10/05/2023

ARRÊT N°208

N° RG 21/00417 – N° Portalis DBVI-V-B7F-N6DV

VS/CO

Décision déférée du 01 Décembre 2020 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE ( 2018J00021)

M.[U]

[W] [V]

S.A.R.L. SOCODIM

C/

S.A.S. ETHICS GROUP

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU DIX MAI DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTS

Monsieur [W] [V]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M^e Pascal GORRIAS de la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

S.A.R.L. SOCODIM Prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Pascal GORRIAS de la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

S.A.S. ETHICS GROUP représentée par son Président en exercice

Venant aux droits de la société ETHICS GROUP SAS au capital de 750.025 € immatriculée au RCS de TOULOUSE sous le numéro 498 605 058

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Virginie STEVA-TOUZERY de la SELARL STV AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant V. SALMERON, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

V. SALMERON, présidente

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseiller

P. BALISTA, conseiller

Greffier, lors des débats : A. CAVAN

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par V. SALMERON, présidente, et par C.OULIÉ, greffier de chambre

Exposé des faits et procédure :

Par acte sous seing privé du 15 janvier 2016, la société Ethics Group a acquis sous diverses conditions suspensives 87.760 actions composant 95% du capital social de la société Groupe [V] et détenues à hauteur de 84.731 actions par [W] [V] et 3.029 actions par la société Socodim.

Par acte de cession du 15 janvier 2016, les parties ont constaté la réalisation des conditions et de la cession. L’acte comportait une garantie de passif au bénéfice de la société Ethics Group.

Par acte du 8 janvier 2016, la banque Courtois a consenti une garantie autonome de garantie de passif au bénéfice de la société Ethics Group pour un montant maximal de 120.000 €.

Par courrier recommandé du 29 mars 2017, invoquant des produits et charges litigieux dans les comptes arrêtés au 30 juin 2016, Ethics Group a mis en 'uvre la garantie de passif et demandé à la société Socodim et à [W] [V] le paiement de la somme de 144.996 €.

Par courrier du 27 avril 2017, Socodim et [W] [V] ont contesté cette demande.

Par courrier du 1er décembre 2017, Ethics Group a informé Socodim et [W] [V] qu’elle maintenait sa réclamation à hauteur de 116.432,95 €.

Par courrier recommandé du 22 décembre 2017, la société Ethics Group a demandé à la banque Courtois le paiement de la somme de 116.432,95 € au titre de la garantie à première demande.

Par ordonnance du 9 janvier 2018, le président du tribunal de commerce de Toulouse, saisi par la société Socodim et [W] [V], a ordonné à la banque Courtois de ne pas verser les fonds.

Par acte d’huissier de justice du 9 janvier 2018, enrôlé sous le n°2018J21, la société Socodim et [W] [V] ont assigné la société Ethics Group devant le tribunal de commerce de Toulouse aux fins de condamnation en paiement de la somme de 15.000 € au profit de [W] [V] à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral.

Par acte d’huissier de justice du 29 juin 2018, enrôlé sous le n°2018J477, la société Ethics Group a assigné la Sarl Socodim et [W] [V] devant le tribunal de commerce de Toulouse aux fins qu’il les condamne à lui verser la somme de 126.106 € au titre de la garantie de passif et condamne la société Socodim à lui verser la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.

Par jugement du 1er décembre 2020, le tribunal de commerce de Toulouse a :

— donné acte à la société Ethics Group (RCS Toulouse 802930552), de son intervention volontaire à l’instance enrôlée sous le numéro 2018J21 ;

— joint les instances enrôlées sous les n°2018J21 et 2018J477 et rendu un seul et même jugement ;

— déclaré recevables les réclamations de la Sas Ethics Group au titre d’une diminution d’actif ou d’une augmentation de passif et que les garants : la Sarl Socodim et [W] [V] ont été informés conformément à la clause prévue à l’acte de cession

— dit que les réclamations concernant les comptes au 30 juin 2015 peuvent être examinées à la lumière des obligations réciproques des parties telles que mentionnées dans l’acte de cession du 15 janvier 2016 et des pratiques et usages comptables ;

— condamné la Sarl Socodim et [W] [V], à régler à la société Ethics Group la somme de 8.119,41 € HT au titre de la garantie de passif pour les factures non recouvrées de Ivoire Expertise, Fafiec, Cmrh et Airbus ;

— débouté la Sas Ethics Group de sa demande à hauteur de 3.261 € pour clients douteux sur le bilan au 30 juin 2015 ;

— condamné la Sarl Socodim et [W] [V], à régler à la société Ethics Group la somme de 18.742 € au titre de la garantie de passif concernant des factures à établir annulées pour 2014, le solde soit 12.950 € restant au bilan au titre de 2015 ;

— débouté la Sas Ethics Group de sa demande de règlement de la créance de 19.160 € à l’égard de l’Urssaf au titre de la garantie de passif ;

— dit que la demande de la Sas Ethics Group concernant le règlement de la somme de 12.455 € correspondant à la retenue pour frais de remise en état consécutifs à la cessation de la relation locative avec la société Green Park est sans objet ;

— condamné la Sarl Socodim et [W] [V] à régler à la société Ethics Group la somme de 33.383 € au titre de la garantie de passif pour le CIR ;

— débouté la Sas Ethics Group de sa demande de règlement de la somme de 28.165 € pour des litiges sociaux au titre de la garantie de passif ;

