19/06/2025

ARRÊT N°25/228

N° RG 23/03605

N° Portalis DBVI-V-B7H-PYMQ

AFR/ND

Décision déférée du 18 Septembre 2023

Conseil de Prud’hommes

Formation paritaire de [Localité 7]

(21/01028)

E. ROUANET

SECTION ENCADREMENT

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

— M^e Pauline LABRO

— M^e Gilles SOREL

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DIX NEUF JUIN DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANTE

Madame [N] [R]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Pauline LABRO, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

SAS [Localité 6] PROMOTION, prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par M^e Matthieu BARTHES de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant AF. RIBEYRON, conseillère chargée du rapport et par F. CROISILLE-CABROL, conseillère. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

AF. RIBEYRON, conseillère

Greffière, lors des débats : M. TACHON

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [N] [R] a été embauchée selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 8 février 2019 en qualité de directrice commerciale par la Sas [Localité 6] Promotion qui a une activité de promotion immobilière de logements.

La convention collective applicable est celle de la promotion immobilière du 15 novembre 1988. La société employait au moins 11 salariés.

Le 20 mai 2020, Mme [R] a été placée en congé pathologique puis en congé maternité.

Par courrier du 7 décembre 2020, la société a convoqué Mme [R] à un entretien préalable au licenciement économique fixé au 15 décembre 2020 et lui a proposé deux postes de reclassement, l’un d’assistant de copropriété et l’autre de gestionnaire sinistre et contentieux.

Le 15 décembre 2020, durant l’entretien, il a été proposé à Mme [R] le bénéfice d’un contrat de sécurisation professionnelle.

Par courriel en date du 22 décembre 2020, Mme [R] a renouvelé sa demande de paiement des commissions pour les actes établis durant son congé maternité.

Le 29 décembre 2020, Mme [R] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle. Le contrat de travail a été rompu le 8 janvier 2021.

Par courrier en date du 3 mars 2021, Mme [R] a indiqué à la société vouloir contester le bien-fondé de son licenciement pour motif économique.

Mme [R] a saisi le 9 juillet 2021, le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins de contester son licenciement et le voir juger sans cause réelle et sérieuse, de voir condamner la société [Localité 6] Promotion à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour licenciement irrégulier, pour manquement à l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail, à une indemnité pour travail dissimulé et à des rappels de salaire au titre des commissions dues et sur ventes postérieures.

Par jugement en date du 18 septembre 2023, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— débouté Mme [R] de l’ensemble de ses demandes ;

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile pour les parties ;

— condamné Mme [R] aux dépens.

Mme [R] a interjeté appel de ce jugement le 19 octobre 2023, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués de la décision.

Dans ses dernières écritures en date du 26 février 2025, auxquelles il est fait expressément référence, Mme [R] demande à la cour de :

— infirmer le jugement du 18 septembre 2023 du conseil des prud’hommes de [Localité 7] en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de condamnation de la Sas [Localité 6] Promotion aux sommes de :

40.754,44 euros au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,

20.377,72 euros au titre du licenciement irrégulier,

30.026,91 euros outre 3.002,69 euros au titre des rappels de salaire durant le congé maternité et la période de chômage partiel,

81.051,88 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ,

122.226,32 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

35.082 euros outre 3.508,20 euros au titre des commissions dues durant le congé maternité,

23.157 euros outre 2.315,70 euros de congés payés au titre des commissions postérieures à la rupture du contrat,

2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il l’a condamnée aux dépens.

— et statuant à nouveau,

— condamner la Sas Saint George Promotion au paiement des sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 40.754,44 € -dommages et intérêts pour licenciement irrégulier :20.377,72 € – condamner la Sas Saint George Promotion au paiement des sommes suivantes :

— au titre du manquement de l’employeur à son obligation de suspendre toute prestation de travail durant le congé de maternité.

— dommages et intérêts : 40.000 €

— au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

— dommages et intérêts pour exécution déloyale : 40.000 €

— au titre du travail dissimulé

— indemnité forfaitaire de travail dissimulé (art L8223-1) : 122.266,32€

— condamner la Sas Saint George Promotion au paiement des sommes suivantes au titre des rappels de commissions :

— commissions dues : 35. 082 €

— congés payés sur commissions dues : 3. 508,2 €

— commissions sur ventes postérieures : 23.157 €

— congés payés sur commissions dues : 2.315,70 €

— en tout état de cause

— condamner la Sas Saint George Promotion au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 au code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Mme [R] explique avoir continué de travailler pendant la période du confinement alors que l’employeur l’a déclarée en chômage partiel, puis pendant son congé pathologique fixé au 19 mai 2020 et son congé maternité, ayant été régulièrement sollicitée par celui-ci.

