COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 90A

1^re chambre

1^re section

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 JUIN 2017

R.G. N° 15/03908

AFFAIRE :

XXX

C/

Le Directeur Départemental des Finances Publiques des Yvelines, agissant sous l’autorité de M. le Directeur Général des Finances Publiques

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Mai 2015 par le Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES

N° Chambre : 1

N° RG : 14/04075

Expéditions exécutoires

Expéditions

délivrées le :

à:

M^e Lalia MIR

SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE NEUF JUIN DEUX MILLE DIX SEPT, La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

XXX

N° SIRET : 484 30 1 5 85

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e Lalia MIR, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 551 – N° du dossier 15.824 – Représentant : M^e Patrick PHILIP, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

APPELANTE

****************

Monsieur Le Directeur Départemental des Finances Publiques des Yvelines, agissant sous l’autorité de M. le Directeur Général des Finances Publiques

XXX

XXX

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant/Déposant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1554940

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 24 Avril 2017 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Alain PALAU, président, chargé du rapport, et Madame Nathalie LAUER, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Alain PALAU, président,

Madame Anne LELIEVRE, conseiller,

Madame Nathalie LAUER, conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Sabine MARÉVILLE,

La société K.R.K. était propriétaire d’un fonds de discothèque sis chemin rural à XXX.

Elle l’a donné en location gérance en septembre 2005 à la Sarl MG Disco.

A la suite d’impayés de loyers, la société CGFI, propriétaire des murs, a fait procéder à la saisie de la licence de débits de boissons de 4^e catégorie (licence IV) et du matériel.

La société MG Disco a acquis la licence IV et le matériel pour un prix de 21.800 euros le 1^er mars 2006.

Le 2 mars 2006, la société MG Disco a pris à bail les locaux dans lequel le fonds était exploité.

Par une proposition de rectification en date du 14 décembre 2009, l’administration fiscale a notifié un rappel de droits d’enregistrement à la société cessionnaire sur le fondement de l’article 719 du code général des impôts (CGI) en évaluant la clientèle cédée à 200.000 euros.

Elle a considéré que la société MG Disco avait récupéré à titre gratuit le fonds de commerce de la société KRK à la fin de la location gérance.

Le 09 février 2010, la société MG Disco a refusé les rappels proposés.

En réponse aux observations du contribuable en date du 22 février 2010, l’administration fiscale a maintenu l’intégralité du rehaussement.

Le 20 août 2010, saisie à l’initiative de la société MG Disco, la commission de conciliation du département des Yvelines a entériné l’évaluation de l’administration fiscale.

Après mise en recouvrement des rappels de 8.850 euros en principal et 2.443 euros en intérêts de retard par avis en date du 6 octobre 2010, la société MG Disco a présenté une réclamation le 19 octobre 2010.

Cette réclamation a été rejetée par décision notifiée le 15 février 2011.

Par acte du 8 avril 2011, la société MG Disco a demandé au tribunal de grande instance de Versailles l’annulation de cette décision.

Dans son mémoire en date du 30 janvier 2012, l’administration fiscale a prononcé le dégrèvement sollicité.

Par ordonnance de radiation en date du 29 mars 2012, le tribunal de grande instance a ordonné la radiation du rôle du tribunal.

La première brigade départementale de vérification a, par une proposition de rectification du 16 mars 2012, annulé et remplacé celle du 14 décembre 2009 en expliquant que le précédent dégrèvement ne procédait que d’une erreur de fondement juridique.

Les droits d’enregistrement d’un montant de 8.850 euros assortis de la somme de 3.398 euros au titre des pénalités ont été mis en recouvrement le 8 mai 2012.

Par réclamation en date du 30 août 2012, la société MG Disco a contesté le bien fondé de cette imposition et l’application de la majoration de 10 %.

Cette réclamation a été rejetée par une première décision notifiée le 11 mars 2014 invitant par erreur à la saisine du tribunal administratif. Une deuxième décision de rejet a été adressée le 10 avril 2014 rectifiant l’indication du tribunal compétent en cas de contestation, à savoir le tribunal de grande instance.

Par acte en date du 5 mai 2014, la société MG Disco a assigné, devant le tribunal de grande instance de Versailles, la direction générale des finances publiques représentée par le directeur des services fiscaux et demandé, en principal, au tribunal d’annuler la décision litigieuse attaquée du 11 mars 2014.

Par jugement du 13 mai 2015, le tribunal a':

— déclaré fondée la qualification de vente de fonds de commerce discothèque à la société MG Disco effectuée par l’administration fiscale,

— confirmé les rappels de droits d’enregistrement et la majoration de 10 % appliquée à savoir la somme de 8.850 euros assortis de la somme de 3.398 euros,

— condamné la société MG Disco aux entiers dépens.

