AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

R.G : 15/03053

SARL GORON GSL

C/

M^e C Y – Mandataire judiciaire ad hoc de la SARL SM2P

A

AGS CGEA DE CHALON-SUR-SAONE DELEGATION UNEDIC AGS

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 27 Mars 2015

RG : F 10/00307

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 22 SEPTEMBRE 2017

APPELANTE :

SARL GORON GSL

[…]

[…]

Représentée par M^e Christian BROCHARD de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Elodie JEANPIERRE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉS :

M^e C Y (SELARL X MJ) ès qualités de mandataire judiciaire ad hoc de la SARL SM2P

[…]

[…]

Représenté par M^e Pascale DRAI-ATTAL, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Aymeric AUBERSON, avocat au barreau de LYON

J-K A né le […] à ABIDJAN

[…]

[…]

Non comparant, représenté par M^e J-R PENIN, avocat au barreau de LYON

AGS CGEA DE CHALON-SUR-SAONE DELEGATION UNEDIC AGS

[…]

[…]

71108 CHALON-SUR-SAONE

Représenté par M^e J-K DESSEIGNE de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Sabine LAMBERT- FERRERO, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 08 Juin 2017

Présidée par Didier JOLY, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de P Q, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— R S, président

— Didier JOLY, conseiller

— Natacha LAVILLE, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 22 Septembre 2017 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par R S, Président et par P Q, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

J-K A a été engagé par la S.A.R.L. GSL Agence Privée en qualité d’agent de sécurité par contrat à durée déterminée du 15 novembre 2002 dont le terme était au 30 novembre 2002. Le motif de recours au contrat à durée déterminée était un surcroît d’activité.

Un second contrat à durée déterminée a été conclu pour le même motif le 1^er décembre 2002. Son terme était au 31 décembre 2002.

J-K A a été engagé par la S.A.R.L. GSL Agence Privée en qualité d’agent de sécurité

(échelon 2, niveau 2, coefficient 120) suivant contrat écrit à durée indéterminée du 2 janvier 2003, conclu dans le cadre d’un contrat initiative emploi.

Son salaire mensuel brut a été fixé à 1 146,63 € brut pour 35 heures hebdomadaires de travail 'effectuées en fonction du planning toutes les fins de semaine pour la semaine suivante dans le site mentionné et aux horaires fournis'. Selon l’article 6 du contrat, ces horaires pouvaient toutefois être modifiés en raison des nécessités du service, ce que J-K A déclarait accepter par avance expressément.

Le contrat de travail était soumis à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité.

Parallèlement, à dater du 16 mai 2003, J-K A a été employé à temps complet en qualité de conducteur-receveur par la société Kéolis, gestionnaire des transports en commun lyonnais. Il a conservé cet emploi jusqu’en juillet 2011.

J-K A a démissionné de son emploi à la société GSL par lettre du 10 avril 2006 et quitté l’entreprise le 12 avril 2006.

J-K A a été de nouveau engagé par la S.A.R.L. GSL Agence Privée en qualité d’agent de sécurité (échelon 2, niveau 2, coefficient 120) suivant contrat écrit à durée indéterminée et à temps partiel du 22 décembre 2006, moyennant un salaire horaire de 8,31 € pour 40 heures mensuelles de travail. Ce contrat de travail reprenait la clause du contrat de travail du 2 janvier 2003 concernant les plannings.

Le salarié s’engageait à ce que le total des heures effectuées chez ses différents employeurs y compris GSL ne dépasse pas la durée maximale légale du travail.

Il a été convenu :

— par avenant contractuel du 30 novembre 2006, que J-K A effectuerait 34,70 heures complémentaires en décembre 2006,

— par avenant contractuel du 31 décembre 2006, que J-K A effectuerait 102 heures complémentaires en janvier 2007,

— par avenant contractuel du 31 janvier 2007, que J-K A effectuerait 33 heures complémentaires en février 2007,

— par avenant contractuel du 28 février 2007, que J-K A effectuerait 48 heures complémentaires en mars 2007,

— par avenant contractuel du 31 mars 2007, que J-K A effectuerait 108 heures complémentaires en avril 2007,

— par avenant contractuel du 30 avril 2007, que J-K A effectuerait 11,67 heures complémentaires en mai 2007,

— par avenant contractuel du 31 mai 2007, que J-K A effectuerait 11,67 heures complémentaires en juin 2007,

— par avenant contractuel du 30 juin 2007, que J-K A effectuerait 111,67 heures complémentaires en juillet 2007,

— par avenant contractuel du 31 juillet 2007, que J-K A effectuerait 103,97 heures complémentaires en août 2007,

— par avenant contractuel du 31 août 2007, que J-K A effectuerait 102,43 heures complémentaires en septembre 2007.