Elle conclut à l’exécution déloyale du contrat de travail de l’employeur qui n’a pas cessé de la solliciter pendant son activité partielle et ses congés puis à son retour dans la société en octobre 2020 alors que cas contact, elle a été contrainte de participer à une réunion, et qui a refusé de lui payer les commissions portant sur les actes notariés signés pendant ses congés pathologique et maternité.

Elle allègue le travail dissimulé pendant la période du premier confinement puisqu’elle a continué de travailler à temps plein alors qu’elle a été déclarée en activité partielle 50% par l’employeur, pendant son congé pathologique puis son congé maternité avec des sollicitations régulières.

Elle soutient que si le contrat ne prévoit pas le versement des commissions aux salariés absents ou ayant quitté l’entreprise, il précise que sa rémunération variable est définie pour les actes générés par elle-même, son équipe ou ses partenaires attribués et que les commissions sont dues à compter de l’acte notarié d’acquisition et versées le mois suivant. Elle affirme que son activité, qui intervient en amont, a été déterminante pour la signature de plusieurs actes notariés.

Elle soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce que les difficultés économiques de la société [Localité 6] Promotion alléguées, antérieures à son entrée dans la société pour dater de 2016, n’étaient pas établies à la date de son licenciement en décembre 2020 et que l’employeur avait la volonté de réduire par deux le nombre de salariés en licenciant 7 salariés.

Elle affirme que le licenciement est irrégulier en ce que l’employeur n’a pas justifié de l’impossibilité de la reclasser dans un poste relevant de sa catégorie professionnelle ni de l’absence d’un tel poste en son sein et n’a pas respecté l’ordre des licenciements prévu lorsque la suppression envisagée ne concerne qu’une partie des postes de la catégorie professionnelle. Elle prétend que le caractère commercial de ses fonctions ne permettait pas de considérer qu’elle était la seule dans sa catégorie professionnelle et que le directeur des opérations, embauché quelques mois avant son licenciement, aurait dû être considéré comme relevant de la même catégorie professionnelle.

Dans ses dernières écritures en date du 26 mars 2024, auxquelles il est fait expressément référence, la Sas [Localité 6] Promotion demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 18 septembre 2023 en ce qu’il a :

— débouté Mme [R] de l’ensemble de ses demandes,

— condamné Mme [R] aux dépens,

— condamner Mme [R] à verser à la société [Localité 6] promotion la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens,

— débouter Mme [R] de toutes ses demandes, fins et prétentions.

La société [Localité 6] Promotion conteste toute exécution déloyale du contrat de travail.

Elle soutient que l’activité partielle à 50% pendant le confinement était avérée et que la salariée ne démontre pas avoir poursuivi une activité pendant toute la durée de son congé pathologique et de son congé maternité dès lors que les éléments produits concernent des discussions ponctuelles aux fins de communication d’informations urgentes et nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise ou à la poursuite de son activité et que c’est la salariée qui sollicitait d’être mise en copie des échanges concernant son service.

Elle conteste toute agression ou pression par le directeur général sur Mme [R] pour se rendre à une réunion alors que celle-ci demandait à être dispensée d’y participer dans l’attente des résultats d’un test à la covid et n’avait transmis aucun justificatif médical.

Elle réfute tout travail dissimulé de la salariée qui a effectivement exercé son activité à 50% pendant le premier confinement et ne démontre pas le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi alléguée.

Elle conclut au rejet de la demande de paiement de commissions pour la période allant de mai à septembre 2020 concernant des actes indéterminés dont le bien-fondé n’est pas établi comme de la demande de paiement de commissions de vente postérieures nullement prévu par le contrat de travail de la salariée.

Elle soutient le bien-fondé du motif économique du licenciement caractérisé par la persistance de difficultés apparues dès 2016 et qui se sont accentuées, par de mauvaises prévisions d’activité avec l’abandon d’un projet de commercialisation (Villa Arty), par la mobilisation de fonds propres pour payer les entreprises ayant réalisé les travaux de construction des lots en stock dur de plusieurs résidences et par le remboursement de prêts à taux élevé (2 250 000 euros) puis par des projets interrompus par des recours contre les permis de construire accordés en 2019 et en 2020.

Elle indique que le recrutement d’un directeur des opérations et l’allègement de la masse salariale s’inscrivent dans un choix de gestion qui lui est propre alors qu’aucun directeur commercial n’a été engagé après le licenciement de la salariée.