— pris acte de l’accord de la Sarl Socodim et de [W] [V] de voir la somme de 900 € réglée à la Sas Ethics Group au titre de la garantie de passif concernant le litige relatif à la Scp Lapuente Pecyna ;

— fait droit à la demande de la Sarl Socodim et de [W] [V] et réduit de 4.523,62 HT € (au lieu de 2.250 € HT comme proposé par Ethics Group) les sommes dues à la Sas Ethics Group au titre de la garantie de passif concernant les fournisseurs ;

— pris acte de l’accord de la Sarl Socodim et de [W] [V] de voir la somme de 1.746 € réglée à la Sas Ethics Group au titre de la garantie de passif concernant un reliquat de pénalités et d’intérêts dus aux administrations fiscales ;

— sursis à statuer concernant le litige avec la société 3X dans l’attente de la décision de la cour d’appel

— dit qu’en l’absence de demande de refixation par l’une des parties dans un délai de 2 ans, les parties seront reconvoquées d’office devant le tribunal par les soins du greffier au terme de ce délai ;

— débouté la Sas Ethics Group de sa demande de prise en charge au titre de la garantie de passif concernant le litige avec la société Microsoft ;

— dit que la garantie à première de demande de la garantie autonome souscrite auprès de la banque Courtois a été activée de façon prématurée et que les sommes sous séquestre doivent être restituées à la banque Courtois ;

— débouté la Sarl Socodim et [W] [V] de leur demande de réparation pour préjudice moral et financier ;

— dit la demande à titre reconventionnel à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive dans le cadre de la réalisation de la promesse de cession de 5 % de ses titres réalisée le 28 février 2019, faite par la Sas Ethics Group, irrecevable ;

— dit que chacune des parties supportera la charge des frais irrépétibles qu’elle aura du engager du fait de la présente procédure ;

— dit la charge des dépens partagée à parts égales entre les parties.

Par déclaration en date du 26 janvier 2021, la Sarl Socodim et [W] [V] ont relevé appel du jugement. La portée de l’appel est la réformation des chefs du jugement qui ont :

— condamné la Sarl Socodim et [W] [V] à régler à la société Ethics Group la somme de 8.119,41 € HT au titre de la garantie de passif pour les factures non recouvrées de Ivoire Expertise, Fafiec, Cmrh et Airbus,

— condamné la Sarl Socodim et [W] [V], à régler à la société Ethics Group la somme de 18.742 € au titre de la garantie de passif concernant des factures à établir annulées pour 2014, le solde soit 12.950 € restant au bilan au titre de 2015,

— condamné la Sarl Socodim et [W] [V] à régler à la société Ethics Group la somme de 33.383 € au titre de la garantie de passif pour le CIR,

— débouté la Sarl Socodim et [W] [V] des demandes suivantes :

— dire que la société Ethics Group ne dispose d’aucun recours au titre des factures Fafiec (1.789 € HT), Cmrh (426 € HT) et Airbus (4.404 € HT) à l’encontre des garants,

— dire que la société Ethics Group ne dispose d’aucun recours au titre de la facturation Ivoire Expertise (1.800 €),

— dire que la société Ethics Group ne justifie pas de l’obligation prétendue de passer une provision de 3.261 € pour clients douteux sur le bilan au 30 juin 2015,

— dire que la société Ethics Group, sur laquelle repose la charge de la preuve, n’établit pas le caractère injustifié de la facturation à établir figurant au bilan au 30 juin 2015,

— dire que l’augmentation du passif n’est que le résultat d’une décision de gestion postérieure à la cession et non couverte par la garantie

— dire que cette augmentation de passif n’est pas couverte par la garantie dans la mesure où son origine ou sa cause se trouve dans la déclaration CIR postérieure à la cession, au sens de l’article 5-1 de l’acte de cession

— débouter par voie de conséquence la société Ethics Group de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions objet de l’appel.

Le 13 juillet 2021, la société Ethics Group a notifié des conclusions d’appel incident.

La clôture est intervenue le 7 novembre 2022.

Prétentions et moyens des parties :

Vu les conclusions n°2 notifiées le 11 octobre 2021 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la Sarl Socodim et [W] [V] demandant, au visa de l’article 1134 ancien du code civil, de :

— réformer partiellement le jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 1er décembre 2020,

— juger les réclamations de la société Ethics Group irrecevables faute de notification complète et régulière au sens de l’article 5-6 de l’acte de cession,

— juger que la société Ethics Group n’apporte pas la preuve de l’absence de cause des factures impayées Fafiec, Cmrh, Airbus et Ivoire Expertise ou de leur caractère douteux au 30 juin 2015,

— juger qu’il appartenait à la société Ethics Group de s’assurer de toutes diligences pour le recouvrement des sommes dues et d’informer les garants de toute contestation des débiteurs,

— juger que la société Ethics Group, sur laquelle repose la charge de la preuve, n’établit pas le caractère injustifié de la facturation à établir figurant au bilan au 30 juin 2015,

— juger que la société Ethics Group, en se dispensant d’associer ou au moins d’informer les garants préalablement à l’établissement des formulaires CIR sous sa propre responsabilité, s’est privée de tout droit de faire grief de leur contenu

— juger que la diminution d’actif n’est que le résultat d’une décision de gestion non couverte par la garantie dans la mesure où son origine ou sa cause se trouve dans la déclaration CIR postérieure à la cession, au sens de l’article 5-1 de l’acte de cession,