Par avenant contractuel du 20 septembre 2007, il a été convenu que J-K A effectuerait 90 heures mensuelles de travail à dater d’octobre 2007.

Puis il a été convenu :

— par avenant contractuel du 21 décembre 2007, que J-K A effectuerait 95 heures de travail en janvier 2008,

— par avenant contractuel du 22 février 2008, que J-K A effectuerait 126 heures de travail en mars 2008,

— par avenant contractuel du 21 mars 2008, que J-K A effectuerait 123 heures de travail en avril 2008,

— par avenant contractuel du 24 juin 2008, que J-K A effectuerait 110,90 heures de travail en juillet 2008,

— par avenant contractuel du 22 juillet 2008, que J-K A effectuerait 147 heures de travail en août 2008,

— par avenant contractuel du 27 octobre 2008, que J-K A effectuerait 144 heures de travail en novembre 2008,

— par avenant contractuel du 22 novembre 2008, que J-K A effectuerait 149 heures de travail en décembre 2008.

A dater d’août 2009, la société GORON GSL, qui avait racheté la S.A.R.L. GSL Agence Privée, apparaît sur les bulletins de paie comme le nouvel employeur de J-K A.

Par lettre du 17 décembre 2009, la S.A.R.L. GORON GSL a notifié au salarié que la S.A.R.L. SM2P, exerçant sous le nom commercial AXIOM Sécurité, lui succédait comme nouveau prestataire de services sur le marché TFE Lyon à compter du 1^er janvier 2010. Elle a ajouté que J-K A appartenait au personnel transférable en application de l’accord du 5 mars 2002.

Par lettre du 29 décembre 2009, la société SM2P lui a proposé une reprise de son contrat de travail sur une base mensuelle de 78 heures à compter du 1^er janvier 2010.

Un nouveau contrat de travail daté du 31 décembre 2008 (sic), mais à effet du 1^er janvier 2010, a été conclu entre la société SM2P et J-K A, dont l’ancienneté a été reprise à compter du 22 décembre 2006.

L’article 3 de ce contrat contenait les clauses suivantes :

L’horaire de travail est déterminé chaque mois selon les nécessités du service et les demandes de notre clientèle.

Monsieur A J-K :

Recevra chaque mois à une date la plus proche possible du 25, deux exemplaires de son planning d’activité pour le mois à venir. Après en avoir pris connaissance, il en retournera un exemplaire signé à son employeur.

Est averti que, compte tenu de l’activité de la société, il pourra être appelé à travailler de jour; de nuit, les samedis, dimanches et jours fériés, ceci en conformité avec la législation en vigueur.

S’engage à accepter toute modification de l’horaire ou de site d’emploi qui serait nécessité par les impératifs du service, et à effectuer toute heure supplémentaire qui pourrait lui être demandée dans le cadre de la limite légale et selon les règles de la Convention Collective.

Le 28 janvier 2010, J-K A a saisi le Conseil de prud’hommes de Lyon de demandes de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et de rappels de salaires (2005 à 2008) dirigées contre la société GORON GSL.

Par lettre du 12 février 2010, la société SM2P a informé J-K A de ce que sa durée mensuelle de travail était portée à 102 heures à compter du 13 février.

Par lettre du 27 janvier 2010, J-K A a demandé à utiliser ses 'points DIF’ pour passer son permis poids lourd.

La société SM2P l’a invité à demander à son précédent employeur une attestation mentionnant le nombre d’heures acquises et l’OPCA compétent.

Le salarié a transmis à son employeur une attestation portant mention de 60 heures acquises.

Par lettre du 10 août 2010, la société SM2P l’a invité à prendre rendez-vous avec un conseiller du FONGECIF.

