COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 00A

14^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 18 FEVRIER 2009

R.G. N° 08/03967

AFFAIRE :

SAS BROYEURS POITTEMILL INGENIERIE

C/

Société EIRICH MOLARIS

…

Décisions déférées à la cour :

Ordonnance rendue le 19 Mai 2008 par le Tribunal de Commerce de CHALON-SUR-SAÔNE

N° RG : 2008/1514 et

Ordonnance rendue le 14 Mai 2008 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° RG : 2008/R622

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD

SCP JUPIN & ALGRIN,

SCP GAS

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE DIX HUIT FEVRIER DEUX MILLE NEUF,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS BROYEURS POITTEMILL INGENIERIE

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD – N° du dossier 0845335

assistée de M^e ROBILLARD (avocat au barreau de Béthune)

APPELANTE

****************

Société EIRICH MOLARIS

XXX

XXX

représentée par la SCP JUPIN & ALGRIN – N° du dossier 0024650

assistée de M^e Olivier SAMYN (avocat au barreau de Paris)

S.A. X

XXX

XXX

représentée par la SCP GAS – N° du dossier 20080485

assistée de M^e Remi-Pierre DRAI de la SCP DRAI et Associés (avocats au barreau de Paris)

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 Janvier 2009, Monsieur Jean-François FEDOU, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Jean-François FEDOU, président,

Madame Evelyne LOUYS, conseiller,

Madame Ingrid ANDRICH, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Pierre LOMELLINI

FAITS ET PROCEDURE,

La société X, société spécialisée dans la fabrication de tuiles et briques en terre cuite, exploite en France, sur le site de Chagny (71150), une unité de production mixte (tuiles et accessoires).

La société X, souhaitant accroître sa capacité de production, a décidé de construire une nouvelle usine sur la même commune de Chagny ; afin d’améliorer la qualité de ses produits et de réduire ses consommations d’énergie, elle a décidé que son installation de broyage comporterait un broyeur de type pendulaire au lieu et place du système traditionnel de broyeur à cylindre.

Pour procéder à la conception, à la fourniture et au montage de cette nouvelle installation de broyage, elle a fait appel à la société de droit espagnol Talleres Jois, spécialisée dans la fourniture d’équipements pour l’industrie tuilière. Pour l’exécution de ce contrat formalisé le 2 mars 2007, la société Talleres Jois a eu recours à deux sous-traitants principaux : les sociétés EIRICH MOLARIS et Verdes.

Pour sa part, la société DES BROYEURS POITTEMILL INGENIERIE, qui avait été contactée par la société X en vue de la mise en place de l’installation de broyage d’argile par pendulaire, était auparavant liée à la société de droit espagnol POITTEMILL SL, devenue EIRICH MOLARIS, par des conventions en vertu desquelles la société française a autorisé la société espagnole à fabriquer et distribuer des broyeurs POITTEMILL sous certaines conditions.

Un litige ayant opposé la société DES BROYEURS POITTEMILL à la société EIRICH MOLARIS des chefs tant de responsabilité contractuelle que de concurrence déloyale, le tribunal de grande instance de Bethune a, par jugement du 8 février 2006, partiellement confirmé par arrêt de la cour d’appel de Douai en date du 18 novembre 2008, notamment débouté la société DES BROYEURS POITTEMILL de sa demande visant à faire constater ses droits de propriété intellectuelle sur les broyeurs pendulaires, ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et de ses demandes subséquentes d’interdictions ou d’obligations de faire.

C’est dans ce contexte que la société DES BROYEURS POITTEMILL INGENIERIE a saisi par voie de requête, et obtenu par ordonnance du président du tribunal de commerce de Nanterre du 4 avril 2008, la désignation d’un huissier aux fins de faire constater, au siège de la société X à Suresnes, les conditions dans lesquelles la société EIRICH MOLARIS aurait fourni à la société X une installation de broyage.

Par ordonnance rendue sur requête du 10 avril 2008, le président du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône a également commis un huissier avec mission de procéder à des investigations identiques sur le site de son usine en construction à Chagny.

Par acte du 21 avril 2008, la société EIRICH MOLARIS a assigné en référé d’heure à heure la société DES BROYEURS POITTEMILL devant le président du tribunal de commerce de Nanterre, lequel, par ordonnance du 14 mai 2008, a :

— rétracté son ordonnance rendue le 4 avril 2008 à la requête de la société DES BROYEURS POITTEMILL ;

— fait interdiction à la société DES BROYEURS POITTEMILL de faire usage du constat établi par la SCP Z A B, huissiers de justice à NANTERRE, concernant les opérations de constat au siège de la société X à Suresnes ;

— débouté les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile, et condamné la société DES BROYEURS POITTEMILL aux dépens.