Elle affirme que Mme [R] était seule dans sa catégorie de directrice commerciale dès lors que M.[H], directeur des opérations, qui présente une formation initiale et des expériences de directeur technique et de conducteur de travaux et assure des missions techniques de suivi des projets immobiliers, relève d’une catégorie et d’une classification différentes. Elle explique qu’aucun poste relevant de la même catégorie que celle de Mme [R] n’était disponible alors que les critères d’ordre ont été appliqués pour les postes de responsable Programme et responsable parcours client.

Elle explique avoir respecté son obligation de reclassement au sein de l’ensemble des sociétés du groupe en proposant à Mme [R] deux postes d’assistant de copropriété et de gestionnaire sinistre et contentieux, d’une rémunération et d’une classification inférieures à celles de la salariée et que celle-ci a refusés.

Elle observe que la salariée ne justifie pas du préjudice allégué consécutif au licenciement, notamment quant au renoncement d’un projet immobilier.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 4 mars 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

— Sur l’activité partielle et le repos pendant les congés pathologique et maternité:

Selon les termes de l’article L.5122-1 du code du travail, les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable :

— soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ;

— soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail.

Selon les termes de l’article L 1225-29 du même code, il est interdit d’employer une salariée pendant une période de huit semaines au total avant et après son accouchement, et de l’employer dans les six semaines qui suivent son accouchement.

Durant la période d’arrêt maladie ou de congé maternité et pendant les périodes où le salarié placé en activité partielle n’est pas en activité, le contrat de travail est suspendu.

Des demandes ponctuelles de renseignements adressées, pendant l’arrêt de travail, par l’employeur au salarié afin de permettre la continuité de l’activité de l’entreprise sont autorisées, mais il est interdit à l’employeur de solliciter d’un salarié en arrêt maladie ou en congé maternité une prestation de travail, comme il lui est interdit de laisser perdurer une prestation de travail dont le salarié aurait pris seul l’initiative.

Mme [R] soutient que l’employeur a commis des manquements à ses obligations en continuant de la solliciter pour fournir une prestation de travail pendant le premier confinement durant lequel elle a été placée en activité partielle et pendant ses congés pathologique et maternité.

Au titre de la période du premier confinement courant du 17 mars 2020 au 11 mai 2020 :

Les bulletins de paie de la salariée mentionnent pour cette période et jusqu’au 19 mai une activité partielle à 50%.

La salariée sur laquelle pèse la charge de la preuve produit des échanges de courriels avec son employeur entre le 6 et le 24 avril 2020 relatifs à des questionnements sur le statut des salariés au début de la période de confinement, un courriel du 5 mai 2020 concernant la mise en ligne de contrats pour le plafonnement d’honoraires et l’attestation de Mme [Z], responsable Prescription du service commercial de la société, évoquant une demande de l’employeur faite à ce service de maintenir son activité pendant la période du confinement.

L’employeur, qui soutient que le temps de travail de la salariée était conforme à un mi-temps’ à cette période, verse aux débats un courriel envoyé le 1er avril 2020 à la salariée lui rappelant que 'pas mal de tes salariés sont en activité partielle ou au chômage, donc il ne faut pas les solliciter et ne répondre qu’aux mails importants et urgents. Je comprends que certains salariés ont besoin de parler et de se sentir impliqués mais il faut respecter des règles! Invitez les à te renvoyer les urgences pour que tu les traites.'

Les éléments produits par Mme [R], qui établissent la poursuite d’une activité professionnelle pendant le premier confinement, s’avèrent cependant insuffisants à démontrer qu’elle a maintenu une activité à temps complet.

Au titre du congé pathologique et du congé maternité :

Mme [R] a été placée en congé pathologique du 20 mai au 4 juin 2020 et en congé maternité du 5 juin 2020 au 30 septembre 2020.

Elle produit :

— des courriels du 2 juin 2020 échangés avec une autre société concernant la répartition de lots d’immeuble,

— des sms avec son employeur en la personne du directeur général, M.[F] :

& des 27, 28 et 29 mai concernant l’avancement d’allotements impliquant des échanges avec un tiers dont la salariée rend compte à son supérieur,

& des 4, 5, 9 et 11 juin par lesquels l’employeur la sollicite pour échanger et l’interroge sur le défaut de réponse à l’envoi de courriels et l’embauche d’une alternante,

& du 17 juin 2020, jour de son accouchement, par lequel l’employeur lui demande d’échanger téléphoniquement sur 'les remises du b92",

