tableaux récapitulatifs et les justificatifs d’astreintes et de temps d’intervention dont elle réclame le paiement en application de la 'convention collective de Branche applicable au secteur sanitaire, social et médico-social" ; elle estime que c’est à tort que le conseil de prud’hommes a écarté l’application de ce texte par la seule référence au code APE de l’UDAF 82 alors qu’il faut se référer à l’activité réellement exercée et que le texte se réfère aux associations s’occupant de l’accueil, l’hébergement ou l’accompagnement social de personnes ou de familles sans ressources et sans abri : errants, expulsés, réfugiés, sortants de prison, ce qui est bien l’objet de l’UDAF 82.

Elle indique que l’employeur reconnaissait bien l’existence des astreintes ainsi que cela ressort du procès-verbal de réunion du 2 décembre 2014, mais refusait de les payer, et demande un total de 7135,83€.

L’UDAF 82 indique pour sa part qu’elle applique la Convention communément appelée ''de 1966'' officiellement répertoriée sous l’intitulé ''Convention Collective Nationale de Travail des Etablissements et Services pour Personnes Inadaptées et Handicapées''et non l’accord de branche dont se prévaut la salariée.

Par ailleurs les astreintes dont la salariée demande le paiement ont été rémunérées sous forme de sujétion ALT, et les temps d’intervention dont la rémunération est sollicitée à hauteur de 10,07 € représentent un montant trop minime pour justifier une résiliation judiciaire.

Sur ce,

Dans la mesure où l’UDAF 82 est devenue l’employeur de M^me X à compter du 1^er mars 2014, il sera fait application des règles de rémunération des astreintes et interventions issues de la convention collective appliquée par l’UDAF 82, à savoir la Convention Collective Nationale de Travail des Etablissements et Services pour Personnes Inadaptées et Handicapées correspondant à l’activité principale de l’UDAF 82, qui contrairement à l’ADARAH, pratique l’action sociale sans hébergement.

Ce texte conventionnel prévoit une rémunération des astreintes à hauteur de 40 points d’indice par semaine d’astreinte.

Or il résulte des éléments produits aux débats que M^me X a été rémunérée de ses astreintes par l’ADARAH sous la forme de salaire horaire, donc comme temps de travail effectif jusqu’en février 2014, mais qu’à compter du mois de mars 2014, lorsque l’UDAF est devenu son employeur, aucune mention relative aux astreintes n’apparaît plus sur les bulletins de paie.

La prime de sujétion ALT est d’une nature distincte de la prime d’astreinte et ne peut s’y substituer.

M^me X ne saurait cependant revendiquer l’application à son profit des dispositions de l’accord de branche du 22 avril 2015, applicable à l’ADARAH mais non à l’UDAF 82.

Les calculs qu’elle effectue pour formuler ses demandes, réalisés à partir de ces dispositions, sont donc erronés et doivent être effectués sur la base de la convention collective dite de 1966.

M^me X produit les plannings fixant les astreintes des différents salariés, ceux-ci ne sont pas discutés par l’UDAF 82 ; il en ressort que M^me X s’est trouvée d’astreinte durant un total de 19 semaines entre le mois de mars 2014 et la rupture de la relation contractuelle.

L’UDAF 82 lui reste donc redevable de 40 points d’indice par semaine d’astreinte soit 760 fois le point d’indice, lequel était fixé à cette date à 3,76 € bruts ; Il est donc dû à M^me X la somme de 2857,60 € bruts.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Les astreintes ne constituant pas un temps de travail effectif, elles ne génèrent aucun droit à congés payés de sorte que la demande formulée à ce titre sera rejetée par confirmation du jugement entrepris.

S’agissant des temps d’intervention durant les astreintes, la cour estime la demande fondée au regard des fiches d’intervention produites, de sorte qu’il sera alloué à M^me X la somme de 10,07 € bruts à titre de rappel de salaire outre 1 € au titre des congés payés y afférents.

Sur le rappel de primes de sujétion :

M^me X revendique un rappel de primes de sujétion en indiquant n’avoir obtenu qu’un paiement partiel de celles-ci.