— juger que du fait de l’abandon de créance résultant de la clause 2.6.7 de l’acte de cession du 15 janvier 2016, la société Ethics Group n’a supporté aucun préjudice, la diminution d’actif étant largement compensée par la réduction du passif,

— juger que le montant total des sommes éligibles dans le cadre de la garantie est inférieur au seuil de déclenchement de 10.000 €,

débouter la société Ethics Group de l’ensemble de ses demandes,

— statuant sur l’appel incident formé par la société Ethics Group, juger que l’écriture de 19.160 € comptabilisé au 30 juin 2015 n’a jamais été remise en cause par l’expert-comptable ou le commissaire aux comptes qui avait parfaitement connaissance de la procédure judiciaire en cours,

— juger que la société Groupe [V] a bien été rendue destinataire d’un jugement en date du 15 février 2016 qu’elle a choisi cependant de ne pas contester et de ne pas le porter à la connaissance des garants,

— juger que le défaut total de notification au sens de l’article 5-6 du contrat de cession relatif à la mise en 'uvre de la garantie de passif rend la demande de la société Ethics Group irrecevable, les garants ayant été privés de tout recours,

— juger que la société Ethics Group, qui ne conteste pas le bénéfice de l’avoir 4.573,62 € HT venant diminuer le passif dont elle se prévaut, ne peut prétendre se dispenser d’en tenir compte dans le cadre de sa réclamation,

— juger que le litige Microsoft à hauteur de 16.655,70 € concerne un paiement indu reçu par la société Groupe [V] et imputée par celle-ci sans autorisation à hauteur de 11.000,40 € TTC sur une facture n°FA140951 du 22 mai 2015,

— juger toutefois que la restitution de cette somme imputée à tort ne dispensait pas la société Ethics Group de réclamer paiement de la facture correspondante non contestée n°FA140951 du 22 mai 2015 pour s’opposer à la demande de garantie de Microsoft,

— juger par voie de conséquence que les garants ne sont nullement concernés par cette procédure et que la réclamation est sans fondement,

— juger que la demande de condamnation de la société Socodim et de [W] [V] au paiement de la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour prétendue résistance abusive « dans le cadre de la réalisation de la promesse de cession de 5% de ses titres réalisée le 28 février 2019 » irrecevable en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— juger en toutes hypothèses cette réclamation infondée en l’absence de faute et de préjudice,

— juger la demande de paiement d’intérêts infondée,

— confirmer le jugement en ses dispositions non contraires aux présentes conclusions, au besoin par substitution de motifs,

— condamner la société Ethics Group au paiement de la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance,

— condamner la société Ethics Group au paiement de la somme de 6.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d’appel,

— condamner la société Ethics Group aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Vu les conclusions n°2 notifiées le 14 octobre 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la Sas Ethics Groups demandant, au visa de l’article 1134 du code civil, de :

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 1er décembre 2020 en ce qu’il a condamné la société Socodim et [W] [V] à payer les sommes suivantes,:

-8.119,41 € au titre de la garantie de passif pour les factures non recouvrées d’Ivoire Expertise, Fafiec, Cmrh et Airbus,

-18.742 € au titre de la garantie de passif concernant des factures à établir annulées pour 2014,

-33.383 € au titre de la garantie de passif pour le CIR du CIR

— confirmer le jugement et en ce qu’il a pris acte de l’accord de la Sarl Socodim et de [W] [V] de voir la somme de 900 € et 1.746 € réglée à la Sas Ethics Group au titre de la garantie de passif concernant le litige relatif à la Scp Lapuente Pecyna et le reliquat de pénalités et d’intérêts dus aux administrations fiscales ;

— débouter l’appelant de l’intégralité de ses prétentions en appel;

— réformer partiellement le jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 1er décembre 2020, ainsi qu’il suit :

— condamner la société Socodim et [W] [V] à payer à la Sas Ethics Group la somme de 31.692 € au titre de la garantie portant sur les factures à établir, majorée des intérêts au taux de Euribor 3 mois majoré de 3 points à compter de la demande de paiement qui en a été faite, et porter ainsi le montant sur ce poste de créance, de 18 742 € à 31 692 € en principal,

— condamner la société Socodim et [W] [V] à payer à la Sas Ethics Group la somme de 19.160 € au titre de la garantie portant sur la créance injustement comptabilisée dans les comptes au 30 juin 2015 sur l’Urssaf, majorée des intérêts au taux de Euribor 3 mois majoré de 3 points à compter de la demande de paiement qui en a été faite,

— rejeter la demande de la société Socodim et de [W] [V] au titre de l’avoir Marenco 4.573,62 € HT, la garantie souscrite n’étant pas une garantie d’actif net dans laquelle tout nouvel actif se compenserait avec des passifs supplémentaires ou des insuffisances d’actif,

— condamner la société Socodim et [W] [V] à payer à la Sas Ethics Group la somme de 12.500,40 €, outre les frais de défense d’un montant de 4.155,30 €, soit 16.655,70 € au titre de la garantie de passif portant sur le litige Microsoft, non provisionné dans les comptes au 30 juin 2015, majorée des intérêts au taux de Euribor 3 mois majoré de 3 points à compter de la demande de paiement qui en a été faite,

— condamner la société Socodim à payer à la Sas Ethics Group la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive dans le cadre de la réalisation de la promesse de cession de 5 % de ses titres réalisée le 28 février 2019,

— condamner [W] [V] et la société Socodim au paiement d’une somme de 10.000 € chacun, sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Motifs de la décision :

— sur la recevabilité des réclamations de la société Ethics Group faute de notification complète et régulière au sens de l’article 5-6 de l’acte de cession :

les appelants reprochent au tribunal de ne pas avoir statué sur cette fin de non recevoir qui concerne les réclamations relatives à des factures figurant au bilan (créance à recouvrer) et à des factures à établir. Ils rappellent que cette exigence portait sur toute créance au-delà des créances fiscales ou sociales.