& des 22, 23, 24, 29 juin et 8 juillet 2020 à l’initiative de l’employeur qui lui demande si elle est disponible et la sollicite pour communication de la mission du contrat d’alternance (8 juillet 2020),

& du 20 juillet 2020 envoyé par la salariée à l’employeur pour le remercier du soutien apporté à Mme [Y] avec laquelle elle avait eu un échange le même jour,

& du 25 août 2020 par lequel son employeur sollicite un échange téléphonique puis lui propose de se rendre sur site 'pour lancer le process commercial et voir les urgences’ et l’annonce par la salariée de sa présence possible le 31 août,

— un relevé d’appels téléphoniques de son numéro de portable pour la période du 4 au 19 juin 2020, qui ne permet cependant pas d’identifier ses interlocuteurs,

— un courriel du 1er juillet 2020 adressé par Mme [Y], responsable Prescription, qui la sollicite pour rendre compte de la situation d’une résidence 'Oxygen’ en indiquant ' désolée de te déranger mais là c’est important…'

L’employeur, qui prétend que ses sollicitations ont été très ponctuelles au regard de la période considérée de quatre mois et qu’elles répondaient à des exigences d’organisation de la poursuite d’activité de la société alors que la salariée occupait un poste stratégique de directrice commerciale, argue du positionnement de Mme [R] qui avait demandé à son service de la tenir informée de l’avancement des dossiers, malgré son rappel express du cadre du congé maternité.

Il verse ainsi à la procédure les courriels envoyés par Mme [R] à Mme [D] [Y], responsable Prescription:

— le 29 mai 2020 à 9h47:

' Je profite de ce mail pour te redire un point important. Quand je vai être en maternité il faudra:

— M^e Mettre en copie de tout

— Venir m’informée à ma demande

— Rien envoyé à [G] ([F], directeur général) si j’ai pas vue

Bon courage pour la suite, je suis la.'

— le 29 mai 2020 à 14h35:

' Merci [D] top. Comment ça se passe'

J’appelle [G] tous les jours. J’ai besoin de savoir.

Et un courriel de Mme [Y] du même jour à 12h25 indiquant:

' [N], voici le point prescription mensuel pour la prescription. Je continuerai à te l’envoyer pendant ton congé ça te donne une bonne vue globale comme tu l’as exigé.'

Un courriel envoyé le 17 juin 2020 à 9h34 à la salariée qui demandait des précisions sur un dossier en cours

'[N], je pense que tu as loupé des échanges depuis ce mail… Tu es en congé maternité: on peut gérer sans toi: Ne sois pas inquiéte comme ca! Je t’ai dit et répété de penser d’abord à ton futur bébé et à ta santé. Comme disait France Gall Débranche… [D], l’Adv & [X] gérent sans souci.Cdt.'

Un courriel envoyé le 7 juillet 2020 à 9h04 à la salariée lui indiquant:

' Bonjour [N],

PB d’ordinateur’ Il marche plus''

auquel la salariée répondait en déclarant: ' Je ne t’ai pas oublié en revanche je n’arrive plus à allumer mon ordinateur portable et suis limité sur mon tél pour les recherches’ avant d’évoquer les offres communiquées à un partenaire de la société.

Les éléments produits par l’employeur mettent en évidence que la forte implication de la salariée dans ses fonctions de directrice commerciale et la nature de celles-ci ont rendu difficile la cessation d’activité brutale imposée par son placement en congé pathologique, le 19 mai 2020, soit deux mois avant le terme de sa grossesse puisque dès le 29 mai suivant, la salariée a demandé à une responsable de son service de la tenir informée ' de tout', notamment dans la communication avec le directeur général de la société qu’elle appelait chaque jour et qu’elle prenait l’initiative d’envoyer des courriels sur les dossiers en cours. Si le 17 juin 2020, soit pendant le congé maternité, l’employeur justifie avoir rappelé à la salariée dans des termes bienveillants le cadre de ce congé qui impliquait une mise en retrait, il ne démontre nullement avoir pris position dans des termes plus fermes pour lui notifier que dans le cadre de la suspension du contrat de travail, elle ne devait plus fournir aucune prestation de travail alors qu’il l’a sollicitée de manière récurrente entre le 27 mai et le 25 août, y compris dans la semaine suivant l’accouchement prématuré de la salariée, pour qu’elle assure des activités courantes relevant de ses fonctions: suivi de dossiers d’allotements en cours, échanges avec des partenaires de la société, établissement de la mission et du contrat d’une alternante, mise en oeuvre de process commerciaux.