Le FONGECIF a fait savoir à J-K A qu’ayant déjà bénéficié d’un congé individuel de formation (moniteur d’auto-école) en 2010, il ne pouvait prétendre à une autre formation.

Par jugement du 1^er juin 2010, le Tribunal de commerce de Lyon a ouvert le redressement judiciaire de la société SM2P et désigné Maître Y en qualité de mandataire judiciaire.

Par lettres recommandées des 27 septembre et 19 octobre 2010, la société a notifié deux avertissements au salarié :

• le premier pour avoir quitté son poste dès l’arrivée de sa relève avant la fin de sa vacation, tout en mentionnant sur la main courante sa fin de service à l’heure théorique,

• le second pour avoir égaré les clés du PC.

Par lettre du 22 octobre 2010, J-K A a :

— demandé à la société SM2P d’adresser sous quarante-huit heures à l’auto-école Forget une confirmation de la prise en charge de sa formation au permis poids lourd,

— contesté l’avertissement du 27 septembre 2010, considérant comme anormal de rester en poste sans discontinuer de 6 heures à 18 heures,

— demandé à la société SM2P de lui régler la somme de 3 234,49 € à titre de rappel de salaire sur la période du 22 décembre 2003 au 31 décembre 2009, à charge pour elle de se retourner vers GORON GSL.

Par lettre du 3 novembre 2010, J-K A a contesté l’avertissement du 19 octobre 2010 et pris acte de la rupture de son contrat de travail en l’absence de réponse à son courrier du 22 octobre.

Le 19 novembre 2010, l’employeur lui a transmis son planning de décembre puis, constatant son absence, a pris acte de la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié par lettre recommandée du 15 décembre 2010.

Dans la perspective de l’audience du bureau de jugement du 4 février 2011, J-K A a demandé au greffe du Conseil de prud’hommes, le 15 novembre 2010, d’appeler dans la cause la S.A.R.L. SM2P, les organes de sa procédure collective et l’A.G.S.-C.G.E.A.

Par ordonnance du 11 mai 2011, la formation de référé du Conseil de prud’hommes de Lyon a ordonné à la S.A.R.L. SM2P ainsi qu’à Maître Z, administrateur judiciaire, de régler à J-K A à titre de provisions les sommes suivantes :

• indemnité contractuelle de non-concurrence (arrêtée au 4.04.2011) 4 518,60 €

• congés payés afférents 451,86 €

Par jugement du 30 août 2011, le Tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société SM2P et nommé Maître Y aux fonctions de mandataire liquidateur.

Par jugement du 27 mars 2015, le Conseil de prud’hommes de Lyon (section activités diverses) a :

— condamné la société GORON GSL à payer à Monsieur A, en salaire brut, les sommes de :

• 1 278, 17 € à titre d’indemnité de requalification de contrats de travail à durée déterminée,

• 21 062. 04 € au titre de rappel de salaires, pour salaires indûment retenus entre janvier 2005 et avril 2006, et pour requalification d’un contrat à temps partiel en temps plein entre décembre 2006 et décembre 2009,

• 217.10 € au titre d’indemnité de repos compensateur sur heures de nuit,

• 4 350. 36 € au titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires,

• 435.04 € au titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappels d’heures supplémentaires,

— condamné la société GORON GSL à. verser 1 200 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société GORON GSL aux dépens,

— débouté Monsieur A de ses demandes en rappel de salaires à l’ encontre de la société SM2P,

— débouté Monsieur A de ses demandes financières liées à sa rupture de contrat de travail à l’encontre de la société SM2P,

— fixé la créance de Monsieur A au passif de la société SM2P, en liquidation judiciaire aux sommes suivantes :

• 10 844. 64 € au titre de l’indemnité contractuelle de non-concurrence,

• 1 084. 46 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

• 1 200 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— déclare le présent jugement opposable à l’AGS CGEA de ChALON SUR SAONE dans les limites légales de sa garantie,

— dit que les dépens seront tirés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société SM2P.

La société GORON GSL a interjeté appel de ce jugement le 8 avril 2015.