La SAS Ethics considère que les dispositions de l’article 5-6 de l’acte ne s’appliquent qu’en présence d’un contentieux ou d’une vérification ou d’un redressement fiscal ou social et qu’elle n’avait donc pas à aviser les garants de l’annulation des factures ou des factures à établir (FAE)

Contrairement aux affirmations des appelants, les garants, le tribunal y a répondu en analysant les courriers adressés entre le 14 février 2016 et le 13 juillet 2017 et en estimant que la société Socodim et [W] [V] avaient eu l’information nécessaire en temps utile.

Par ailleurs, l’article 5-6 de l’acte de cession stipulait que « toute réclamation ou toute demande présentée par le cessionnaire en vertu de la présente garantie ne sera prise en considération par le garant qu’à la condition que ce dernier ait été préalablement informé des causes et des charges supplémentaires et qu’il ait été mis en mesure d’y répondre ou de s’y opposer. Toutefois, le non-respect des délais visés ci-après n’aura pour effet d’entraîner la déchéance des droits du cessionnaire à dédommagement ou indemnisation au titre des garanties conférées que dans la mesure où il aura privé le garant de l’exercice d’un droit ou d’un recours quelconque lui permettant d’être déchargé de son obligation de garantie ».

Il ressort de cette clause que la mise en jeu de la garantie de passif vaut pour toute créance et non pour les seules créances fiscales ou sociales.

Enfin, dans le courrier d’avocat pour la SAS Etic group du 13 juillet 2017 (pièce n°6), les créances provisionnées comme étant douteuses au 30 juin 2016, le passage en perte de clients douteux et les factures à établir étaient précisément visés dans la lettre de mise en jeu de la garantie de passif.

Ces réclamations étaient donc recevables. Les garants ont bien été informés comme l’avait retenu à bon droit le tribunal.

Il convient d’écarter la fin de non recevoir.

Il convient de rappeler que, selon le chapitre 5 de l’acte de cession entre les parties du 15 janvier 2016, la garantie portait d’une part sur l’exactitude de l’intégralité des déclarations énoncées à l’acte et d’autre part sur les différents postes d’actif et de passif de la société tels qu’ils apparaissent dans les comptes arrêtés au 30 juin 2015.

La société Ethics Group devait nécessairement s’assurer de toutes diligences pour le recouvrement des sommes dues et informer les garants de toute contestation des débiteurs comme le rappellent à bon droit les cédants.

Enfin, il convient de relever également que l’article 5.8 de l’acte de cession stipulait que les investigations, vérifications et audits des cessionnaires préalables à la cession ne déchargeaient pas les garants de leurs obligations au titre de l’engagement de garantie souscrite.

— sur le défaut de preuve allégué par la société Ethics Group de l’absence de cause des factures impayées Fafiec (1789 euros HT), Cmrh(426 euros HT), Airbus (4.404 euros HT) et Ivoire Expertise (1.600 euros HT) ou de leur caractère douteux au 30 juin 2015 :

Pour les garants le tribunal a inversé la charge de la preuve en leur reprochant de ne pas justifier des tentatives de recouvrement alors qu’il s’agissait de clients habituels, que la tardiveté de règlement des factures était relative et qu’ils ne pouvaient plus agir .

La cour d’appel rappelle qu’il s’agit d’analyser les comptes arrêtés au 30 juin 2015, comptes de référence pour mettre en jeu la garantie de passif et d’actif et comptes dont la sincérité incombait aux garants.

La garantie était prévue dès lors que des provisions n’avaient pas été passées au 30 juin 2015 alors qu’elles auraient du l’être. Eu égard à la clause de garantie telle qu’elle a été stipulée, la question n’est pas de savoir si le cessionnaire n’a pas fait les démarches pour recouvrer la créance comme souhaitent le voir juger les garants ni si elles ont été réglées après janvier 2016 mais de savoir si les garants avaient fait le nécessaire avant d’inscrire dans les comptes ces factures anciennes sans provisions puisqu’ils se sont engagés à couvrir à 100% des factures non réglées à la date de la cession et non provisionnées dans les comptes de référence.

En effet, le tribunal a, à bon droit, dit qu’il appartenait aux garants d’expliquer leurs écritures comptables avant cession dans les comptes de référence et notamment le défaut de provision suffisante au 30 juin 2015.

Le tribunal a retenu à bon droit la diminution de l’actif garanti par défaut de provision pour les créances (factures de 2013) déjà inscrites dans l’exercice clos au 31 décembre 2014 (Ivoire Expertise et Faifec), pour celles de février 2014 (Cmrh) et de janvier 2015 (Airbus) à échéance respective au 31 mars 2014 et au 31 mars 2015. Les factures sont produites en pièces 12 et aucune explication satisfaisante n’est apportée par les garants pour défaut de provisions concernant ces factures au 30 juin 2015. En effet, ce sont des factures anciennes et le fait qu’un client soit considéré comme habituel ne justifie pas le défaut de provisions pour une facture ancienne d’autant plus s’il n’existe aucune lettre de rappel de la société avant le 30 juin 2015 ni même avant la cession des titres en janvier 2016.