La cour considère ainsi que Mme [R] a continué de travailler pendant son congé pathologique et son congé maternité et que cette activité excédait des réponses à des demandes ponctuelles de renseignements adressées pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise.

Le non-respect par l’employeur des dispositions légales relatives au droit au repos de la salariée pendant la période des congés pathologique et maternité ouvre droit au versement de dommages et intérêts à Mme [R] dont le montant sera fixé à la somme de 5 000 euros par infirmation du jugement déféré. La salariée demande l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes en paiement de salaires mais ne demande pas dans son dispositif la condamnation au paiement de sorte que la cour n’en est pas saisie.

— Sur le rappel de salaire au titre de commissions:

L’avenant 1 à l’annexe au contrat de travail de Mme [R] du 2 mai 2019 stipule qu’à compter de cette date, la rémunération variable est définie comme suit :

— un taux de 0,10% brut pour l’année civile 2019 exclusivement, calculé sur le prix TTC IMMO pour tous les actes générés par son équipe, comprenant les partenaires de [Localité 6] PROMOTION,

— un taux de 0,30% brut pour l’année civile 2019 exclusivement, calculé sur le prix TTC IMMO pour tous les actes générés par ' ses partenaires attribués'.

Les seuils de déclenchement ainsi que les montants pourront être revus par l’employeur en fonction de l’évolution du marché et de l’activité et lors d’un entretien annuel qui aura lieu chaque année.

La rémunération variable sera due à compter de l’acte notarié d’acquisition et sera versée sur le bulletin de paie du mois suivant cet évènement (…)

Mme [R] sollicite le paiement de commissions pour deux périodes distinctes, celles antérieures à la rupture du contrat de travail et celles postérieures.

— Pour les commissions au titre des actes signés entre le mois de mai 2020 et de septembre 2020 d’un montant total de 35 082 euros, outre la somme de 3 508,20 euros de congés payés:

La salariée verse à la procédure un tableau adressé à l’employeur le 18 octobre 2020, précisant par mois les programmes immobiliers concernés, les vendeurs, les dates de réservation et de l’acte, le prix de vente TTC, la base de facturation, le taux de rémunération de 0,10% ou de 0,30% et les commissions dues pour chaque opération et globalement, ainsi détaillées:

— avril: 459,30 euros

— mai : 9 713,34 euros

— juin: 11 025,48 euros

— juillet: 7 681,33 euros

— août: 1 930,20 euros

septembre: 4 272,40 euros.

Il résulte des bulletins de paie de la salariée que pour la période courant d’avril à novembre 2020, l’employeur a procédé à trois règlements d’un montant total de 18 767,09 euros au titre de commissions:

— avril 2020: 3 995,80 euros

— octobre 2020: 6 575,24 euros

— novembre 2020:8 014,05 euros.

L’employeur, qui ne s’explique nullement sur les montants des commissions, présentées comme celles dues pour la période du confinement, d’activité partielle et des congés pathologique et maternité, ne produit aucun élément pour contredire le chiffrage de la salariée.

La cour retient donc la différence entre les sommes versées par l’employeur et celles dont justifie la salariée de 16 314,91 euros ( 35 082 – 18 767,09=16 341,94) comme un rappel de salaire au titre des commissions dues pour la période courant de mai à septembre 2020, outre 1 631,49 au titre de l’indemnité sur congés payés afférents.

— Pour les commissions au titre des actes signés après la rupture du contrat de travail de la salariée d’un montant total de 23 157 euros, outre celle de 2 315,70 euros de congés payés afférents:

Mme [R] fait valoir qu’aucune disposition du contrat ne conditionne le paiement des commissions à sa présence dans l’entreprise au moment de la signature des actes notariés et produit en pièce 20 un tableau récapitulant pour la période concernée, notamment les programmes, le prix de vente des lots, le taux de commission, les dates des projets des actes notariés, les dates prévisionnelles des actes et les dates des actes.

L’employeur soutient que l’avenant ne prévoyait aucune commission pour les actes notariés signés postérieurement au départ de la salariée de l’entreprise et qu’il n’était pas de l’intention des parties de prévoir un droit de suite pour des ventes intervenues après la réalisation de la vente entendue comme la signature de l’acte authentique.

Toutefois, l’avenant stipule que la rémunération variable est due à compter de l’acte notarié d’acquisition du programme vendu par la salariée sans prévoir que celle-ci devait encore faire partie des effectifs de la société à cette date alors que l’exclusion du droit de suite doit être expressément stipulée.