Par jugement du 4 août 2015, le Tribunal de commerce de Lyon a prononcé la clôture de la liquidation judiciaire de la société SM2P pour insuffisance d’actif et, en application de l’article L 643-9 du code de commerce, désigné la Selarl MDP, mandataires judiciaires associés, représentée par Maître C-M Y ou Maître N Y-O en qualité de mandataire avec pour mission de poursuivre les cinq instances pendantes devant le Conseil de prud’hommes de Lyon et de répartir, le cas échéant, les sommes perçues à l’issue de celles-ci.

Par arrêt du 21 octobre 2016, la Cour a :

Sur les demandes dirigées contre la S.A.R.L. Goron GSL :

Confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié les contrats à durée déterminée des 15 novembre et 1^er décembre 2002 en contrat à durée indéterminée,

Infirmé le jugement entrepris sur le montant de l’indemnité de requalification,

Statuant à nouveau :

Condamné la S.A.R.L. Goron GSL à payer à J-K A la somme de mille cent quarante-six euros et soixante-trois centimes (1 146,63 €) à titre d’indemnité de requalification,

Avant dire droit sur les autres demandes,

Invité J-K A a communiquer le certificat de travail qui lui a été délivré après la rupture du contrat de travail qui le liait à la société KEOLIS,

Dans l’hypothèse où la période d’emploi mentionnée sur ce certificat chevaucherait même partiellement la période de janvier 2005 à décembre 2009 couverte par la présente demande, invité J-K A à justifier également de sa durée hebdomadaire et mensuelle de travail et de ses horaires à la société KEOLIS ;

Sur les demandes dirigées contre la procédure collective de la société SM2P :

Dit que la société SM2P n’était pas valablement représentée à l’audience du 1^er juillet 2016,

Invité J-K A à solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc ayant mission de représenter la société SM2P au cours de la présente instance,

Ordonné la réouverture des débats à l’audience du 8 juin 2017,

Réservé les dépens.

Par ordonnance du 22 mai 2017, le président du Tribunal de commerce de Lyon a désigné la Selarl X MJ, représentée par Maître C-M Y ou Maître N Y-O, en qualité de mandataire ad hoc afin de représenter la société SM2P dans le cadre de la présente procédure.

*

* *

LA COUR,

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 8 juin 2017 par la S.A.R.L. GORON GSL qui demande à la Cour de, infirmant le jugement du Conseil de Prud’hommes de LYON, en toutes ses dispositions la condamnant,

A titre principal,

— débouter Monsieur A de l’intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire,

— limiter les rappels de salaire sur la période du 28 janvier 2005 (prescription) au 1^er janvier 2010 (date du transfert) à la somme de 7 697,43€ bruts outre incidence des congés payés ;

— mettre hors de cause la société GORON GSL pour toutes les autres demandes ;

— débouter Monsieur A de toute demande plus ample ou contraire ;

A titre incident,

— condamner Monsieur A au paiement d’une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 8 juin 2017 par J-K A qui demande à la Cour de :

— condamner la société GORON GSL à lui payer les sommes suivantes :

• rappel de salaire (indemnité compensatrice de congés payés comprise) 21 062,04 €

• subsidiairement :

en cas de requalification du contrat à compter du mois de mai 2017 19 615,96 €

• indemnité de repos compensateur sur heures de nuit 217,10 €

• rappel de salaire sur heures supplémentaires 4 350,36 €

• indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires 435,04 €

• dommages et intérêts pour tentative d’escroquerie au jugement 5 000,00 €

• article 700 du CPC 3 000,00 €

— fixer au passif de la société SM2P les sommes suivantes :

• rappel de salaire (indemnité compensatrice de congés payés comprise) 21.062,04 €

• subsidiairement :

en cas de requalification du contrat à compter du mois de mai 2017 19 615,96 €

• indemnité de repos compensateur sur heures de nuit 217,10 €

• rappel de salaire sur heures supplémentaires 4.350,36 €

• indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires 435,04 €

• dommages et intérêts pour non-respect du droit individuel à la formation 3 000,00 €

