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24/06/2020

ARRÊT N°185

N° RG 19/00644

N° Portalis DBVI-V-B7D-MYSM

FP/JBD

Décision déférée du 18 Janvier 2018

Tribunal de Commerce de TOULOUSE 2016J257

M. X

[…]

C/

SELARL Z & ASSOCIES

SARL URBANE PROMOTION

INFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

R''PUBLIQUE FRAN’AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN’AIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU VINGT QUATRE JUIN DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTE

KHEPHREN TOULOUSE INVEST société Luxembourgeoise inscrite au registre du Commerce et des sociétés du LUXEMBOURG sous le numéro B 182136 poursuites et diligences de son Conseil d’Administration actuellement en fonction

[…]

1200 LUXEMBOURG

Représentée par M^e Emmanuelle DESSART de la SCP DESSART-DEVIERS, avocat au barreau de TOULOUSE, assistée de

M^e Nadia ZANIER de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIM''S

SELARL Z & ASSOCIES mandataires judiciaires

prise en la personne de Maître Y Z agissant ès qualités de mandataire liquidateur de la société URBANNE PROMOTION

[…]

[…]

Sans avocat constitué

SARL URBANE PROMOTION prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

sans avocat constitué

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, modifié par l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020, portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale en raison de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de Covid-19 modifié par l’article 1er I de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire, l’affaire a été traitée selon la procédure sans audience, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés.

La Cour était composée lors du délibéré de :

F. PENAVAYRE, président

S. TRUCHE, conseiller

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

ARRÊT :

— RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. PENAVAYRE, président, et par J. BARBANCE-DURAND, greffier de chambre.

EXPOS'' DU LITIGE :

La société KHEPHREN TOULOUSE INVEST est une société de droit luxembourgeoise qui a pour objet social l’investissement en capital, aux côtés de développeurs immobiliers, dans des sociétés de projet pour en compléter les fonds propres.

La société URBANE PROMOTION exerce une activité de promoteur immobilier. Elle a créé la SARL DOMAINE DE LA BARTHE afin de réaliser un projet immobilier dénommé Les Alizés à LABARTHE SUR LEZE .

Le 22 novembre 2013, les trois sociétés ont signé une convention d’associés aux termes de laquelle la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST a acquis 49 % du capital social de la société DOMAINE DE LA BARTHE et investi une somme de 800 000 € , sa participation étant limitée à 18 mois. La convention prévoit des options d’achat et de vente à des périodes définies contractuellement ainsi qu’un taux annuel de rendement de 20 % pour chaque période.

Par lettre recommandée du 25 juin 2015, la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST a exercé l’option de vente prévue au contrat pour un prix de 1 093 333 € arrêté au 21 juillet 2015.

La société URBANE PROMOTION a réglé une somme de 300 000 € puis s’est engagée le 18 décembre 2015 à rembourser au plus tard le 30 juin 2016, le solde de la dette arrêtée forfaitairement à la somme de 900 000 € sans intérêts.

En l’absence de paiement, la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST a sollicité l’autorisation de pratiquer des saisies conservatoires en garantie du recouvrement de sa créance.

Par arrêt du 8 mars 2017, la cour d’appel de Toulouse a confirmé le jugement du juge de l’exécution du tribunal de Grande instance de Toulouse qui a autorisé lesdites saisies conservatoires.

Par acte d’huissier du 3 février 2016, la SARL URBANE PROMOTION et la SARL DOMAINE DE LA BARTHE ont assigné la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST devant le tribunal de commerce de Toulouse pour faire constater le caractère léonin du pacte établi le 22 novembre 2013 et voir prononcer la nullité de la Convention et des clauses de rémunération prévues à l’article 2 . 3 de la Convention.

La société KHEPHREN TOULOUSE INVEST tout en concluant au rejet de la réclamation, a sollicité à titre reconventionnel l’exécution de la convention et le paiement des sommes qui lui sont dues.

Par jugement du 18 janvier 2018, le tribunal de commerce de Toulouse a :

— débouté la SARL URBANE PROMOTION et la SARL DOMAINE DE LA BARTHE de leur demande de voir constater le caractère léonin du pacte établi le 22 novembre 2013,

— débouté la SARL URBANE PROMOTION et la SARL DOMAINE DE LA BARTHE de leur demande de voir prononcer la nullité de toute clause réservant à la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST également associée à 49 % de la SARL DOMAINE DE LA BARTHE, le bénéfice d’une rémunération excessive et sans contrepartie et notamment de voir prononcer la nullité de la clause prévue à l’article 2.3 de ladite convention ainsi que de la clause prévoyant un caractère minimal et forfaitaire de la rémunération