Parallèlement, une procédure de rétractation de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône était également engagée par la société EIRICH MOLARIS. Par ordonnance de référé du 19 mai 2008, le président du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône a ordonné également la rétractation de son ordonnance.

La société DES BROYEURS POITTEMILL a interjeté appel de ces deux ordonnances.

Par arrêt du 27 novembre 2008, la cour d’appel de DIJON, accueillant l’exception de connexité, s’est dessaisie et a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Versailles.

Aux termes de ses écritures récapitulatives devant la cour d’appel de Versailles, la société DES BROYEURS POITTEMILL conteste qu’un procès ait déjà opposé devant une juridiction les parties au présent litige, dès lors qu’en aucun cas l’objet de l’action diligentée devant le tribunal de grande instance de Bethune n’opposait la société DES BROYEURS POITTEMILL à la société EIRICH MOLARIS et la société X.

Elle explique que, si le litige l’opposant à la société EIRICH MOLARIS est à l’origine de celui à naître avec la société X, aucune juridiction n’est encore saisie d’un litige l’opposant à cette dernière dans le cadre d’une éventuelle action en rupture abusive des pourparlers.

Elle conclut que c’est à tort que les présidents des tribunaux de commerce de Nanterre et de Chalon-sur-Saône ont considéré qu’il y avait un procès en cours au sens des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile.

Elle soutient que la mesure sollicitée par voie de requête apparaissait comme la seule possible au sens de l’article 145 du code de procédure civile pour lui permettre d’obtenir les preuves qui, si elles avaient été demandées dans le cadre d’une procédure contradictoire, n’auraient pas été communiquées ou auraient été détruites, notamment l’ensemble de celles afférentes aux relations pré-contractuelles de X avec le fournisseur ou le fabricant du broyeur installé à CHAGNY.

Elle se prévaut d’un motif légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la société X ayant profité de toutes les informations techniques qu’elle a pu recueillir lors de ses discussions avec la société appelante pour les transmettre et les partager avec un tiers, en l’occurrence les sociétés Jois et Moralis, sous-traitantes de cette dernière.

Elle relève que la procédure d’ordonnance sur requête a permis de rechercher et de conserver des preuves complémentaires à celles qui étaient en sa possession et qui auraient d’évidence disparu en cas de délivrance d’une simple assignation en référé aux fins de constat.

Elle considère que la mesure d’instruction litigieuse se justifiait pleinement, puisque les faits invoqués au soutien de la requête sont pertinents et ont pu être confirmés par les constatations faites sur place et que les éléments recueillis sur place présentaient une utilité certaine.

Par voie de conséquence, elle demande à la cour d’infirmer les ordonnances entreprises, de juger bonnes et valables les ordonnances sur requête rendues les 14 mai 2008 et 19 mai 2008, et de condamner in solidum les sociétés X et EIRICH MOLARIS au paiement de la somme de 10 000 € (dix mille euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

La société X conclut à la confirmation des deux ordonnances susvisées et à la condamnation de la société DES BROYEURS POITTEMILL au paiement de la somme de 11 960 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Elle invoque l’existence préalable d’un procès, la société appelante ayant sollicité des mesures d’instruction qui avaient vocation à être utilisées dans le cadre d’une instance en cours, et alors que cette société a sollicité l’obtention des mêmes mesures devant la juridiction saisie au fond.

Elle se prévaut de l’absence de motif légitime : les mesures sollicitées par la requérante étant disproportionnées et contraires à l’intérêt légitime de la société X, les prétentions de la société appelante semblant manifestement vouées à l’échec, 13 mois s’étant écoulés entre la signature du contrat et le dépôt d’une requête devant le tribunal de commerce, et aucune faute ne pouvait être reprochée à X puisqu’il ne s’agissait pas d’une situation de pourparlers pouvant laisser croire à la conclusion d’un contrat.

Elle relève que la société DES BROYEURS POITTEMILL n’a aucun intérêt à agir, puisqu’elle n’a pas participé à l’appel d’offre de la société X, et alors que, 13 mois après la signature du contrat X/JOIS.