Il résulte des dispositions de l’annexe 6 à la convention collective dite de 1966, en particulier de l’article 12.2. intitulé ' Indemnité liée au fonctionnement des établissements et services’ que :

'Les cadres ayant des missions de responsabilité dans un établissement et subissant l’une ou plusieurs des sujétions suivantes bénéficient d’une indemnité en raison :

- du fonctionnement continu avec hébergement de l’établissement ou du service ;

- du fonctionnement continu sans hébergement de l’établissement ;

- du fonctionnement semi-continu avec hébergement de l’établissement ;

- du fonctionnement discontinu avec hébergement de l’établissement ;

- du nombre de salariés lorsqu’il est supérieur ou égal à 30 salariés permanents à temps plein ou partiel y compris les titulaires de contrats aidés ;

- des activités économiques de production et de commercialisation ;

- d’une mission particulière confiée par l’association ou la direction ;

- de la dispersion géographique des activités ;

- des activités liées à un ensemble de structures comprenant au moins 3 agréments ou habilitations, 3 budgets différents, des comptes administratifs distincts.

L’association fixe le montant de cette indemnité en fonction du nombre et de l’importance des sujétions subies dans les limites suivantes (…):

Pour les cadres de la classe 2, elle est comprise entre 15 et 135 points.

L’indemnité ne peut être inférieure à 80 points pour le cadre exerçant son activité dans un établissement ou service à fonctionnement continu avec hébergement.

Si ce cadre est soumis à au moins une autre sujétion, le montant de l’indemnité ne pourra être inférieur à 100 points.'

Il résulte de ces dispositions que M^me X, cadre de classe 2 exerçant son activité dans un établissement à fonctionnement continu avec hébergement, devait bénéficier d’une indemnité de

sujétion minimale de 80 points d’indice étant précisé que la salariée n’allègue pas avoir été soumise à une autre sujétion.

L’examen des bulletins de paie produits aux débats démontre que M^me X n’a pas été intégralement remplie de ses droits à ce titre, et qu’il lui reste dû la somme de 827,20 € à titre d’indemnité de sujétion sur la période de mars 2014 à mars 2015.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens étant précisé que les indemnités de sujétion n’ouvrent pas droit à congés payés puisqu’il ne s’agit pas rémunérer du temps de travail effectif mais d’indemniser la salariée de certaines contraintes liées au poste.

Sur le travail dissimulé :

En application de l’article L 8221 – 5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, l’existence de cet élément intentionnel ne saurait se déduire de la seule omission de la prime d’astreinte et d’une partie de la prime de sujétion sur les bulletins de paie, étant considéré que cette omission s’inscrit dans le contexte d’une certaine confusion dans la gestion du transfert de salariés entre l’ADARAH et l’UDAF, structures appliquant des dispositions conventionnelles différentes.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande formulée au titre du travail dissimulé.

Sur la classification conventionnelle de M^me X :

Il résulte des dispositions de l’annexe 6 à la convention collective dite de 1966, et notamment de l’article 11, que :

'pour la classification des cadres, 3 critères sont à prendre en considération :

- le niveau de qualification ;

- le niveau de responsabilité ;

- le degré d’autonomie dans la décision.

Dans les deux derniers critères, la notion de délégation est également prise en compte.

La notion de mission de responsabilité s’entend comme capacité d’initiative, pouvoir de décision dans le cadre de la délégation confiée et /ou pouvoir hiérarchique.'

L’article 11 définit les différentes classes de cadres et poursuit :

'- les cadres de classe 2 : sont concernés les chefs de service, directeurs adjoints, directeurs techniques etc. ayant une mission de responsabilité et un degré d’autonomie dans la décision. Ils sont classés en trois catégories en fonction de leur niveau de qualification I, II, III.

Les directeurs adjoints doivent posséder un niveau II de qualification ;

- les cadres de classe 3 : sont concernés tous les cadres techniques et administratifs en fonction de leur niveau de qualification 1, 2, 3.'