Par déclaration du 28 mai 2015, la société MG Disco a interjeté appel.

Dans ses dernières conclusions en date du 28 août 2015, la société MG Disco demande à la cour de':

— infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Versailles,

— déclarer, par voie de conséquence, nul et de nul effet l’avis de mise en recouvrement portant les impositions litigieuses,

— prononcer au profit de la société MG Disco la décharge des impositions et des pénalités y afférentes,

— condamner la Direction Générale des Impôts Finances Publiques, au paiement d’une somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens.

La société rappelle les faits et le jugement.

Elle conteste son assujettissement aux droits de mutation d’un fonds de commerce.

Elle invoque une absence de fonds de commerce.

Au regard du droit commun, elle rappelle la définition d’un fonds de commerce et souligne que celui-ci n’existe pas s’il n’y a pas de clientèle.

Elle cite les conditions de la validité dont le consentement de celui qui s’oblige et de la vente qui suppose un accord sur la chose et sur le prix.

Elle soutient qu’il n’y a pas eu accord de volonté entre les parties à la prétendue cession du fonds et, donc, pas de cession de celui-ci.

Elle soutient également que la cause de la cession n’est pas exposée.

Elle conteste toute mutation à titre gratuit, l’administration fiscale ne démontrant pas l’intention libérale de la société KRK, propriétaire du fonds.

Au regard des termes du transfert de la licence IV, elle rappelle que la cession d’un fonds de commerce nécessite la cession de la clientèle.

Elle fait valoir que seule a été cédée la licence de débit de boissons de 4^e catégorie.

Elle affirme que le propriétaire du fonds de commerce n’était plus la société KRK dès lors que la licence avait été saisie par la société CGFI. Elle infère de la dissociation entre la licence et le fonds que le fonds n’a pu lui être cédé par la seule cession de la licence.

Elle déclare, citant un arrêt, que la Cour de cassation ne considère pas que la cession de la licence entraîne celle du fonds.

Elle ajoute qu’aucun droit au bail n’a été cédé et qu’aucune des formalités requises pour la cession d’un fonds n’a été constatée.

Au regard de la clientèle de la discothèque avant et après le 1^er mars 2006, elle soutient que sa clientèle est différente de celle attachée au fonds dont la société KRK était propriétaire. Elle affirme qu’elle a modifié celle-ci en fidélisant une clientèle de culture latine et portugaise en modifiant son style musical, passé du Hip Hop à un style latino américain. Elle en infère à une nouvelle preuve de l’absence de cession de clientèle et, donc, de fonds.

Au regard de la convention d’occupation précaire dont elle était titulaire à compter du 2 mars 2006, elle souligne que le bail conclu entre elle et la société CGFI à compter du 2 mars 2006 est un bail précaire de 23 mois qui ne lui confère pas de propriété commerciale et, donc, de bail. Elle en infère qu’elle n’avait pas droit au renouvellement de son bail et, donc, le cas échéant, à une indemnité d’éviction.

Elle invoque l’absence de fondement juridique.

Elle soutient que l’article 719 du code général des impôts qui soumet à un droit d’enregistrement les mutations de propriété à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèle est inapplicable, le fonds de commerce étant une universalité non susceptible de cession partielle et la cession de clientèle devant être onéreuse.

Elle considère qu’il s’agit d’une cession de licence de débit de boissons, élément isolé du fonds de commerce à laquelle aucune clientèle n’est attachée et relève que la proposition de rectification mentionne expressément qu’il s’agit d’une cession de fonds de commerce à titre gratuit. Elle ajoute qu’il n’y a pu avoir cession de droit au bail en l’absence de preneur sortant.

Elle soutient que cette absence de transfert de fonds de commerce est confirmée par des arrêts.

Elle rappelle la présomption de l’article 1882 du CGI qui dispose que « la mutation de la propriété des fonds de commerce ou des clientèles est suffisamment établie, pour la demande et la poursuite des droits d’enregistrement et des amendes, par les actes ou les écrits qui révèlent l’existence de la mutation (') sauf preuve contraire ».

Elle se prévaut d’un arrêt du 18 décembre 1986 aux termes duquel cette présomption n’a de portée que si les faits qui la constituent établissent la cession du fonds de commerce dans tous ses éléments et l’écartant dans une espèce similaire.

Elle ajoute que l’article 1882 n’établit qu’une présomption simple et que l’assujettissement aux droits d’enregistrement suppose que la mutation a été réalisée à titre onéreux.

Elle estime enfin que l’article 720 du CGI ne peut lui être opposé en l’absence de cession d’une activité partiellement identique.

A titre subsidiaire, elle conteste la valorisation du fonds.