Elle ajoute qu’il n’existait aucune circonstance justifiant que les mesures sollicitées ne soient pas prises contradictoirement, alors que la procédure de référé expertise aurait permis à la partie adverse, dans le respect du contradictoire et sous le contrôle du juge, d’obtenir la communication des documents utiles à la préservation de ses droits.

La société EIRICH MOLARIS SL demande, à titre liminaire, à la cour d’écarter des débats l’examen tant des conditions d’exécution du constat que des procès-verbaux de constat eux-mêmes, intervenus en exécution des ordonnances rétractées, et, en conséquence, les pièces n° 59 et 60 produites par la société DES BROYEURS POITTEMILL, qui sont les constats des 11 avril 2008, ainsi que la pièce n° 61, qui est un document extrait du constat de Maître Y, et d’ordonner le bâtonnement de tous passage intéressant les conditions d’exécution des constats et le contenu de ceux-ci figurant dans les conclusions d’appel régularisées par la société appelante.

Elle conclut à la confirmation des ordonnances entreprises, notamment en ce qu’elles ont fait interdiction à la société DES BROYEURS POITTEMILL d’utiliser en aucune façon les procès-verbaux de constats dressés en exécution des ordonnances sur requête rétractées.

Elle indique avoir intérêt à agir, les ordonnances des 4 et 10 avril 2008 lui faisant grief à un double titre, puisque, sous couvert d’une action future en rupture de pourparlers transactionnels à l’encontre de la société X, la mesure de constat telle qu’ordonnée donne accès à la société appelante à la politique commerciale de l’un de ses concurrents, au travers notamment des conditions de ses interventions en sous-traitance et des prix pratiqués, et également un accès technique complet à l’un de ses broyeurs.

Elle précise que, si elle accueillait les prétentions de la société appelante, la décision de la Cour viendrait contredire l’arrêt de la cour d’appel de Douai, ayant force de chose jugée, lequel n’a relevé à l’encontre de la société EIRICH MOLARIS SL l’existence d’aucun agissement de concurrence déloyale postérieurement à la relation contractuelle qui s’est achevée le 31 décembre 2000.

Elle invoque l’impossibilité d’ordonner des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile lorsqu’une procédure est engagée, et, surabondamment, elle se prévaut du défaut de légitimité, de pertinence et d’utilité de la demande, celle-ci ne visant en réalité qu’à obtenir des informations confidentielles sur les prix, techniques commerciales et produits de la société EIRICH MOLARIS SL, en violation du secret des affaires.

Elle demande à la cour, en ajoutant aux ordonnances entreprises, de dire que la société DES BROYEURS POITTEMILL devra remettre à l’huissier constatant tout procès-verbal de constat, en originaux comme en copies, et tous éléments recueillis au cours des opérations de constat, avec instruction à l’huissier constatant de procéder à la destruction de l’ensemble de ces documents, aux frais de la société DES BROYEURS POITEMILL.

Elle sollicite la condamnation de la société DES BROYEURS POITTEMILL au paiement de la somme de 10 000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS DE L’ARRÊT,

Considérant que la cour est saisie de l’appel formé par la société LES BROYEURS POITTEMILL à l’encontre de deux ordonnances de référé rendues les 14 mai et 19 mai 2008 ayant rétracté les ordonnances rendues les 4 et 10 avril 2008 à la requête de la société sus-nommée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ;

Considérant que préalablement à l’examen des conditions d’application de ce texte, il importe de retenir que si le juge d’appel, statuant sur la rétractation d’une ordonnance sur requête doit se placer à la date où il statue, ce principe ne saurait autoriser la cour, comme l’y invite l’appelant, à examiner les procès-verbaux de constat et pièces en relation avec ceux-ci, dressés le 11 avril 2008, dès lors que les constatations qui sont relatées ne relèvent pas du contentieux de la rétractation, mais de l’exécution de ces mesures ;

Considérant qu’il convient, en conséquence, d’écarter des débats les pièces communiquées par l’appelant sous les numéros 59, 60 et 61 et d’ordonner le bâtonnement de tous passages intéressant les conditions d’exécution desdits constats, ainsi que leur contenu figurant dans les écritures de la société LES BROYEURS POITTEMILL devant la cour ;

Considérant que la société X 's’interroge’ dans ses conclusions sur l’intérêt à agir de la société DES BROYEURS POITTEMILL dont elle demande néanmoins à la cour de constater le défaut, en relevant que cette dernière n’aurait pas participé à l’appel d’offre qu’elle a lancé et qu’un délai de 13 mois s’est écoulé entre la conclusion du contrat avec la société MOLARIS et le dépôt des requêtes ;