— débouté la SARL URBANE PROMOTION et la SARL DOMAINE DE LA BARTHE de leur demande de voir prononcer la nullité de l’engagement de la SARL URBANE PROMOTION en date du 18 décembre 2015

— dit que les paiements de 300 000 € effectués par la SARL URBANE PROMOTION viendront s’imputer en déduction des sommes dues par ladite société

— débouté la SARL URBANE PROMOTION et la SARL DOMAINE DE LA BARTHE de leur demande de voir limiter les intérêts sur les sommes dues au taux légal

— débouté la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST de ses demandes de condamnation à l’égard de la SARL URBANE PROMOTION à hauteur de 1 566 667 € ainsi que de la somme de 26 666,67 euros

— débouté la SA KHEPHREN TOULOUSE INVEST de sa demande de voir valider les saisies conservatoires

— débouté la même société de sa demande d’accès aux livres, comptes et autres pièces justificatives de la SARL DOMAINE DE LA BARTHE

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire

— débouté la SA KHEPHREN TOULOUSE INVEST de sa demande au titre des frais de mesures conservatoires

— condamné solidairement la SARL URBANE PROMOTION et la SARL DOMAINE DE LA BARTHE aux dépens.

Par déclaration enregistrée au greffe le 31 janvier 2019, la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle l’a déboutée de ses demandes de condamnation à hauteur de 1 566 667 € ainsi que d’une somme mensuelle de 26 666,67 euros, en ce qu’elle a rejeté sa demande de valider les saisies conservatoires, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et a rejeté sa demande au titre des frais des mesures conservatoires.

Par jugement du tribunal de Commerce en date du 19 mars 2019, la société URBANE PROMOTION a été placée en liquidation judiciaire.

La société KHEPHREN TOULOUSE INVEST a déclaré sa créance le 16 avril 2019 entre les mains du liquidateur, M^e Y Z.

Par acte d’huissier du 14 mai 2019, la SA KHEPHREN TOULOUSE INVEST a assigné en intervention forcée la SELARL Z ET ASSOCIES prise en la personne de M^e Y Z, agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société URBANE PROMOTION lui notifiant par le même acte la déclaration d’appel du 31 janvier 2019 ainsi que ses conclusions en date du 30 avril 2020.

Au terme de ses conclusions notifiées le 30 avril 2019, la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST demande à la cour :

— de déclarer commune et opposable à la SELARL Z ET ASSOCIÉS prise en la personne de M^e Y Z en sa qualité de mandataire judiciaire de la société URBANE PROMOTION la

présente procédure d’appel

— de réformer partiellement la décision entreprise

— de dire et juger que la convention d’associés du 22 novembre 2013 doit produire ses effets dans les rapports entre les deux sociétés

En conséquence et confirmant le jugement pour le surplus non déféré à la cour :

— de dire et juger que la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST est bien fondée en son action

— de dire et juger qu’elle est créancière de la société URBANE PROMOTION à concurrence de la somme de 1 882 667 euros arrêtée au 19 mars 2019, date de sa liquidation judiciaire

— de fixer la créance de la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST au passif chirographaire de la liquidation judiciaire de la société URBANE PROMOTION à la somme de 1 882 667 euros

— de condamner la SELARL Z ET ASSOCIÉS en sa qualité de mandataire judiciaire de la société URBANE PROMOTION à lui payer la somme de 20 000€ à titre d’indemnisation des frais irrépétibles qu’elle a été contrainte d’exposer

— de passer les dépens en frais privilégiés de procédure collective.

La société KHEPHREN TOULOUSE INVEST demande à la cour de constater que :

— que les clauses de la convention ne sont ni confuses ni contradictoires et s’imposent aux parties

— que la levée de l’option prévue au contrat n’est nullement subordonnée à l’achèvement du projet

et que c’est par une méconnaissance de la nature même de la convention conclue le 22 novembre 2013 ( une convention de portage ne portant que sur la cession des droits sociaux à un prix librement convenu) que le tribunal a statué comme il l’a fait alors que la société URBANE PROMOTION a reconnu devoir exécuter les termes de la convention.

Il y a lieu de se reporter expressément aux conclusions susvisées pour plus ample informé sur les faits de la cause, moyens et prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

M^e Y Z régulièrement assigné en sa qualité de mandataire judiciaire de la société URBANE PROMOTION n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture est en date du 17 février 2020.

L’affaire initialement fixée à l’audience du 24 Mars 2020 a été retenue sans audience avec l’accord de l’appelante (du 24 avril 2020),en application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, en raison de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de covid-19, modifié par l’article 1er de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire .

MOTIFS DE LA D''CISION :

Il convient de rappeler que l’appel est limité au rejet des demandes reconventionnelles formées par la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST en vue d’obtenir l’exécution de la convention litigieuse

et que pour les autres dispositions du jugement, le conseiller de la mise en état a par ordonnance du 14 mai 2020 constaté que l’instance d’appel engagée à l’initiative des sociétés URBANE PROMOTION et DOMAINE DE LA BARTHE le 27 mars 2018 était interrompue,

faute pour le mandataire judiciaire d’avoir repris la procédure après l’ouverture de la procédure collective.

En l’état, la cour statuant dans les limites de sa saisine, peut tenir compte de ces dispositions sans pour autant pouvoir confirmer les dispositions du jugement qui ne lui ont pas été déférées.

La convention d’associés signée par les parties le 22 novembre 2012 stipule que l’objet de l’investissement consiste pour la société KHEPHREN à participer aux moyens financiers de la société de projet (le DOMAINE DE LA BARTHE) et qu’elle contribue de la sorte, pari passu avec les Associés actifs ( la société URBANE PROMOTION) au développement du projet immobilier qui y est logé (le projet Les Alizés).

Il est précisé que l’investissement de KHEPHREN est prévu pour une durée de 18 mois et que sa participation doit être rachetée en euros. Elle apporte 800 000 € de fonds propres à la société de projet, en plus de ceux apportés par les Associés actifs qui concernent la gestion quotidienne de la société. Elle se borne exclusivement à un apport de fonds sans avoir a priori de rôle opérationnel quelconque. Sa participation, quelle qu’en soit la forme, sera rachetée à terme par les Associés actifs et la société de projet sera in fine liquidée.

Le mécanisme consiste pour la société appelante à prendre une participation de 49 % dans la société de projet pour un montant global de 800 000 €. La prise de participation peut intervenir soit par l’augmentation du capital de la société soit par la cession de parts sociales existantes et par apport en compte d’associé. Les Associés actifs s’engagent à racheter la participation de KHEPHREN TOULOUSE INVEST moyennant une plus-value déterminée en fonction des paramètres définis dans la convention.

Cette dernière prévoit au paragraphe 2.3 que la prise de participation de KHEPHREN est scindée en trois périodes dont la durée et le rendement sont fixés comme suit :

A) une première période de 12 mois assortie d’un rendement de 20 % l’an à l’issue de laquelle les Associés actifs de la société de projet ( la société URBANE PROMOTION) pourront à tout moment exercer une option d’achat (call) à l’égard de KHEPHREN TOULOUSE INVEST

B) une seconde période de six mois assortie d’un rendement de 20 % l’an à l’issue de laquelle KHEPHREN TOULOUSE INVEST pourra à tout moment exercer une option de vente (put) à l’égard des Associés actifs

C) la troisième et dernière période (ou période de retard) est assortie d’un rendement de 40 % l’an et s’ouvre 18 mois après la mise à disposition des fonds (intervenue en l’espèce à compter du 22 novembre 2013).

Par ailleurs des Associés actifs s’engagent à racheter à terme ou à faire racheter à terme par toute personne physique ou morale qu’ils désigneraient, la totalité de la participation de KHEPHREN TOULOUSE INVEST . Le prix de rachat sera celui de l’investissement augmenté du rendement calculé au paragraphe 2.3.

La société KHEPHREN TOULOUSE INVEST et ses administrateurs démissionneront alors de tout mandat qu’ils auraient pu tenir dans la structure concernée par le rachat.

Une grille de rachat de la participation de KHEPHREN TOULOUSE INVEST dans la société

DOMAINE DE LA BARTHE est jointe en annexe 6 de la Convention en sorte qu’à l’issue de 12 mois ( 22 novembre 2014) le montant du rachat est de 960 000 €, à l’issue de six mois supplémentaires de 1 040 000€ (soit un rendement de 13 333,33 euros par mois) et au terme des 18 mois ,s’ouvre une troisième période au cours de laquelle le rendement est de 40 % l’an et le montant du rachat est fixé à 1 200 000 €.

La société KHEPHREN TOULOUSE INVEST a exercé l’option de vente le 25 juin 2015 pour un prix de 1 093 333 € étant précisé que la livraison du programme immobilier était prévue pour le 15 septembre 2015.

Après avoir versé une somme de 300 000 €, la société URBANE PROMOTION s’est engagée par courrier du 18 décembre 2015 à assurer le remboursement de la dette due en vertu du contrat, à une somme forfaitaire de 900 000 € au plus tard le 30 juin 2016 mais cet engagement n’a pas été respecté.