Il convient de confirmer le jugement de ce chef qui a retenu la somme de 8.119,41 euros HT au titre de la garantie.

— sur le caractère injustifié de la facturation à établir figurant au bilan au 30 juin 2015 :

les garants demandent le débouté de la SAS Ethics group et cette dernière a formé appel incident en réclamant la somme de 31.692 € majorée des intérêts au taux de Euribor 3 mois majoré de 3 points à compter de la demande de paiement qui en a été faite.

Les garants considèrent que la société Ethics Group doit justifier l’absence de cause qui l’a conduite unilatéralement à ne pas établir des factures en considérant qu’il s’agissait de travaux de 2014 et correspondant à des factures qui auraient dû être annulées à concurrence de 18.742 euros au 30 juin 2015. De plus, ils font valoir que le commissaire aux comptes ne les avait pas remises en cause dans les comptes sociaux de 2014 et 2015 ce qui tendraient, selon eux, à établir que les factures à établir étaient causées. Ils considèrent qu’ils ne sont plus en mesure d’apporter une quelconque explication après l’annulation unilatérale du cessionnaire alors qu’il suffisait d’émettre les factures.

La SAS Ethics group indique que le montant total des factures à établir de 31692 euros dans les comptes arrêtés au 30 juin 2015 était à annuler. Le tribunal l’a limité à 18.742 euros. Elle explique que les factures étaient déjà des factures à établir dans les comptes de l’exercice 2014 à concurrence de 18.742 euros et pour le reste, soit 12950 euros, il s’agissait de factures à établir en 2015.

Après examen des pièces produites en appel, la cour confirme que les dirigeants de la société Groupe [V] savaient dès le 1er décembre 2015 que les factures à établir devaient être annulées pour un montant de 18.742 euros comme en atteste le mail adressé le 1er décembre 2015 par [O] [C] du cabinet d’expertise comptable aux dirigeants de la société [V], dont [W] [V], spécifiquement sur ce chef d’écritures comptables.

S’agissant des factures à établir qui ont été inscrites pour la première fois dans les comptes au 30 juin 2015, l’expert comptable [C] les a nécessairement étudiées au 1er décembre 2015 et ne les a pas visées comme factures à annuler, ce qui tend à établir qu’elles étaient justifiées au niveau des travaux effectués par la société pour ces clients.

La seule production, en pièce 17, de l’extraction du « logiciel Boond » au 30 juin 2015 ne permet pas d’établir que ces écritures comptables ne correspondaient à aucun des travaux réels alors que les cédants ne sont plus en mesure d’accéder aux pièces comptables et aux échanges de courriers avec les clients.

De plus, les pièces 13 de la SAS Ethnics group font état d’un courrier du 16 décembre 2016 rappelant aux garants qu’ils devaient prendre position dans un délai de 30 jours sur les comptes de référence de l’earn out, soit au 30 juin 2016, conformément à l’article 4-4 de l’acte de cession. Mais ce dernier article correspond au complément de prix éventuel prévu à l’acte et ne correspond pas aux conditions de la garantie prévue aux article 5 et suivants de l’acte de cession.

La désignation d’un expert comptable, M. [N], pour auditer les comptes du 30 juin 2016 conformément à l’article 4-4, a conduit à un rapport d’audit en date du 3 mai 2017 qui, sur les factures et avoirs à établir, ne permet pas de conclure que les écritures passées au 30 juin 2015 étaient fausses ou insincères du chef des seules factures à établir pour l’ensemble des factures à établir. En effet, sa conclusion de ce chef évoque un contrôle compliqué par l’évocation de deux logiciels distincts sur 2015 et 2016 et il précise in fine " à partir de la liste des factures à établir au 30 juin 2016 (annexe) je me suis fait remettre les pièces pour les montants les plus significatifs et aucune anomalie n’ a été révélée'.

En revanche, la SAS Ethics group devait justifier du fait qu’elle s’était rapprochée des clients pour établir que les factures à établir n’étaient pas causées comme ne correspondant à aucun des travaux réellement effectués, comme elle l’a fait par ailleurs auprès d’Airbus defense and space sas le 11 mai 2017 pour obtenir le règlement de factures très anciennes de 2014( pièce 14). Aucun courrier n’est produit en ce sens pour les factures à établir et les travaux allégués de faux.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement et de condamner au titre de la garantie pour les factures à établir inscrites au 30 juin 2015 et non causées pour le montant de 18.742 euros.

— sur les formulaires CIR (crédit impôt recherche) :

la SAS Ethics group s’est vu contester à concurrence de 32.263 euros par l’administration fiscale le montant des CIR inscrit dans les comptes au 30 juin 2015 pour le 1er semestre de 2015 pour 64.614 euros. Elle demande la compensation de la diminution d’actif correspondant (différence entre le montant de produit à recevoir au titre du CIR provisionné dans les comptes au 30 juin 2015 et celui effectivement affecté à cette période).

Le tribunal a fait droit à sa demande en considérant que les garants avaient été informés du refus des services fiscaux et des demandes de renseignements, que le dossier CIR présenté à l’administration était semblable au dossier présenté les années précédentes et que surtout Socodim, concernée par la demande de CIR refusée, en tant que cédante et garante à l’acte de cession s’en est désintéressée.