La salariée ne justifie cependant que des dates des projets d’acte authentique et de leur signature prévisionnelle et non de celle à laquelle la signature est effectivement intervenue de sorte qu’elle ne peut qu’être déboutée de ce poste de demande pour la période à laquelle elle ne se trouvait plus dans l’entreprise.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement déféré en fixant à la somme totale de 16 314,91 euros le montant du rappel de salaire pour les commissions dues au titre de la période antérieure à la rupture du contrat de travail, outre congés payés de 1 631,49 euros.

— Sur le travail dissimulé:

Selon les termes de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de déclaration préalable à l’embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.

En application de l’article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

Mme [R] soutient être bien fondée à obtenir l’indemnité forfaitaire sanctionnant le travail dissimulé au titre de la prestation de travail fournie au titre de l’activité partielle du 23 mars au 19 mai 2020 et pendant ses congés pathologique et maternité, à compter du 20 mai 2020.

Or, il est désormais constant qu’en application de l’article 1231-1 du code civil, l’exécution d’une prestation de travail pour le compte de l’employeur au cours des périodes pendant lesquelles le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie, d’accident ou d’un congé de maternité engage la responsabilité de l’employeur et se résout par l’allocation de dommages-intérêts en indemnisation du préjudice subi.

En l’espèce, ce préjudice qui a consisté pour la salariée à avoir été contrainte de travailler pendant les périodes de suspension du contrat de travail, alors qu’elle était en congé pathologique et en congé de maternité, a déjà été indemnisé au titre du non-respect du droit au repos de la salariée.

Par ailleurs, la cour n’a pas retenu que Mme [R] avait maintenu une activité à 100% pendant le premier confinement.

Mme [R] sera donc déboutée de la demande formée au titre du travail dissimulé par confirmation du jugement déféré.

— Sur l’exécution loyale du contrat de travail:

Selon les termes de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Mme [R] invoque le manquement de l’employeur à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail pour l’avoir sollicitée pendant la période d’activité partielle, les congés pathologique et maternité, pour lui avoir adressé des sms virulents la contraignant à participer à une réunion alors qu’elle était cas contact et avoir refusé de lui verser des commissions concernant des actes signés par ses congés.

La cour a déjà retenu que l’employeur avait demandé à la salariée de continuer à travailler pendant ses congés pathologique et maternité et ne lui avait pas versé une partie des commissions dues pour la même période. Ces positionnements caractérisent aussi une inexécution déloyale du contrat de travail par l’employeur qui a agi en toute connaissance de cause dès lors qu’il invoque le caractère stratégique des fonctions de la directrice commerciale pour justifier des sollicitations régulières pendant la suspension du contrat de travail et refuse de lui verser les commissions dues alors que les conditions contractuelles du droit de suite de Mme [R] étaient satisfaites, ce qu’il ne pouvait ignorer, notamment pour les actes signés pendant le congé maternité de la salariée qui justifie avoir formé cette demande dès le 18 octobre 2020.

S’agissant de l’attitude virulente et contraignante de l’employeur, Mme [R] produit des échanges sms avec M.[F], directeur général, des 27 et 29 octobre 2020 concernant le signalement de sa situation de cas contact d’un partenaire de travail lui-même déclaré positif à la covid 19 la semaine précédente, par lesquels elle demande à l’employeur de lui indiquer la marche à suivre alors qu’une réunion de service est prévue le 29 octobre suivant. Elle ne produit cependant pas comme elle le soutient le certificat médical du médecin traitant consulté dans ce contexte.

La réponse de l’employeur incitant la salariée à consulter son médecin traitant pour ne prendre aucun risque pour son entourage et elle-même et effectuer les tests qui pourraient lui être prescrits, puis lui reprochant d’avoir décidé de se mettre en télétravail alors que son médecin ne lui avait pas prescrit d’arrêt de travail ne caractérise cependant pas un manquement à l’obligation d’exécuter loyalement le contrat. En effet, si l’employeur fait preuve de son désaccord en des termes directs ' tu n’es pas en isolement car sinon tu serais en maladie tu t’es mise en télétravail de ton propre chef et je vais pas rentrer dans la polémique car j’ai autre chose à faire. Ce n’est pas à la carte tu viens au bureau pour la réunion car être chef de service ce n’est pas qu’un titre il y a aussi des devoirs’ et rappelle la salariée à ses responsabilités ' libre à toi de ne pas venir à une instruction de ta direction’ qui ne prennent pas en considération l’implication de la salariée dans ses fonctions qu’il avait su utiliser pendant ses congés, il signifie le protocole sanitaire applicable et connu à la date du second confinement en France.