Les fonctions de directeur d’établissement ou de service sont définies à l’article 14.2 du texte précité de la manière suivante :

'Pour exercer cette responsabilité, il dispose du pouvoir hiérarchique et de décision. Compte tenu de la spécificité de l’association ou de l’organisme et de l’organisation choisie, il pourra se faire assister de cadres figurant à l’article 2.

Par délégation des instances dirigeantes de l’association ou de l’organisme et sous leur contrôle, le directeur :

- est chargé de la conception et de la mise en oeuvre et du développement des actions éducatives, pédagogiques, techniques ou thérapeutiques pour lesquelles l’établissement ou service est créé et autorisé ;

- dispose du pouvoir disciplinaire conformément aux délégations accordées ;

- est responsable de la sécurité des personnes et des biens qui lui sont confiés ;

- élabore ou participe à l’élaboration du budget de l’établissement ou service et ordonnance les dépenses dans le cadre du budget qui lui est alloué pour l’exploitation dont il est responsable ;

- peut bénéficier en outre d’autres délégations proposées par les instances dirigeantes de l’association.

Pour exercer ses fonctions, il pourra être assisté de cadres figurant à l’article 2.'

En l’espèce, M^me X a été placée en congé maternité du 4 octobre 2013 au 28 février 2014.

Avant ce congé maternité elle été rémunérée par l’ADARAH au poste de 'directrice', aucune classification conventionnelle n’apparaissait sur les bulletins de paie étant précisé que son salaire de base était fixé à 2200 € bruts par mois hors primes d’astreintes.

Elle reproche à l’UDAF 82 de l’avoir classée à son retour de congé maternité sur le poste de 'responsable de centre d’activité', classe 3 niveau 3 coefficient 700,4 de la convention collective de 1966 ce qui correspond à un salaire de base de 2633,51 € bruts par mois alors qu’elle aurait dû être classée selon elle sur la classe de coefficient 741,6 car ses fonctions correspondaient à des fonctions de chef de service de classe 2.

Liminairement, la simple comparaison de la situation de la salariée avant et après son congé maternité permet de constater que sa rémunération a évolué favorablement à son retour de congé maternité.

Pour faire preuve des fonctions de chef de service de classe 2 prétendument occupées au sein de l’UDAF 82, M^me X produit les attestations de trois salariés, M^me Z, M. A et M^me B indiquant succinctement dans les mêmes termes que M^me X était leur responsable sans aucune autre précision, ainsi que quelques fiches de congés qu’elle a signées dans des conditions ignorées par la cour, notamment en termes de délégation de pouvoir.

Ces éléments sont insuffisants à démontrer que M^me X occupait les fonctions telles que définies à l’article 14.2 du texte conventionnel, la détention d’un diplôme de niveau 3 étant une condition nécessaire mais non suffisante pour octroyer à la salariée la classification revendiquée.

Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaire présenté sur une reclassification au coefficient 741,6.

Sur le harcèlement moral et l’obligation de sécurité :

En application de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

lorsque survient un litige relatif à des faits de harcèlement au sens de l’article L 1152 – 1 du code du travail, le salarié établit, conformément à l’article L 1154 – 1 du code du travail dans sa rédaction applicable à cause, des faits faisant présumer l’existence d’un harcèlement ;

au vu de ces éléments, il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M^me X soutient qu’elle a été victime de harcèlement moral de la part de l’employeur et présente à la cour les éléments de fait suivants :

— la modification de son contrat de travail et son transfert vers l’UDAF 82 laquelle l’a mise à disposition de l’ADARAH, le tout sans son accord, la laissant avec des directives floues et contradictoires,

— le non-paiement des astreintes et des temps d’intervention, malgré sa demande en paiement formulée par courrier du 8 janvier 2015,

— une classification en classe 3 niveau 3 coefficient 700,4 alors que les fonctions de la salariée relevaient de la classe 2 coefficient 741,6

— un paiement partiel des primes de sujétion,

— une absence de visite médicale de reprise à l’issue de son congé maternité,

— une violation de son obligation de sécurité par l’employeur ayant commis un harcèlement moral à son encontre.