La société KHEPHREN TOULOUSE INVEST demande à la cour de constater que :

— que la convention lie exclusivement la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST et la société URBANE PROMOTION et que la levée de l’option prévue au contrat n’est nullement subordonnée à l’achèvement du projet immobilier

— qu’elle a apporté à la société DOMAINE DE LA BARTHE la somme de 800 000 € sous la condition expresse que ladite participation lui soit rachetée par la société URBANE PROMOTION au terme contractuel des 18 mois moyennant un prix convenu entre les parties

— que la clause par laquelle les associés conviennent de la cession de droits sociaux moyennant un prix librement convenu a été validée par la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation

— que la convention s’analyse en une convention de portage qui ne contrevient pas aux dispositions de l’article 1844-1 du Code civil.

La convention de portage est la convention par laquelle une personne, le porteur, accepte, sur demande du donneur d’ordre, de se rendre associé par l’acquisition ou la souscription de droits sociaux étant expressément convenu que, après un certain délai, ces droits sociaux seront transférés au bénéficiaire désigné, à un prix fixé à l’avance.

Dans ce cas le porteur devient temporairement détenteur de titres, dans le seul but de rendre des services financiers au donneur d’ordre et en principe, il n’a pas vocation à conserver les dividendes ni à exercer les droits de vote attachés aux droits sociaux temporairement cédés.

La convention dont s’agit constitue une promesse de cession des droits sociaux et n’est pas liée à l’achèvement du projet immobilier porté par la société DOMAINE DE LA BARTHE.

Elle organise les promesses croisées d’achat et de vente de la participation de la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST dans le capital de la société porteur du projet, dans des conditions librement négociées entre les parties et ne lie que les sociétés KHEPHREN TOULOUSE INVEST qui est un bailleur de fonds et la société URBANE PROMOTION qui est le bénéficiaire final de l’opération.

Elle est sans incidence sur la participation aux bénéfices et

la contribution aux pertes dans les rapports entre les associés et n’a pas pour effet de libérer le cédant ou le cessionnaire de toute contribution aux pertes.

Elle a été mis en 'uvre à trois reprises entre les mêmes sociétés, sans que sa validité n’en soit remise

en cause et la société URBANE PROMOTION a expressément reconnu devoir l’exécuter tout en négociant un prix « forfaitaire de 900 000 € » compte tenu des difficultés qu’elle invoquait.

En tout état de cause elle l’a exécuté partiellement en procédant au règlement d’une somme de 300 000 € au mois de septembre 2015.

Cette convention ne se heurte pas à la prohibition des conventions léonines prévue par l’article 1844-1 alinéa 2 du Code civil qui dispose que « la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites ».

La cession de parts sociales à un prix convenu à l’avance par les associés n’est pas prohibée par la ledit article qui vise la seule clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes de cette disposition légale.

Les différentes clauses de la convention sont claires et n’ont pas besoin d’être interprétées contrairement à ce qu’a jugé le premier juge Rien ne faisait obligation à la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST d’attendre la fin du projet, il ne peut lui être reproché d’avoir mis en 'uvre l’option de vente convenue dans les délais contractuellement fixés.

La convention doit donc s’exécuter en application de l’article 1134 du Code civil selon les modalités stipulées par les parties.

Dès lors il y a lieu d’infirmer la décision et d’inscrire au passif de la société URBANE PROMOTION la somme de 1 882 667 € arrêtée du 19 mars 2019 telle que détaillée dans la déclaration de créance du 16 avril 2019.

Compte tenu des circonstances, il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST une partie des frais irrépétibles par elle exposés pour assurer sa représentation en justice.

La société URBANE PROMOTION prise en la personne de son mandataire liquidateur M^e Y Z, qui succombe à l’instance doit en supporter les frais lesquels seront passés en frais privilégiés de procédure collective.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant dans les limites de sa saisine,

Infirme le jugement du 18 janvier 2018 en ce qu’il a débouté la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST de ses demandes reconventionnelles à l’égard de la SARL URBANE PROMOTION,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Constate que la SELARL Z ET ASSOCIÉS prise en sa qualité de mandataire judiciaire de la société URBANE PROMOTION a été régulièrement citée à la procédure d’appel et que la présente décision lui est opposable,

Dit que la convention d’associés en date du 22 novembre 2013 doit produire ses effets dans les rapports entre les sociétés KHEPHREN TOULOUSE INVEST et URBANE PROMOTION,

Fixe la créance de la société KHEPHREN TOULOUSE INVEST au passif chirographaire de la

liquidation judiciaire de la société URBANE PROMOTION à la somme de 1 882 667 euros arrêtée au 19 mars 2019,

Déboute la société appelante du surplus de ses demandes,

Dit que les dépens seront fixés en frais privilégiés de procédure collective.

LE GREFFIER LE PRESIDENT