Cependant, la cour considère qu’en refusant de verser à Mme [R] les commissions dues pour les actes authentiques signés pendant la période de ses congés pathologique et maternité durant laquelle elle a continué de travailler et pour lesquels la salariée avait formé des demandes dès le 18 octobre 2020, soit à une date à laquelle elle était encore présente dans la société, l’employeur a commis un manquement à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail qui a causé un préjudice distinct de ceux déjà réparés par l’indemnisation du non-respect par l’employeur du droit au repos de la salariée et par le paiement des commissions dues. Le préjudice subi par Mme [R] justifie l’allocation de la somme de 3 000 euros par infirmation de la décision entreprise.

Sur le licenciement

En application de l’article 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment de travail, consécutives notamment :

— à des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ; une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est caractérisée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à un trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés, 2 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés, 3 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés, et 4 trimestres consécutifs pour une entreprise de 300 salariés et plus ;

— à des mutations technologiques ;

— à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité ;

— à la cessation d’activité de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de l’entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient établies sur territoire national, sauf fraude.

En application de l’article L.1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

La notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L 233-1, aux I et II de l’article L 233-3 et à l’article L 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret. Les offres de reclassement proposés au salarié sont écrites et précises.

La catégorie professionnelle s’entend des salariés qui exercent au sein de l’entreprise des fonctions de même nature, supposant une formation professionnelle commune. Ainsi, relève de catégories professionnelles différentes, des fonctions exigeant une formation de base spécifique ou une formation complémentaire excédant l’obligation d’adaptation.

La lettre d’accompagnement du document relatif au contrat de sécurisation professionnelle était rédigée dans les termes suivants:

'Madame,

Dans le cadre du projet de licenciement pour motif économique dont vous faites l’objet, vous avez la possibilité de bénéficier d’un contrat de sécurisation professionnelle aux conditions définies dans le document d’information remis en même temps que la présente lettre.

Ce projet de licenciement repose sur les motifs suivants:

La société [Localité 6] PROMOTION exerce l’activité de promoteur immobilier.

Elle est implantée à [Localité 7] et à [Localité 5].

Elle fait partie d’un Groupe composé d’une autre société DALAS, qui appartient à une autre branche d’activité relevant de l’immobilier.

Vous occupez actuellement le poste de Directrice commerciale-statut cadre au sein de notre société.

La situation économique de la société [Localité 6] PROMOTION depuis plusieurs années n’est pas bonne, en dépit d’un léger redressement pour l’exercice au 31 mars 2020, lié uniquement à l’activité de l’agence de [Localité 5].

La société [Localité 6] PROMOTION fait face en effet à des difficultés économiques.

En termes d’activité, la période de la pandémie et les perspectives économiques actuelles ne nous laissent pas entrevoir un retour d’activité dans les prochains mois mais plutôt des difficultés économiques grandissantes.

Ainsi, sur la fin de l’année 2019, nous avions déposé deux demandes de Permis de Construire (PARTITION et ACHILLE VIADIEU) pour lesquelles nous avons obtenu un PC, objet d’un recours des tiers (projet bloqué), et un PC assorti de nombreuses prescriptions esthétiques et techniques rendant le projet difficilement visible et objet d’un recours depuis peu.

Sur l’année 2020, nous n’avons déposé que trois demandes de Permis de Construire pour lesquelles nous avons obtenu un PC, objet d’un recours de tiers (projet bloqué) et deux sursis à statuer.

Concrètement, cela signifie que sur 5 demandes de permis de construire sollicités, seul un a été accordé mais avec des conditions coûteuses pour l’entreprise et 4 autres ne permettent pas de lancer des travaux ( recours avec sursis).

Notre activité s’inscrivant sur du temps long, la traduction de cette situation sur les mois à venir est simple: notre activité de promotion sera très réduite tant que nous n’arriverons pas à commercialiser de nouveaux programmes à des conditions financières satisfaisantes.

L’activité de l’agence de [Localité 5], qui avait permis de limiter les pertes en 2018-2019, ne connaît plus de développement sur l’exercice en cours qui se caractérise par l’absence de nouvelles promesses unilatérales de ventes.

Seules les promesses unilatérales de ventes déjà signées antérieurement ont donné suité à acquisition foncière puis pour certaines ont été mises en chantier ou vont l’être très prochainement.

L’atonie de l’activité parisienne ne permet donc plus de compenser les mauvaises performances de l’agence de [Localité 7].

Conscient des difficultés économiques que nous traversons, à compter du quatrième trimestre 2020, notre Président a renoncé à sa rémunération.