Cependant, ainsi qu’il l’a été vu précédemment, la modification contractuelle, à savoir le changement d’employeur imposé, est imputable à l’employeur initial c’est-à-dire l’ADARAH et non l’UDAF 82.

Par ailleurs, dans le cadre du nouveau contrat de travail avec l’UDAF 82, aucune disposition légale n’imposait à cet employeur d’établir un contrat écrit, s’agissant d’un contrat à durée indéterminée de droit commun.

L’incertitude sur le sort des salariés transférés de l’ADARAH à l’UDAF 82 résulte d’un courrier de l’inspection du travail du 2 juin 2015 adressé à l’ADARAH, et non l’UDAF 82, demandant à celle-ci des explications sur les conditions du transfert des contrats de travail de M^me X et M^me C.

Or dès le 2 février 2015, l’UDAF 82 a proposé à M^me X les termes précis d’un contrat de

travail, qu’elle a refusé tout en continuant à occuper son poste.

S’agissant de directives 'floues et contradictoires', il est produit en ce sens l’attestation de M^me H I, secrétaire, indiquant de manière non circonstanciée que les salariés étaient 'laissés dans le flou’ et que le moral de M^me X s’est dégradé.

Quant à la classification conventionnelle appliquée à la salariée, il a été vu précédemment qu’elle était conforme aux fonctions occupées.

Les seuls faits établis au sens de l’article L1154-1 du code du travail sont l’absence de paiement des astreintes et primes de sujétions et l’absence de visite médicale à son retour de congé maternité, étant précisé que la salariée ne justifie d’aucun préjudice lié à cette absence de visite médicale de sorte que la demande indemnitaire distincte présentée à ce titre sera rejetée par confirmation du jugement déféré.

Sur le plan médical, M^me X produit un arrêt de travail du 30 avril 2015 mentionnant «harcèlement au travail » établi par un médecin généraliste n’ayant pas personnellement constaté les conditions de travail de M^me X, et reprenant les doléances de sa patiente, ainsi que les avis d’inaptitude du 3 juillet 2015 et 20 juillet 2015 ne comportant pas de précision sur l’état de santé de la salariée et mentionnant, pour le premier, «la situation conflictuelle rend difficile la reprise du poste, une rupture conventionnelle semble la solution la mieux adaptée'.

La circonstance selon laquelle l’état de santé de M^me X se serait dégradé est insuffisante à imputer cet état à la faute de l’UDAF 82, tant sous l’angle du harcèlement moral, que sous celui de l’obligation de sécurité dont la violation par l’UDAF 82 est également soutenue de manière concomitante par M^me X sur les mêmes fondements.

Ces éléments pris dans leur ensemble, révèlent une certaine confusion sur le régime légal à appliquer aux salariés de l’ADARAH lors de la reprise de certaines activités par l’UDAF 82, laquelle ne concernait pas exclusivement M^me X mais plusieurs salariés de cette association, pour autant, la cour considère qu’ils ne font pas présumer à l’égard de M^me X l’existence d’agissements répétés de l’UDAF 82 constitutifs d’un harcèlement moral au sens de l’article L1152-1 du code du travail.

Dans ces conditions, la cour considère, comme le conseil de prud’hommes, que l’existence d’un harcèlement moral commis par l’UDAF 82 n’est pas établie en l’espèce, et que cette association n’a pas davantage violé son obligation de sécurité, de sorte que les demandes indemnitaires de M^me X seront rejetées.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Lorsqu’un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et que celui-ci le licencie ultérieurement, il y a lieu d’abord de rechercher si la demande de résiliation est justifiée, l’examen du bien fondé de la cause énoncée dans le licenciement ne devant intervenir qu’ultérieurement.