Elle considère que l’absence de paiement des loyers démontre qu’il n’était ni rentable ni viable, déclare qu’elle ne bénéficiait que d’un bail précaire et en conclut que la clientèle – à la supposer cédée – était sans valeur. Elle estime donc que la prétendue cession du fonds ne peut être évaluée qu’à la valeur vénale de la licence IV soit 21.800 euros.

Dans ses dernières écritures du 21 octobre 2015, la Direction générale des finances publiques représentée par le directeur départemental des finances publiques des Yvelines conclut à la confirmation du jugement.

La Direction soutient que l’acquisition de la licence IV afférente au fonds de discothèque que la société MG Disco exploitait en location gérance depuis septembre 2005 dissimulait en réalité l’acquisition de la clientèle appartenant au précédent exploitant.

En ce qui concerne l’absence de fonds de commerce au regard du droit commun, elle estime cette «'argumentation purement civiliste'» au regard de la jurisprudence, la Cour de cassation reconnaissant la mutation d’un fonds de commerce, même occulte, lorsque tous les éléments le caractérisant sont transmis.

Elle affirme justifier de cette cession occulte.

Au regard des termes du transfert de la seule licence, elle invoque la signature, le 1^er mars 2006, d’un bail avec le propriétaire. Elle ajoute que la société MG Disco a bénéficié d’un contrat de location gérance consenti par la société KRK pour la période de septembre 2005 au 1^er mars 2006 et déclare qu’elle a continué, depuis cette date, à exercer son activité de discothèque dans les mêmes locaux.

Au regard de la clientèle de la discothèque, elle admet qu’elle s’est tournée à compter de mars 2006 vers une clientèle de culture latine et portugaise. Mais elle observe que le nom commercial «'Le Lokomia'» a été utilisé par elle dès septembre 2005, rappelle les styles musicaux de l’ancien exploitant et évoque sa présentation sur un site internet. Elle en conclut que, dès avant mars 2006, elle s’était orientée vers des musiques latinos et que la clientèle exploitée avant mars

2006 n’était pas fondamentalement différente de celle existant en 2005.

Au regard de la convention précaire, elle fait valoir que le bail conclu avec la société CGFI est de deux ans et qu’il a été tacitement prorogé. Elle en conclut qu’il confère au fonds la possibilité d’une exploitation durable et souligne, comme preuve supplémentaire, que la société MG Disco a consenti le 1^er septembre 2008 à la société Fraise une location gérance.

Elle se prévaut des termes du jugement.

Elle soutient, avec le tribunal, que l’article 719 du CGI est applicable.

Elle fait valoir que la licence IV a été cédée à titre onéreux par le propriétaire des murs qui l’avait saisie et soutient qu’aucun prix n’a été fixé pour le fonds car il a été transmis de manière occulte.

Elle fait également valoir, en ce qui concerne le droit au bail, que le preneur initial avait conservé l’usage du bail pendant la période de location gérance au profit de la société MG Disco et que celle-ci a signé un bail avec le propriétaire des locaux, récupérant donc le droit au bail en même temps que la licence IV et le fonds précédemment mis en location. Elle en conclut qu’il y a identité d’activité entre le prédécesseur et le repreneur.

Elle estime non transposable la jurisprudence citée concernant une cession de droit au bail ou l’article 720 du CGI.

Elle soutient donc que les articles 719 du CGI et L 17 du livre des procédures fiscales ont été mis en 'uvre à bon escient. Elle affirme rapporter la preuve d’une transmission de l’intégralité des éléments qui composent le fonds de commerce et donc des conditions d’application de l’article 182 du CGI.

Elle déclare démontrer qu’à la même date, la société MG Disco est entrée en jouissance de l’exploitation directe du fonds avec la fin de la location gérance, du droit au bail et de la licence IV.

Elle ajoute, visant un arrêt, que l’acquisition successive d’éléments d’un fonds, même auprès de cédants différents, supporte les droits de l’article 719 du CGI.

En ce qui concerne la valeur du fonds, elle déclare que celle-ci a été estimée au 1^er mars 2006, en fonction des recettes constatées de 2004 à 2006 et que la recette journalière moyenne pendant l’exploitation par l’appelante de novembre 2005 à février 2006 s’est élevée à 31.551 euros proche de celle de 32.000 euros retenue par elle.

Elle ajoute qu’elle a valorisé le fonds sur la base de la «'fourchette basse'» afin de prendre en compte des problèmes rencontrés telle une fermeture administrative.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 2 mars 2017.