Mais, considérant d’une part, que l’écoulement du délai tel qu’invoqué est inopérant et d’autre part, qu’il s’infère des pièces produites, notamment des courriels, que la société X était en relation avec la société DES BROYEURS POITTEMILL qui intervenait aux côtés de la société Ceric, laquelle a formulé une offre en date du 6 novembre 2008 ;

Considérant, dès lors que l’intérêt à agir de la société DES BROYEURS POITTEMILL à l’introduction des requêtes ayant donné lieu aux ordonnances querellées, ne saurait lui être dénié et que la fin de non recevoir soulevée ne peut être accueillie ;

Considérant que, pour sa part, la société DES BROYEURS POITTEMILL dénie à la société EIRICH MOLARIS SL sa qualité et son intérêt à agir au motif que cette dernière ne serait pas partie au contrat de fourniture du broyeur conclu entre les sociétés X et JOIS ;

Mais, considérant que l’article 496, alinéa 2 du code de procédure civile prévoit que : 'S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance’ ;

Que l’appelante ne peut valablement soutenir que le débat ne concernerait pas la société EIRICH MOLARIS SL, alors que cette dernière est une sous-traitante de la société Jois ce qui, au vu des pièces de la procédure, était parfaitement connu de la société DES BROYEURS POITTEMILL et que les mesures de constat, telles qu’ordonnées à la requête de la société DES BROYEURS POITTEMILL, font manifestement grief à la société EIRICH MOLARIS SL puisqu’elles donnent accès à la première à un certain nombre d’informations sur la politique commerciale d’un concurrent ;

Considérant que ce moyen d’irrecevabilité tendant à voir déclarer irrecevable la société EIRICH MOLARIS SL doit donc être rejeté ;

Considérant que dans ses requêtes la société DES BROYEURS POITTEMILL agit sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ;

Que cet article énonce : 'S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé’ ;

Considérant qu’il est constant que le juge des référés ne peut ordonner de mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile sus-rappelé que si le juge du fond n’est pas saisi du procès en vue duquel la mesure est sollicitée ;

Considérant que les sociétés X et EIRICH MOLARIS SL concluent à la violation du texte sus-visé au motif que la société DES BROYEURS POITTEMILL a saisi le tribunal de grande instance de Béthune d’une action en responsabilité contractuelle et en concurrence déloyale à l’encontre de la société MOLARIS, dans laquelle la société EIRICH a été assignée en intervention forcée, action qui a donné lieu à un jugement du 8 février 2006 et à un arrêt de la cour d’appel de Douai du 18 novembre 2008 ;

Qu’elles observent que l’action en concurrence déloyale contre la société MOLARIS vise notamment le contrat d’installation de broyage souscrit par la société X ;

Que la société DES BROYEURS POITTEMILL a, en appel, formé une demande d’expertise dans des termes similaires aux prétentions émises devant le juge des requêtes, prétention dont elle a été déboutée ;

Considérant qu’elles en déduisent que les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile prescrivant la saisine du juge des référés, avant tout procès, ont été violées et que l’appelante ne pouvait solliciter des mesures d’instruction qui avaient vocation à être utilisées dans le cadre d’une instance en cours ;

Mais, considérant que la société X n’était pas partie dans l’instance au fond, peu important qu’elle soit citée à l’occasion de l’installation du broyeur litigieux ; que par ailleurs, les requêtes visent une action en responsabilité pour rupture des pourparlers à l’encontre de cette dernière, de sorte qu’il ne peut être retenu que le procès pendant devant la cour d’appel de Douai interdisait à la société DES BROYEURS POITTEMILL de présenter une requête qui a donné lieu aux ordonnances querellées ;

Considérant que la demande fondée sur l’article 145 du code de procédure civile doit reposer sur un 'motif légitime’ ce qui signifie que cette action doit être le prélude de l’action au fond qui doit exister au moins dans son principe, le litige potentiel devant être suffisamment sérieux et crédible ;

Considérant que tel n’est pas le cas, en l’espèce ;

Considérant que la société DES BROYEURS POITTEMILL fait état dans ses écritures d’une action en rupture abusive des pourparlers, ainsi que d’une action en complicité de concurrence déloyale, la société X ayant manifestement agi de concert avec la société MOLARIS pour installer un broyeur PM 25 ;