Les garants contestent l’appréciation du tribunal et estiment que la société Ethics Group, en se dispensant de les associer ou au moins de les informer préalablement à l’établissement des formulaires CIR sous sa propre responsabilité, s’est privée de tout droit de faire grief de leur contenu.

De plus, ils font valoir qu’ils avaient provisionné dans les comptes arrêtés au 30 juin 2015 50% du CIR 2014, soit 64 614 euros. Enfin, ils considèrent que, notamment pour la société Socodim, le dossier CIR a été déposé sans que l’essentiel de la facturation ait été payée et qu’en définitive, le préjudice prétendu de 33.383 euros au titre du CIR attendu pour 2015 est largement compensé par le défaut de paiement des factures à Socodim pour 84.998,02 euros.

La SAS Ethics group fait valoir à bon droit que les demandes de dossiers CIR sont déposés au titre de l’année civile ; pour l’année 2015, le groupe [V] a déposé le dossier en début d’année 2016 conformément aux années précédentes.

Pour la période que couvre la garantie conventionnelle, l’administration fiscale a rejeté 32.263 euros de CIR qui étaient inscrits pour 64.614 euros dans les comptes mais provisionnés à 100%, ce qui n’est pas contesté.

Dans l’acte de cession, la garantie ne couvre que « toute diminution d’actif de la société qui aurait son origine dans une cause, un événement ou un fait antérieurs à la date de transfert et non provisionnée dans les comptes ou sa fraction excédant le montant comptabilisé dans ceux-ci ».

Dès lors que le montant du CIR était provisionné à 100%, la garantie n’a pas lieu d’être mise en jeu de ce chef, comme le font observer à bon droit les garants.

Il convient d’infirmer le jugement de ce chef et de débouter la SAS Ethics Group de sa demande de garantie au titre du CIR.

— sur la diminution d’actif :

Les garants contestent la diminution d’actif dès lors qu’elle est liée, selon eux, d’une part au résultat d’une décision de gestion non couverte par la garantie dans la mesure où son origine ou sa cause se trouve dans la déclaration CIR postérieure à la cession, au sens de l’article 5-1 de l’acte de cession et d’autre part serait compensée par la réduction du passif du fait de l’abandon de créance résultant de la clause 2.6.7 de l’acte de cession du 15 janvier 2016. Ils considèrent que la société Ethics Group n’a supporté aucun préjudice.

Dans la mesure où cette contestation de diminution d’actif porte essentiellement sur le CIR critiqué et relatif à la société Socodim, elle-même garante et cédante, les garants savaient très précisément que la société Socodim n’avait pas été réglée des prestations au titre du CIR à la date de la cession en janvier 2016 et de la déclaration CIR auprès de l’administration fiscale. Les garants ne peuvent pas en tirer bénéfice désormais puisque ces travaux étaient effectués au titre du CIR qui n’a pas été accordé et sans que la société Socodim ne justifie avoir réclamé une quelconque facture ou produit un abandon de facture à une date précise du chef de ces prétendus travaux.

Les garants seront déboutés de ce chef.

— sur le montant total des sommes éligibles dans le cadre de la garantie et du seuil de déclenchement de 10.000 euros de la mise en jeu de la garantie prévue à l’article 5-3 de l’acte de cession :

Les montants de garantie non contestés sont : 900 euros au titre du litige SCP Lapuente Pecyna et 1.746 euros au titre d’intérêts et pénalités fiscales.

Il résulte du présent arrêt qu’il faut y ajouter les montants suivants : 8.119,41 euros de créances douteuses, ainsi que 18.742 euros de factures à établir annulées.

A partir de ces seules sommes, le seuil de déclenchement des 10.000 euros est donc franchi.

Il convient de débouter les garants de ce chef de contestation.

— sur l’appel incident de la SAS Ethics group pour d’autres chefs de demande:

— sur la demande de condamnation de la société Socodim et de [W] [V] à payer à la Sas Ethics Group la somme de 19.160 € au titre de la garantie portant sur la créance injustement comptabilisée dans les comptes au 30 juin 2015 sur l’Urssaf, majorée des intérêts au taux de Euribor 3 mois majoré de 3 points à compter de la demande de paiement qui en a été faite :

Les garants répondent à cette demande, contrairement à ce qu’affirme la SAS Ethics group, en reprenant le fait qu’ils n’ont pas été informés du jugement du TASS du 15 février 2016 dans une affaire qu’ils avaient certes défendue en décembre 2015 et qu’ils n’ont pas été mis en mesure de proposer un éventuel recours face à cette décision.

Les conditions de la mise en jeu de la garantie sont clairement stipulées par l’article 6 de l’acte de cession ; le garant doit avoir été préalablement informé des causes et des charges supplémentaires et qu’il ait été mis en mesure d’y répondre ou de s’y opposer.

Il n’appartient pas au cessionnaire de décider, pour les cédants, que tout recours contre ce jugement était voué à l’échec et que la mise en jeu de la garantie s’impose ainsi aux cédants et garants.

Il n’est pas contesté que le jugement du TASS du 15 février 2016 n’a pas été transmis aux cédants et qu’ils n’ont pas pu apprécier si un recours était utile.

Il convient dès lors de confirmer le jugement qui a débouté le cessionnaire de sa demande de ce chef.

