08/07/2022

ARRÊT N° 2022/383

N° RG 20/03538 – N° Portalis DBVI-V-B7E-N3O5

MD/KS

Décision déférée du 24 Novembre 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE ( 18/01396)

S LOBRY

SECTION COMMERCE CH 1

[P], [T] [W]

C/

S.A.R.L. I STRATEGIE IMMO

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU HUIT JUILLET DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANTE

Madame [P], [T] [W]

36 avenue Rosny

40130 CAP BRETON

Représentée par M^e Rachel LAHANA, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

S.A.R.L. I STRATEGIE IMMO

38, Avenue de l’Hers

31500 TOULOUSE

Représentée par M^e Philippe ISOUX de la SELARL CABINET PH. ISOUX, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUME, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS – PROCÉDURE – PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame [P] [W], veuve [B], est devenue agent commercial pour le groupe Dezon Immobilier le 2 avril 2010.

À compter du 10 octobre 2012, Mme [W] a été embauchée par la SARL Groupe Dezon immobilier, en qualité de consultante immobilier et financier, statut employé, niveau E2, suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale de l’immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers et autres.

Suite au rachat de la société Dezon Immobilier, dans le cadre d’une procédure collective, la société I Stratégie Immo est devenue l’employeur de Mme [W] à compter du mois de juillet 2016.

Mme [W] et la société I Stratégie Immo ont signé un avenant au contrat de travail le 29 novembre 2016 portant sur la rémunération, les commissions et les objectifs de la salariée.

Les parties ont signé une rupture conventionnelle et le contrat de travail a pris fin

le 19 novembre 2017.

Mme [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse, au fond,

le 3 septembre 2018, pour obtenir le paiement de plusieurs sommes à titre de rappel de salaires et d’indemnités.

Par jugement de départage en date du 24 novembre 2020, le conseil de prud’hommes de Toulouse, section commerce, a :

— condamné la société I Stratégie Immo à payer à Mme [P] [W] les sommes suivantes :

*1.447,82 € au titre de la période couverte par l’arrêt maladie d’avril et mai 2016,

*419,54 € au titre de la période couverte par l’arrêt maladie de septembre 2017,

*453,44 € au tire de la période couverte par l’arrêt maladie d’octobre 2017,

*837,49 € au titre de la période couverte par l’arrêt malade de novembre 2017 ;

— dit que la moyenne des trois derniers salaires devait être fixée à 1.349,33 € ;

— rappelé que la décision était exécutoire de plein droit ;

— ordonné à la société I Stratégie Immo de remettre à Mme [P] [W] l’attestation pôle emploi rectifiée, dans un délai d’un mois suivant la signification de la présente décision, sous astreinte de 50 € par jour de retard ;

— condamné la société I Stratégie Immo aux entiers dépens ;

— condamné la société I Stratégie Immo à payer à Mme [P] [W] la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté Mme [W] du surplus de ses demandes.

***

Par déclaration du 11 décembre 2020, Mme [P] [W] a interjeté appel de ce jugement.

***

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique au greffe

le 1er mai 2022, Mme [P] [W] demande à la cour de réformer partiellement le jugement et de condamner l’employeur à lui payer :

—  7.714,35 € à titre de rappel de salaires au titre des congés payés ;

—  6.917,29 € à titre de rappel de salaires au titre du 13ème mois ;

—  379,70 € au titre des trois jours de décès conjoint ;

—  5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel ;

—  3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

***

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique au greffe

le 7 juin 2021, la SARL I Stratégie Immo demande à la cour :

— de déclarer irrecevables comme nouvelles en appel les demandes relatives aux avances sur salaires et commissions formulées par Mme [W] ;

— d’infirmer le jugement, sauf en ce qu’il a rejeté les demandes de rappel d’indemnités de congés payés, de rappel de 13ème mois, celle relative aux trois jours de décès conjoint et la demande de dommages et intérêts ;

— de débouter Mme [P] [W] du surplus de ses demandes ;

— de condamner Mme [W] à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 11 mai 2022.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer aux dernières écritures des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le droit applicable à la relation de travail :

Dans leurs conclusions, les parties s’opposent sur l’application de la convention collective nationale de l’immobilier et de l’accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 (ANI VRP). Mme [W] fait valoir qu’elle était exclusivement soumise aux dispositions de la convention collective quand l’employeur soutient qu’elle relevait d’un double statut, celui de la convention collective et celui de l’ANI VRP, selon que les règles de ce dernier texte lui étaient plus favorables.