Mais, considérant qu’il découle des pièces de la procédure, contrairement aux allégations non étayées de l’appelante, que les parties n’étaient pas en situation de pourparlers pouvant déboucher sur la conclusion d’un contrat, mais dans celle d’une mise en concurrence de différentes entreprises ou groupements d’entreprises, dont la meilleure offre devait être retenue ; que cette mise en concurrence résulte de la communication du cahier des charges remis par la société X aux entreprises ; qu’il est avéré, en dépit de ses dénégations, que la société DES BROYEURS POITTEMILL n’ignorait pas cette situation de mise en concurrence, au demeurant fort courante, puisque dans un courrier du 14 juin 2006, elle écrit par l’intermédiaire de son conseil : 'Ma cliente apprend que la société MOLARIS serait actuellement en contact avec votre société pour l’achat d’un broyeur pendulaire', soit neuf mois avant la régularisation du contrat intervenu le 2 mars 2007 avec la société MOLARIS ;

Considérant qu’en outre, l’appelante a conservé le silence pendant une durée de 13 mois à compter de la date sus indiquée, avant d’agir, les requêtes n’ayant été introduites qu’en avril 2008 ;

Considérant que s’agissant de l’éventuelle complicité de concurrence déloyale, il importe de relever que les demandes formées par la société DES BROYEURS POITTEMILL ont été rejetées par la cour d’appel de Douai ; qu’il ne peut, dans ces conditions, être valablement revendiqué une action contre la société X au titre de la complicité ;

Considérant enfin, que le motif ne peut être qualifié de légitime que s’il ne porte pas atteinte aux intérêts de la partie en défense qui soient 'plus’ légitimes ;

Considérant qu’en l’espèce, la mission confiée à l’huissier consiste notamment à prendre copie de toutes les factures émises par le fournisseur et/ou fabricant du broyeur, ainsi que de tous plans concernant cette machine, prendre une copie du compte fournisseurs de la société X au titre des années 2006 et 2007, faire toutes constatations utiles concernant le broyeur et son installation en prenant photographies et mesures ; se faire communiquer tous les mots de passe ou autres clés nécessaires pour accéder à toutes les données informatiques en rapport avec la mission confiée à l’huissier ;

Considérant que cette mission porte manifestement atteinte à l’intérêt légitime de la société X et relève soit d’une expertise technique du matériel vendu, alors que l’action invoquée est la rupture abusive des pourparlers, soit du secret des affaires et n’est pas justifiée au regard des faits dénoncés ;

Considérant qu’il ressort, aux termes de cette analyse, que la société DES BROYEURS POITTEMILL ne justifie pas d’un motif légitime l’autorisant à procéder comme elle l’a fait par voie de requête, c’est à dire au moyen d’une procédure non contradictoire pour lui fournir des renseignements à la fois techniques et commerciaux sur un concurrent ;

Qu’il y a donc lieu de rétracter et de confirmer ainsi les ordonnances entreprises, mais par substitution de motifs ;

Considérant que l’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société X et de la société EIRICH MOLARIS SL, dans les termes du dispositif ;

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Ecarte des débats les pièces communiquées par la société DES BROYEURS POITTEMILL portant les numéros 59, 60 et 61 figurant sur son bordereau de pièces joint aux conclusions signifiées le 12 décembre 2008.

Ordonne le bâtonnement de tous passages intéressant les conditions d’exécution des constats et leur contenu figurant dans les conclusions d’appel de la société DES BROYEURS POITTEMILL devant la cour.

Confirme par substitution de motifs, les ordonnances de référé rendues le 14 mai 2008 par Monsieur le président du tribunal de commerce de Nanterre et du 19 mai 2008 par Monsieur le président du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône , ordonnant respectivement la rétractation des ordonnances sur requête rendues les 4 et 10 avril 2008 à l’encontre de la société X.

Dit que la société DES BROYEURS POITTEMILL devra remettre à l’huissier constatant tout procès-verbal de constat en originaux ou en copies et tous éléments recueillis au cours des opérations de constat, avec instruction à l’huissier constatant de procéder à la destruction de l’ensemble de ces documents aux frais de la société DES BROYEURS POITTEMILL.

Condamne la société DES BROYEURS POITTEMILL à verser à la société X et à la société EIRICH MOLARIS SL une indemnité de 5 000 euros (cinq mille euros) à chacune d’elle, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens qui pourront être recouvrés par la SCP GAS et la SCP JUPIN ALGRIN, avoués, conformément à l’article 699 dudit code.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur Jean-François FEDOU, président et par Madame LOMELLINI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,