• dommages et intérêts pour avertissement non-justifié (27/09/2010) 1 000,00 €

• dommages et intérêts pour avertissement non-justifié (19/10/2010) 1 000,00 €

dommages et intérêts pour non-respect de l’article L 3121-33 CT 1 000,00 €

• indemnité de licenciement 698,71 €

•

• indemnité compensatrice de préavis (2 mois) 1 807,44 €

• indemnité compensatrice de congés payés sur préavis (10 %) 180,74 €

• dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 15 000,00 €

• indemnité contractuelle de non concurrence 10 844,64 €

• indemnité compensatrice de congés payés 1 084,46 €

• article 700 du code de procédure civile 3 000,00 €

— déclarer l’arrêt à intervenir opposable à l’A.G.S. – C.G.E.A. de Chalon-sur-Saône ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 8 juin 2017 par Maître C-M Y, en qualité de mandataire judiciaire ad hoc de la S.A.R.L. SM2P, qui demande à la Cour de :

— débouter Monsieur A de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de Maître Y,

— condamner Monsieur A à payer à Maître Y la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— statuer ce que de droit sur les dépens ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 8 juin 2017 par l’UNEDIC, délégation A.G.S.- C.G.E.A. de Chalon-sur-Saône qui demande à la Cour de :

— confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes en date du 27 mars 2015 en ce qu’il a débouté Monsieur A de ses demandes en rappel de salaires et de ses demandes financières liées à la rupture de son contrat de travail, à l’encontre de la société SM2P,

— infirmer le jugement en ce qu’il a fixé différentes créances salariales au passif de la liquidation judiciaire de la société SM2P,

Statuant à nouveau,

— débouter Monsieur A de l’ensemble de ses demandes dirigées contre la liquidation judiciaire de la société SM2P,

En tout état de cause,

— dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du Code du Travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 325321 et L. 3253-15 du Code du Travail et L. 3253-17 du Code du Travail,

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

— mettre les concluants hors dépens ;

Sur les demandes de rappels de salaire afférents à la période d’emploi par la société Goron GSL (anciennement dénommée GSL Agence Privée) :

Attendu que sur les périodes du 28 janvier 2005 au 12 avril 2006 et du 22 décembre 2006 au 31 décembre 2009, J-K A sollicite à titre de rappels de salaire et indemnité de congés payés une somme globale de 21 062,04 € qui se décompose ainsi :

• rappel de salaire sur majoration du dimanche (10%) 1 481,00 €

• rappel de salaire sur majoration de nuit (10%) 2 055,91 €

• rappel de salaire sur majoration de jour férié (100 %) 2 326,82 €

• rappel de salaire sur retenue injustifiée (2005-2006) ou

temps complet (2006-2009) 13 084,32 €

• rappel de sur prime d’habillage-déshabillage (0,13 € de l’heure) 199,26 €

• indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire 1 914,73 €

ces créances étant calculées mois par mois dans un tableau qui constitue la pièce n°44 de l’intimé ;

Qu’au soutien de ces demandes, J-K A fait valoir que les retenues mentionnées sur ses bulletins de paie de janvier 2005 à avril 2006 pour 'congé sans solde', 'absence injustifiée’ et 'congés payés’ révèlent seulement l’incapacité de la société GSL Agence Privée de lui proposer une prestation de travail correspondant à un emploi à temps complet ; qu’en outre, sur cette période, il n’a pas été intégralement rempli de ses droits aux majorations afférentes

aux heures de travail effectuées durant les nuits, dimanches et jours fériés ;