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail, fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations, ne peut aboutir que si la gravité de la violation par l’employeur de ses obligations contractuelles est incompatible avec la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit alors les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

M^me X soutient que l’UDAF 82 a commis des manquements dans la mesure où il lui a été imposé une modification contractuelle, où l’UDAF 82 a remis M^me X à disposition de son

ancien employeur ADARAH, sans son accord, en dehors des règles légales applicables à la mise à disposition de personnel, et l’a laissée dans l’incertitude alors qu’elle demandait une clarification de sa situation par courrier du 23 septembre 2014 ; où l’employeur ne lui a pas payé ses astreintes et ses temps d’intervention malgré sa demande du 23 septembre 2014, et où la salariée a été victime d’un harcèlement moral.

Toutefois ainsi qu’il l’a été jugé précédemment, il ne peut être reproché à l’UDAF 82 un quelconque harcèlement moral ; quant au 'transfert forcé’ et la mise à disposition de l’ADARAH, l’UDAF 82 ne peut se voir reprocher l’infraction de marchandage comme le soutient M^me X alors que rien ne vient contredire le fait qu’il s’agissait d’une mise à disposition à but non lucratif.

Par ailleurs et surtout, les échanges de courriers démontrent que M^me X n’était pas opposée au principe de son transfert vers l’UDAF 82 avec mise à disposition de l’ADARAH, que dès le mois de janvier 2014 l’UDAF 82 a proposé à la salariée les bases d’un contrat de travail au niveau cadre, classe 3 niveau 3 coefficient 700,4 à laquelle M^me X répondait que 'la qualification et le statut proposé semblait correspondre au poste qu’elle occupait au sein de l’ADARAH’ et que 'l’augmentation de salaire était tout à fait intéressante'.

Le seul désaccord concernait le montant de rémunération des astreintes.

Dans les faits, la relation contractuelle s’est poursuivie avec l’UDAF 82 au même poste de cadre et dans de meilleures conditions salariales qu’avec l’ADARAH, durant plusieurs mois, et jusqu’au licenciement pour inaptitude.

Le seul manquement imputable à l’UDAF 82 est le non paiement des astreintes et de l’intégralités des primes de sujétion ; toutefois ainsi qu’il l’a été rappelé, la cour retiendra que ce manquement est d’une insuffisante gravité pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’UDAF 82, eu égard au contexte dans lequel la salariée a été transférée alors que l’ADARAH allait être placée en liquidation, alors que l’UDAF 82 appliquait une convention collective différente notamment au sujet du paiement des astreintes et des indemnités de sujétion, et alors que M^me X a vu sa rémunération globale augmenter sensiblement après son transfert.

Dans ces conditions, la cour rejettera, par confirmation du jugement entrepris, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’UDAF 82.

Sur la demande subsidiaire relative au licenciement sans cause réelle et sérieuse:

M^me X soutient qu’en tout état de cause son licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse car les manquements de l’employeur évoqués précédemment ont causé la dégradation de son état de santé et conduit à son inaptitude.

Or, aucun lien direct ne peut être établi entre les conditions de travail de M^me X telles que décrites ci-dessus et son inaptitude, au regard des éléments médicaux précédemment examinés ; la cour confirmera le jugement déféré sur ce point également.

Sur le surplus des demandes :

L’UDAF 82, succombant partiellement, sera condamnée aux dépens de première instance par infirmation du jugement déféré ainsi qu’aux dépens d’appel, et à payer à M^me X la somme de 2500 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris, hormis en ce qu’il a rejeté les demandes de M^me X au titre

des rappels sur astreintes, sur temps d’interventions, et sur indemnités de sujétion, ainsi qu’en ses dispositions sur les dépens et les frais irrépétibles,

L’infirme sur ces points,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut de dénonciation du solde de tout compte,

Condamne l’UDAF 82 à payer à M^me X les sommes suivantes :

-2857,60 € bruts à titre de rappel sur primes d’astreinte,

-10,07 € bruts à titre de rappel de salaire sur temps d’interventions durant les astreintes, outre 1 € brut au titre des congés payés y afférents,

-827,20 € à titre de rappel sur primes de sujétion,

-2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’UDAF 82 de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 2 avril 2015 et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne l’UDAF 82 aux entiers dépens.

Le présent arrêt a été signé par R S, présidente, et par P Q, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

P Q R S

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