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Considérant qu’aux termes de l’article 719 du code général des impôts, les mutations à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèles sont soumises à un droit d’enregistrement';

Considérant que l’article 1882 du même code dispose que'«'la mutation de propriété des fonds de commerce ou des clientèles est suffisamment établie'» pour l’application de ce texte par «'les actes ou écrits qui révèlent l’existence de la mutation'»';

Considérant que cette présomption n’est efficiente que si est démontrée la mutation d’un fonds de commerce dans tous ses éléments';

Considérant que cette mutation peut être constituée par l’acquisition successive des éléments du fonds même auprès de cédants différents';

Considérant que, s’agissant d’une mutation prétendument occulte, l’absence d’acte écrit manifestant l’accord de volonté des parties est sans incidence’étant rappelé que l’article 1882 du CGI envisage tous «'actes ou écrits'» la démontrant ; qu’il en est de même, pour les mêmes motifs, de l’absence des formalités de cession de fonds';

Considérant que la société MG Disco était locataire gérant des locaux depuis septembre 2005, la société KRK étant le titulaire du bail ;

Considérant qu’à la fin de la location gérance, la société MG Disco a, le 1^er mars 2006, signé un contrat de bail avec le propriétaire des murs d’une durée de 24 mois'; que ce contrat a été tacitement prorogé'; qu’il lui a permis de donner le fonds en location gérance le 10 juin 2008';

Considérant qu’il est constant que la société KRK n’a pas fait valoir ses droits sur la propriété du fonds de commerce';

Considérant que la société MG Disco est donc devenue titulaire d’un bail dès la fin de sa location gérance';

Considérant, par ailleurs, que la société CGFI a fait procéder à la saisie du matériel et de la licence IV appartenant à la société KRK'; Considérant qu’elle a vendu amiablement ce matériel et cette licence IV à la société MG Disco le 1^er mars 2006';

Considérant que la société MG Disco a donc acquis, du propriétaire des murs, le matériel et la licence nécessaire à l’exploitation du fonds';

Considérant que la société MG Disco a donc, en mars 2006, repris l’exploitation directe du fonds dont elle était auparavant locataire gérant, conclu un contrat de bail avec le propriétaire des murs et acquis le matériel et la licence IV nécessaire';

Considérant que la société MG Disco n’a donc pas acquis la seule licence IV';

Considérant que, dès qu’elle est devenue locataire gérante, la société MG Disco a modifié le nom commercial de la discothèque substituant au nom «'Xtrem Tropical'» celui de «'Le Lokomia'»'; qu’il résulte des descriptions figurant sur les sites internet de la société qu’à cette date, elle s’est orientée vers des musiques latino américaines'; que le style musical n’a donc pas substantiellement évolué en mars 2006'; que la clientèle est demeurée pour l’essentiel la même';

Considérant que, comme l’a jugé le tribunal, l’exploitation directe du fonds, le droit de bail et la licence IV ont été ainsi transmis à la société MG Disco qui «'exploitait'» auparavant en qualité de locataire gérant une clientèle pour l’essentiel identique';

Considérant, par conséquent, que l’ensemble des éléments composant un fonds de commerce ont été successivement acquis par la société MG Disco';

Considérant que l’administration fiscale était donc fondée à réclamer le paiement des droits d’enregistrement';

Considérant qu’il ne peut être inféré de l’existence de procédures contre le précédent locataire que le fonds est dépourvu de valeur ou a une valeur limitée à celle de la licence IV';

Considérant que, de novembre 2005 à février 2006, la société MG Disco a réalisé un chiffre d’affaires mensuel moyen de 31.550 euros'; que de 2003 à 2005, celui-ci s’était élevé aux sommes de 30.336 euros et de 34.130 euros';

Considérant que l’administration fiscale a pris en compte les barèmes de la profession qui évaluent un fonds de discothèque de 180 à 300 fois la recette journalière (1/25^e du chiffre d’affaires mensuel) et retenu la fourchette basse, 180 fois, pour prendre en considération l’incidence de fermetures administratives'; qu’elle a donc calculé à 230.400 euros la valeur du fonds'; qu’elle a déduit le prix de la licence IV’et retenu une valeur, arrondie, de 200.000 euros';

Considérant que ce calcul est justifié';

Considérant que la somme réclamée est ainsi fondée';

Considérant que la demande de la société, tant au titre de l’imposition que des pénalités de retard qui en sont la conséquence, sera, en conséquence, rejetée et le jugement confirmé';

Considérant que compte tenu du sens du présent arrêt, la demande formée par la société au titre de ses frais irrépétibles sera rejetée';

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition, Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société MG Disco aux dépens,

Autorise la Selarl Lexavoue Paris-Versailles à recouvrer directement à son encontre les dépens qu’elle a exposés sans avoir reçu provision.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Alain PALAU, président, et par Madame Sabine MARÉVILLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,