Sur ce,

Il résulte, d’une part, de la décision rendue le 17 janvier 1986 par le Conseil d’Etat, qui a annulé l’arrêté du ministre des affaires sociales et de la solidarité nationale

du 5 octobre 1983 élargissant l’accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 (CE, 17 janvier 1986, n° 55717-57404), que cet accord ne s’applique pas aux salariés relevant de la branche des agents immobiliers et des mandataires en vente de fonds de commerce. D’autre part, selon l’avenant n° 31 du 15 juin 2006, relatif au nouveau statut de négociateur immobilier, à la convention collective nationale de l’immobilier du 9 septembre 1988, étendu par arrêté du 5 juin 2007, les dispositions de l’accord national interprofessionnel des VRP précité ne sont pas applicables aux négociateurs immobiliers VRP lesquels dépendent exclusivement de la convention collective de l’immobilier.

L’article 2 du contrat de travail conclu le 10 octobre 2012 stipule que la relation de travail est régie par les dispositions conventionnelles relatives aux négociateurs immobiliers VRP : « la salariée bénéficiera du statut légal réservé aux voyageurs, représentants et placiers (VRP) tel qu’il résulte notamment des dispositions des articles L. 7311-1 et suivants du code du travail, ainsi que des dispositions de la convention collective nationale de l’immobilier applicables aux négociateurs immobiliers VRP statutaires et ceci, aussi longtemps qu’elle en remplira les conditions ».

Le contrat expose en outre que le bénéfice des règles de la convention collective résulte de l’obligation principale de prospection systématique de la clientèle dans le secteur confié, en vue de la conclusion d’affaires (faire signer des mandats en vue de la vente de biens immobiliers d’habitation neufs ou anciens). Cette obligation justifie le système de rémunération mis en place et notamment le versement de commissions sur chaque transaction concernant les immeubles rentrés en mandat et/ou vendus par la salariée.

De plus, la cour relève qu’en raison du statut de négociateur immobilier VRP mentionné dans le contrat de travail, l’employeur a proposé à la salariée, suivant courrier du 15 janvier 2018, postérieur à la rupture conventionnelle, de rééditer les bulletins de salaire sans mention du niveau E2 (employé niveau 2) : « Votre niveau E2 sur les bulletins de paie. Nous vous proposons de vous rééditer les bulletins de paie depuis

le 27 juillet 2016 sans la mention du niveau ».

Il ressort du contrat de travail, explicite quant aux missions de Mme [W], et des bulletins de paye, faisant seulement référence à la convention collective de l’immobilier, que la salariée a exercé les fonctions de négociateur immobilier VRP, ce dont il résulte que les dispositions de la convention collective nationale de l’immobilier sont les seules applicables, à l’exclusion de celles de l’ANI VRP du 3 octobre 1975.

Par conséquent, la relation de travail est exclusivement régie par l’annexe IV de la convention collective, soit l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut de négociateur immobilier. Pour les dispositions non prévues par la présente annexe, les négociateurs immobiliers bénéficient des dispositions de la convention collective nationale de l’immobilier.

Sur l’indemnité de congés payés :

Mme [W] réclame paiement de la somme de 7714,35 € de rappel de salaire à titre de congés payés pour la période de juin 2014 à novembre 2017 selon décompte versé à la procédure ( pièce 9).

L’article 7 de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier offre deux méthodes de calcul de l’indemnité de congés payés :

En ce qui concerne les congés payés, l’employeur et le négociateur immobilier peuvent convenir dans le contrat de travail :

— soit de l’application de l’article 21 de la convention collective nationale de l’immobilier : pendant la période des congés payés, le salarié reçoit, en règle générale (règle du salaire maintenu), la rémunération globale brute mensuelle contractuelle qu’il aurait reçue en activité, sauf application de la règle du 1/10 (art. L. 3141-24 du code du travail), si ce mode de calcul est plus favorable.