— sur la demande de rejet de la demande de la société Socodim et de [W] [V] au titre de l’avoir Marenco 4.573,62 € HT :

la SAS Ethnics group considère que la garantie souscrite n’est pas une garantie d’actif net dans laquelle tout nouvel actif se compenserait avec des passifs supplémentaires ou des insuffisances d’actif. L’avoir exceptionnel sur honoraires comptables Marenco sur les exercices 2014/2015 a été établi le 19 décembre 2016 soit postérieurement à la cession.

Procédant à un prorata sur l’avoir exceptionnel Marenco correspondant à des prestations comptables sur les exercices 2014 et 2015, les garants demandent d’en tenir compte dans l’évaluation du préjudice subi par le cessionnaire.

Les parties s’opposent par conséquent sur l’interprétation du terme « préjudice » dans l’article 5-1 de la cession.

Il y est stipulé que « le garant s’engage à régler au cessionnaire ou sur instruction écrite de celui-ci à la société une somme égale à 100% dans la limite du plafond prévu à l’article 5-4 et sous réserve du seuil de déclenchement prévu à l’article 5-3 de tout préjudice pouvant résulter de toute déclaration inexacte ou incomplète ou de tout passif non révélé et/ou connu mais ayant son origine antérieurement à la date de transfert des titres et de désintéresser pour tout élément d’actif manquant ou toute augmentation de passif dans les mêmes limites et réserves. »

Aucune stipulation n’évoque la notion d’actif net pour définir le préjudice subi ni ne fixe la date d’appréciation de l’actif net avant réclamation de la garantie ni du préjudice évoqué dans l’article 5-1.

La durée de la garantie était de 4 ans après la date de transfert soit janvier 2020.

Il est seulement précisé à l’article 5-3 de l’acte que le seuil de déclenchement de la garantie est de 10.000 euros et que le plafond d’indemnité est le montant du prix définitif (prix fixe plus complément de prix) à l’article 5-4.

Enfin, à l’article 5-1, il est précisé que « lorsque les dommages allégués par le cessionnaire ne résultent pas d’opérations traduites dans les comptes de référence, ou lorsque le cessionnaire prouve que son préjudice réel est supérieur à une augmentation du passif ou surestimation d’actif, l’indemnité due sera déterminée en fonction du préjudice réel qui en résulte pour la société concernée. ».

Cette notion de préjudice réel, uniquement dans des cas spécifiques, au-delà de la simple augmentation du passif ou de la surestimation de l’actif résultant de l’inexactitude des écritures comptables dans le compte de référence au 30 juin 2015, établit que les parties n’ont pas voulu déterminer l’actif net pour chaque poste d’inexactitude avérée et ont limité la notion de préjudice au seul fait lié à l’inexactitude de chaque ligne comptable critiqué traduisant une augmentation de passif ou une diminution de l’actif en elle-même.

Dans la mesure où l’avoir Marenco de 4.573,62 € HT n’est pas le résultat de la mise en jeu de la garantie d’actif et de passif et des réponses apportées par les garants, il n’y a pas lieu d’en tenir compte dans la l’appréciation de l’augmentation du passif en compensation de l’actif net.

Il convient d’infirmer le jugement et de débouter les garants de leur demande de prise en compte de cet avoir.

— sur la demande de condamnation de la société Socodim et de [W] [V] à payer à la Sas Ethics Group la somme de 12.500,40 €, outre les frais de défense d’un montant de 4.155,30 €, soit 16.655,70 € au titre de la garantie de passif portant sur le litige Microsoft, non provisionné dans les comptes au 30 juin 2015, majorée des intérêts au taux de Euribor 3 mois majoré de 3 points à compter de la demande de paiement qui en a été faite :

Le tribunal a débouté la SAS Ethics group de sa demande de ce chef dès lors qu’elle a décidé seule de ne pas relever appel du jugement du 9 mai 2019 rendu sur assignation du 27 juin 2017 et concernant le litige Microsoft.

La SAS Ethics group fait valoir que le tribunal n’a pas tenu compte des lettres d’information du 18 octobre 2017 adressée à Axiom, ancien avocat des garants, qui a répondu le 10 novembre 2017 en précisant que l’analyse de la société Ethics group était partagée par ses clients. Ensuite, la SAS Ethics group a adressé les conclusions, les assignations et le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nanterre en demandant aux garants s’ils entendaient relever appel et ces derniers n’ont adressé aucune réponse.

La société Groupe [V] a été condamnée à 12.500 euros et les frais de défense se sont élevés à 4.155,30 euros soit un total de 16.655,70 euros réclamé au titre de l’article 5-1 de l’acte de cession.

Les garants reprochent au cessionnaire de ne pas avoir respecté le formalisme de la mise en jeu de la garantie en ne leur adressant pas les lettres d’information par LRAR comme stipulé dans l’acte de cession à l’article 5-6 de l’acte de cession et, sur le fond, ils précisent que la somme litigieuse de 11.400 euros a été réglée par erreur par Microsoft le 27 août 2015 et imputée sur une facture impayée et due par Microsoft du 22 mai 2015. Ils précisent que la société Ethics group n’a pas invoqué en première instance l’affectation du paiement sur la facture restée impayée pour justifier de l’affectation comptable de la somme. La condamnation par le tribunal de Nanterre est due à une erreur du cessionnaire et non des garants.