Nous avons proposé des solutions de reclassement par écrit le 7 décembre dernier. Vous ne les avez pas acceptées et nous ne sommes pas en mesure de vous proposer une autre solution au vu de votre profil et des postes disponbles actuellement dans le Groupe.

Nous sommes contraints de supprimer votre poste de travail.

Nous vous rappelons que vous disposez d’un délai de 21 jours pour nous faire part de votre adhésion au contrat de sécurisation professionnelle et nous retournant le bulletin d’adhésion figurant dans le dossier.

En cas d’adhésion, votre contrat de travail sera réputé rompu à la date d’expiration de ce délai de réflexion, soit le 5 janvier 2021.

En cas d’adhésion à ce contrat de sécurisation professionnelle, il vous sera alors versé, outre l’indemnité compensatrice de congés, l’indemnité de licenciement à laquelle votre ancienneté ouvre droit. (…)'

L’employeur invoque des difficultés économiques persistantes et croissantes et les mauvaises performances de l’agence de [Localité 7].

La salariée soutient que l’employeur ne justifie pas de l’impossibilité de la reclasser dans un poste relevant de sa catégorie professionnelle ni de l’absence d’un tel poste.

La société [Localité 6] Promotion a adressé deux propositions de reclassement à Mme [R] concernant un poste d’assistant de copropriété et un poste de gestionnaire sinistre et contentieux au sein de la société Cabinet Dalas, appartenant au même groupe qu’elle et qui a une activité d’agence immobilière.

Ces deux postes relèvent de la catégorie 'employé'.

La société [Localité 6] Promotion produit le registre du personnel de cette société pour la période allant du 1er décembre 2020 au 31 mars 2021 qui met en évidence que parmi les 19 postes, 5 relèvent de la catégorie de cadre, notamment un poste de gestionnaire de copropriétés, niveau C2, 372b, qui a donné lieu à une embauche le 1er mars 2021.

Or, ainsi qu’il résulte de la lettre du 7 décembre 2020 comprenant les propositions de reclassement, ce poste n’a pas été proposé à la salariée et la société ne justifie pas qu’à cette date, il était pourvu. La société [Localité 6] Promotion a donc commis un manquement à son obligation de reclassement en ne proposant pas ce poste de gestionnaire de copropriété à Mme [R] alors qu’elle lui avait proposé un poste d’assistant de copropriété relevant de la catégorie des employés.

L’employeur n’ayant pas respecté son obligation de reclassement, le licenciement de Mme [R] doit être considéré comme dépourvu d’une cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement déféré. La question des critères d’ordre de licenciement articulée à tort au titre d’une irrégularité de procédure devient ainsi sans objet. Dans ces conditions, le contrat de sécurisation professionnelle devient sans cause.

Par application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et si l’une des parties refuse la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par un barème.

Pour un salarié présentant une ancienneté d’une année au jour du licenciement dans une entreprise comptant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 1 et 2 mois de salaire brut.

Agée de 43 ans au moment du licenciement, la salariée justifiait d’une ancienneté d’une année et onze mois. Un salaire mensuel brut de 14 133,36 euros correspondant à la moyenne des trois derniers mois plus favorable à la salariée sera retenu. Mme [R] justifie avoir retrouvé, de janvier 2022 à juin 2023, un poste dans le secteur d’activité de la promotion immobilière à un salaire moindre pendant une année, puis avoir occupé un autre poste de cadre commercial à compter de janvier 2024 avec une rémunération inférieure.

En considération de l’ensemble de ces éléments, des circonstances de la rupture, il y a lieu de fixer le montant des dommages et intérêts à la somme de 20 000 euros.

Sur les demandes accessoires

L’employeur qui succombe au principal supportera les dépens de première instance et d’appel. Il sera condamné en outre à payer à Mme [R] la somme de 3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement de départition du conseil des prud’hommes de [Localité 7] du 18 septembre 2023 sauf en ce qu’il a rejeté la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé et la demande au titre du licenciement irrégulier, ces chefs étant confirmés,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que le licenciement économique de Mme [N] [R] est sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS [Localité 6] Promotion à payer à Mme [N] [R] les sommes suivantes:

—  20 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos pendant les congés pathologique et maternité,

—  16 314,91 euros pour rappel de salaire sur les commissions pendant les congés pathologique et maternité, outre 1 631,49 euros au titre des congés payés afférents,

—  3 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la SAS Saint George Promotion aux dépens de première instance et d’appel,

Déboute Mme [R] de ses autres demandes.

Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

M. TACHON C. BRISSET