— soit de l’application de la solution de l’inclusion de l’indemnité de congés payés dans la rémunération à condition que le contrat mentionne expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l’indemnité légale de congés payés.

L’article 10 du contrat de travail du 10 octobre 2012, dans sa version initiale et modifiée par l’avenant du 29 novembre 2016, établit la rémunération minimum et le pourcentage des commissions en ces termes :

« 10.1 Avance récupérable

La société vous versera une avance récupérable sur commission d’un montant mensuel brut de 1.462,93 € (').

10.2 Pourcentage de commissionnement sur chaque affaire

Une commission sur les transactions sera octroyée à l’employée pour tout immeuble acté par le biais de l’agence et par votre intermédiaire, et ce, à hauteur d’un pourcentage du montant des honoraires hors taxe de l’agence-employeur (déduction faite d’éventuelles rétrocessions ou partage d’honoraires avec d’autres intermédiaires) :

Affaire rentrée par un collaborateur de la société ou un confrère et vendue par la salariée 12,50% (salaire brut) des honoraires encaissés

Affaire rentrée par la salariée et vendue par un collaborateur de la société

12,50% (salaire brut) des honoraires encaissés

Affaire rentrée et vendue par la salariée

25,00% (salaire brut) des honoraires-encaissés (').

En outre, la rémunération définie ci-dessus :

*comprend le treizième mois de gratification tel que défini par la convention collective nationale de l’immobilier,

*comprend les congés payés » (version au 10 octobre 2012).

Il s’en évince que les parties ont opté pour la règle de l’inclusion de l’indemnité de congés payés dans la rémunération.

En revanche, cet article ne mentionne pas la majoration au titre de l’indemnité légale de congés payés concernant l’avance sur rémunération et les commissions de Mme [W].

Par conséquent, l’article 10 du contrat de travail n’est pas conforme aux dispositions formelles de l’article 7 de l’avenant du 15 juin 2006 à la convention collective applicable.

Compte tenu du formalisme exigé par l’article 7 de l’avenant, il doit être considéré que les montants de rémunération et de commissions stipulés dans le contrat de travail n’incluent pas l’indemnité de congés payés.

L’employeur soutient donc de manière inopérante que nul ne pouvait ignorer le montant de l’indemnité de congés payés, soit 10 % de la rémunération.

Ainsi, la société I Stratégie Immo sera condamnée à payer un rappel d’indemnités de congés payés de 5.839,18 € pour la période courant de juin 2014 à avril 2016 et pour le mois de juin 2016, étant précisé que les congés payés ont été rémunérés en mai 2016 et d’août 2016 à novembre 2017, tel qu’il ressort des bulletins de salaire.

Le jugement sera réformé de ce chef.

Sur le rappel de 13ème mois de juin 2015 à novembre 2017 :

L’article 5 de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier dispose que :

Pour le négociateur immobilier, VRP ou non, le contrat de travail peut inclure le 13ème mois dans la rémunération, conformément à l’article 38 de la convention collective nationale de l’immobilier. En conséquence, le négociateur perçoit dans l’année civile, congés payés inclus :

— pour les négociateurs immobiliers non-cadres : une rémunération au moins égale à treize fois le salaire minimum brut mensuel tel que défini à l’article 4.2.1 du présent statut. Il est précisé qu’en cas de variation du salaire minimum brut mensuel en cours d’année il faudra appliquer un prorata en fonction des périodes où chaque salaire minimum était en vigueur ;

— pour les négociateurs immobiliers cadres : une rémunération au moins égale au salaire minimum brut annuel correspondant à leur niveau tel que défini à l’article 4.2.2 du présent statut.

L’article 38 de la convention collective, auquel renvoie l’article précité, dispose, pour la partie concernant le treizième mois:

« Toutefois, pour les salariés dont la rémunération est en tout ou partie établie sur la base d’un barème de commission convenu entre les parties, le contrat de travail peut inclure le 13ème mois dans la rémunération sous réserve qu’il fixe les modalités de règlement des commissions de telle façon que le salarié soit assuré de percevoir dans l’année civile une rémunération au moins égale au salaire minimum brut annuel correspondant à son niveau. »

Le salaire minimum brut évoqué dans ces articles correspond au salaire conventionnel et, en l’espèce, à la rémunération définie à l’article 4 de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006, concernant le négociateur immobilier statut non-cadre VRP, soit 1.300 €.