A l’examen des pièces produites, la cour d’appel constate qu’en effet, le litige Microsoft n’a pas été porté à la connaissance des garants par LRAR, comme l’exige l’article 5-6 de l’acte, et de plus, la réponse de l’avocat des garants le 10 novembre 2017 par lettre officielle a été en réalité de préciser que « la somme de 44.001,60 euros a été comptabilisée à juste titre dans le compte de tiers 467400 MOF en octobre, novembre et décembre 2015 » et qu’en définitive, « ce litige ne peut en aucune manière être rattaché à la garantie de passif et démontre si besoin était la négligence avec laquelle les comptes clients sont suivis en contrôle interne ».

il convient de confirmer le jugement et de débouter la SAS Ethics group de ce chef de demande.

— sur la demande de la SAS Ethics group de paiement au titre de la garantie de passif avec intérêts :

il convient de rappeler que l’acte de cession stipule à l’article 5-9 que les sommes dues par le garant porteront intérêts de plein droit à compter du jour de leur exigibilité et au taux de Euribor 3 mois majoré de 3 points.

Les garants ne le contestent pas.

Il convient de faire droit à la demande de la SAS Ethics group de ce chef.

— sur la demande de condamnation de la société Socodim à payer à la Sas Ethics group la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive dans le cadre de la réalisation de la promesse de cession de 5 % de ses titres réalisée le 28 février 2019 :

le tribunal a déclaré cette demande irrecevable comme ne présentant pas de lien suffisant avec la demande principale relative à la garantie de passif et alors que la cession a été définitivement réglée.

La SAS Ethics group considère sa demande recevable et justifiée ; elle expose l’historique du règlement du complément de prix et du transfert des titres tardivement, en février 2019, après plusieurs audits et expertises générateurs de frais pour établir les comptes servant de fondement au calcul du complément de prix, à l’issue d’atermoiements sans aucun fondement.

Les garants font observer que d’une part, cette demande résulte du précédent litige sur le règlement du complément de prix de l’acte de cession, que d’autre part, ce précédent litige a été réglé par voie amiable et que cette demande est donc irrecevable. De plus, elle leur apparaît, au fond, injustifiée à défaut d’établir un réel préjudice alors que la cession des titres a bien eu lieu et que le retard dans le versement du complément de prix était dû à un différend sur la gestion de la société entraînant une détérioration du résultat d’exploitation, base de calcul du complément de prix.

Il convient d’infirmer le jugement qui a retenu la fin de non recevoir car la demande de versement du complément de prix et l’action en garantie de passif peuvent être liées comme relevant du même acte de cession de titres.

Toutefois, il est manifeste que le lien entre les deux actions est ténu car il s’agit bien de demandes distinctes fondées sur des stipulations à l’acte différentes, la question du complément de prix pouvant être résolue sans tenir compte des demandes au titre de la garantie de passif.

Au fond, sur la demande reconventionnelle de la SAS Ethics group, dans la mesure où la fixation du règlement du complément de prix et le transfert des titres résultent d’un accord entre les parties en février 2019 à l’issue de moultes difficultés alléguées, le cessionnaire pouvait réclamer des dommages-intérêts dans le cadre de l’accord amiable, ce qu’il n’a pas fait profitant d’une autre instance en cours pour faire des réclamations supplémentaires.

Enfin, et en toutes hypothèses, la faute des cédants n’est pas caractérisée.

Il ne saurait être reproché à [W] [V] et à la société Socodim de ne pas s’être acquittés du règlement du complément de prix immédiatement dès lors qu’un différend important existait entre les parties sur la base de calcul du dit complément de prix et sur la garantie de passif.

Par ailleurs, la résistance à une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à réparation que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi insuffisamment caractérisé en l’espèce.

Il convient de débouter la SAS Ethics group de sa demande de dommages-intérêts.

— sur les demandes accessoires :

eu égard à l’issue du litige et à la situation respective des parties, chacune d’elles conservera la charge de ses frais irrépétibles et elles supporteront les dépens de première instance et d’appel à parts égales.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

— Infirme le jugement, mais seulement en ce qu’il a :

— condamné la Sarl Socodim et [W] [V] à régler à la société Ethics Group la somme de 33.383 € au titre de la garantie de passif pour le CIR ;

— fait droit à la demande de la Sarl Socodim et de [W] [V] et réduit de 4.523,62 HT € (au lieu de 2.250 € HT comme proposé par Ethics Group) les sommes dues à la Sas Ethics Group au titre de la garantie de passif concernant les fournisseurs ;

— dit la demande à titre reconventionnel à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive dans le cadre de la réalisation de la promesse de cession de 5 % de ses titres réalisée le 28 février 2019, faite par la Sas Ethics Group, irrecevable

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

— déboute la SAS Ethics group de sa demande de garantie au titre du CIR

— déboute la Sarl Socodim et de [W] [V] de leur demande de réduction de la garantie d’actif et de passif pour un montant de 4.523,62 HT

— dit que les condamnations de la Sarl Socodim et de [W] [V] au titre de la garantie portent intérêts de plein droit à compter du jour de leur exigibilité et au taux de Euribor 3 mois majoré de 3 points.

— déclare recevable la demande de la SAS Ethics group de dommages intérêts pour résistance abusive recevable mais non fondée

— Confirme le jugement pour le surplus

— dit que les dépens d’appel sont partagés par moitié et pris en charge à parts égales entre les parties

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles d’appel.

Le greffier La présidente

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