Cependant, les deux parties se réfèrent dans leurs écritures au salaire minimum légal, l’employeur écrivant « le salaire minimum de Mme [W] correspondait au SMIC ».

L’article 10 du contrat de travail précité, avant comme après l’avenant

du 29 novembre 2016, stipule que : « la rémunération définie ci-dessus : comprend le treizième mois de gratification tel que défini par la convention collective nationale de l’immobilier ».

Les bulletins de salaire fournis ne font ainsi pas distinctement apparaître le paiement d’un treizième mois.

Compte tenu du montant du SMIC, la rémunération minimum de Mme [W] aurait dû être fixée comme suit :

—  18.947,76 € (1.457,52 x 13) ;

—  19.066,06 € en 2016 (1.466,62 x 13) ;

—  19.243,51 € en 2017 (1.408,27 x 13) ;

Or, la rémunération de base contractuellement fixée et censée inclure le treizième mois s’élevait à 1.462,93 €, soit 17.555,16 € sur douze mois. Il doit être précisé que, de janvier à novembre 2017, le montant de sa rémunération mensuelle minimum s’élevait à 1.453,49 €.

L’article 38 de la convention collective a vocation à assurer un minimum salarial au VRP, exclusif de toute commission venant en complément ou déduction. Ainsi, les commissions ne doivent pas être intégrées dans les montants de rémunération minimums précités.

Par conséquent, compte tenu des indemnités de congés payés auxquelles Mme [W] avait droit, celle-ci est en droit de percevoir un rappel de salaires de 3.859 € au titre de la période de juin 2015 à novembre 2017.

Le jugement sera réformé de ce chef.

Sur le paiement des trois jours d’absence pour décès du conjoint :

Mme [W] sollicite le paiement de trois jours de travail au titre du congé légal dont elle a bénéficié pour le décès de son conjoint au cours du mois d’avril 2016.

Sur ce,

L’article 22 de la convention collective de l’immobilier dispose que le salarié peut bénéficier de congés payés à hauteur de trois jours ouvrables pour le décès d’un conjoint.

Ces « congés payés » s’entendent comme des jours d’absences autorisées, sans perte de rémunération.

Le bulletin de salaire du mois d’avril 2016 établit que la rémunération de Mme [W] a été maintenue sans perte ni profit au titre du congé légal de trois jours dont elle a bénéficié, de sorte qu’elle a été remplie de ses droits.

Sur le maintien de salaire durant la maladie :

Mme [W] sollicite un rappel de complément de rémunération au titre de la maladie, de l’ordre de 3.158,29 €, pour les périodes du 19 avril au 4 mai 2016, soit 17 jours, et du 13 septembre au 19 novembre 2017, soit 67 jours. Elle explique avoir droit à une indemnisation au titre de la maladie durant 90 jours, à hauteur de 90 % du salaire brut, sur une base correspondant à 1/13ème du salaire annuel.

L’employeur répond avoir appliqué les dispositions de l’accord national interprofessionnel des VRP, plus avantageux pour la salariée.

Sur ce,

Il doit être rappelé que seules les dispositions de l’annexe IV de la convention collective de l’immobilier et, à défaut, celles du texte de base, sont applicables à la relation de travail.

L’article 24.2 de la convention collective de l’immobilier dispose que :

En cas d’indisponibilité dûment justifiée, et sous réserve de la prise en charge par la sécurité sociale, le maintien de la rémunération du salarié malade ou accidenté a pour assiette 90 % du salaire brut mensuel contractuel défini à l’article 37.3.1 de la convention collective nationale de l’immobilier, acquis à la date de l’arrêt, pendant :

(')

—  90 jours après 3 ans de présence dans l’entreprise ;

(').

Pour les salariés dont les commissions constituent un élément contractuel de rémunération, les parties peuvent convenir au contrat de travail :

— soit le maintien du seul salaire global brut mensuel contractuel (soit 1/13 de la rémunération contractuelle perçue pendant les 12 mois précédents) dans les limites prévues ci-dessus, sans versement des commissions échues pendant la période d’absence ;

— soit que seul le salaire minimum brut mensuel conventionnel, ou contractuel s’il est plus favorable, est maintenu dans les limites prévues ci-dessus, avec le règlement des seules commissions échues pendant la période d’absence.

À défaut de stipulation contractuelle, le salarié bénéficiera de la modalité de maintien de salaire la plus favorable.

Lors de chaque arrêt de travail, les périodes d’indemnisation commenceront à courir à compter du 1er jour d’absence.

L’article 37.3.1 de la convention collective précise que pour l’application des dispositions prévues notamment à l’article 24, le salaire global brut mensuel contractuel des salariés dont les commissions constituent un élément contractuel de rémunération, est réputé égal au 13ème de la rémunération contractuelle perçue pendant les 12 mois précédant l’ouverture du droit aux indemnités ou rémunérations prévues par ces articles.

En l’espèce, conformément aux calculs de la salariée, retenus par le premier juge et qui ne sont pas utilement contestés par l’employeur, et eu égard aux bulletins de salaire et récapitulatifs de paiement des indemnités journalières de la CPAM :

— Mme [W] a été indemnisée à hauteur de 14 jours d’arrêt maladie et a perçu un complément de salaire journalier de 48,764 €, du 21 avril au 4 mai 2016, alors qu’elle aurait dû percevoir, sur la même période, en application des dispositions de la convention collective précitées, une indemnisation de 1.450 € (complément de salaire journalier de 103,572 €) ;

— Mme [W] a été indemnisée à hauteur de 67 jours d’arrêt maladie entre

le 13 septembre et le 19 novembre 2017, avec une base d’indemnisation journalière calculée sur 1/60ème ou 1/120ème des commissions perçues, soit 1.822,77 €, alors qu’elle aurait dû percevoir un complément de salaire supplémentaire de 1.710,47 € en application des dispositions précitées (base journalière revendiquée de 82.22 €).

Par conséquent, Mme [W] est en droit de percevoir la somme de 3.158,29 € représentant la différence entre le complément de rémunération versé par l’employeur et celui auquel elle avait droit, déduction faite des indemnités journalières perçues.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les rappels de salaire au titre des avances et commissions :

Mme [W] ne formule plus aucune demande en ce sens dans le dispositif de son dernier jeu de conclusions, de sorte que, conformément aux dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, elle est réputée les avoir abandonnées et la cour n’en est pas saisie.

Sur les dommages et intérêts :

La salariée fait valoir qu’elle a perçu des indemnités pôle emploi plus faibles que celles auxquelles elle aurait pu prétendre, en raison de la sous-évaluation de sa rémunération, avant de bénéficier de sa retraite à taux plein en septembre 2018.

Or, la salariée n’explicite pas le fondement de sa prétention concernant la sous-évaluation alléguée et, en toute hypothèse, ainsi que l’a retenu le premier juge, la salariée ne justifie d’aucun préjudice en ce sens.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’attestation pôle emploi

L’employeur sera condamné à remettre à la salariée une attestation pôle emploi rectifiée conformément aux condamnations à venir, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Le jugement sera réformé de ce chef.

Sur les demandes annexes :

La société I Stratégie Immo, partie principalement perdante, sera condamnée aux entiers dépens de l’appel.

Mme [W] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de cette procédure. La SARL I Stratégie Immo sera donc tenue de lui payer la somme de 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il débouté [P] [W] de sa demande de rappel de congés payés, de sa demande de paiement au titre du treizième mois et a fait droit à sa demande de condamnation de délivrance d’une attestation pôle emploi rectifiée sous astreinte ;

Et, statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant :

Condamne la SARL I Stratégie Immo à payer à Mme [P] [W] les sommes de :

—  5.839,18 € à titre de rappel d’indemnités de congés payés ;

—  3.859,00 € de rappel de salaires au titre du treizième mois ;

Condamne la SARL I Stratégie Immo à remettre à la salariée une attestation pôle emploi rectifiée, sans astreinte ;

Condamne la SARL I Stratégie Immo aux entiers dépens de l’appel ;

Condamne la SARL I Stratégie Immo à payer à Mme [P] [W] la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

C.DELVER S.BLUMÉ

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