Que la société Goron GSL ne peut opposer à J-K A le reçu pour solde de tout compte qu’il a signé le 2 mai 2006 ; qu’en effet, ce document précise qu’il n’a que la valeur d’un simple reçu des sommes qui y figurent ; que cette société ne justifiant pas de ce que le salarié avait demandé à bénéficier de congés sans solde en janvier, février, mai 2005 et février 2006 ou ne s’était pas tenu à sa disposition, J-K A a droit au paiement de sa rémunération ; que les heures d’absence justifiées ou injustifiées décomptées en février, mars et mai 2005, pendant la totalité du mois de mars 2006 et encore douze jours en avril 2006 n’ont donné lieu à aucune demande d’explication écrite de la société GSL Agence Privée ; que la date du jour de congé pris en mai 2005 n’est pas mentionnée sur le bulletin de paie, contrairement aux prescriptions de l’article R 143-2 du code du travail alors applicable ; que deux bulletins de paie ont été établis pour mars 2006, l’un portant mention de congés payés du 23 au 25 mars, l’autre d’une absence injustifiée du 1^er au 31 mars 2006 ; que de façon générale, les bulletins de paie délivrés à J-K A laissent place à trop d’incertitudes pour qu’il soit possible de tenir pour justifiées les retenues opérées à divers titres ; que, certes, J-K A ne communique aucune conclusion ou pièce démontrant que la société Goron GSL a reconnu que les plannings qui constituent sa pièce 3 étaient faux ; qu’il n’en demeure pas moins que ces plannings n’ont pas de caractère probant, notamment s’agissant des absences injustifiées qui ne pouvaient être constatées qu’a posteriori ; que les plannings de janvier 2005 à mars 2006 portent mention d’horaires en journée, dont on voit mal comment ils auraient pu se concilier avec le second emploi du salarié ; que la Cour retient l’attestation de D E selon lequel l’intimé travaillait de nuit en semaine et en journée le week-end dans l’immeuble où était installée la société d’avocat Deloitte ; que J-K A était donc fondé à procéder à un calcul des majoration du dimanche, des majorations de nuit et des majoration de jour férié qui justifient le rappel de salaire sollicité ;

Que J-K A ajoute que le contrat de travail du 22 décembre 2006 doit être présumé conclu pour un temps complet, en l’absence d’encadrement des modalités de modification de ses horaires ; qu’en outre, selon lui, il a subi des variations de sa durée mensuelle de travail très importantes (entre 73 heures en février 2007 et 151,67 heures de mai à août 2007, en mai 2008, août, octobre et novembre 2009), et ce sans aucun délai de prévenance, si bien qu’il se trouvait à la disposition permanente de son employeur ; qu’il soutient que la société GSL Agence Privée a tenté de couvrir le risque de requalification du contrat de travail en lui faisant signer des avenants antidatés, établis en fonction du temps de travail déjà effectué au cours du mois ;

Attendu que selon l’article L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu’il en résulte que l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et qu’il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ;

Qu’en l’espèce, ni le contrat de travail du 22 décembre 2006, qui se contente de renvoyer à des plannings hebdomadaires ni aucun des avenants contractuels successifs ne précise la répartition d’un volume d’heures de travail qui a varié sans cesse d’un mois sur l’autre ; que dès le premier mois d’exécution du contrat, le salarié a effectué 34,70 heures complémentaires, conformément à un avenant dont la date est antérieure à celle du contrat de travail que l’avenant modifie ; que rien ne démontre que cette date du 30 novembre 2006 résulte d’une erreur matérielle ; que l’intimé fait observer avec bon sens que la précision du nombre des heures complémentaires mentionnées sur certains avenants (11,67 heures en mai 2007, 102,43 heures en septembre 2007 soit 102 heures et 26 minutes, 20,90 heures en juillet 2008 soit 20 heures et 54 minutes, etc) corrobore sa thèse ; que ces avenants, qui visent un surcroît d’activité, supposent une capacité d’anticiper à la minute près les besoins du client TFE qui excède manifestement les attentes de cette société et les capacités de la société GSL en termes d’organisation ; que J-K A affirme que les plannings versés aux débats par l’appelante ne lui ont jamais été remis et ont été établis a posteriori sur la base des bulletins de paie ; que, de fait, aucun planning n’est visé par le salarié ; qu’en outre, les plannings sont contredits par les horaires mentionnés sur les copies des mains courantes de la société TFE que celui-ci a pu se procurer ; que les vacations en journée mentionnées sur ces plannings sont également inconciliables :

• avec le volume horaire figurant sur les bulletins de paie de la société Kéolis,

• avec les attestations de D E, F G et H I qui tous certifient que J-K A travaillait au poste de garde de TFE à Saint-Genis-Laval la nuit en semaine et les week-ends de 2007 à 2010,

• avec le marché conclu par les deux sociétés, par lequel il avait été convenu qu’un agent serait présent de 18 heures à 6 heures du lundi au vendredi, du samedi à 12 heures au lundi à 6 heures et de 6 heures les jours fériés jusqu’au lendemain à 6 heures ;

Qu’il résulte des pièces et des débats qu’aucune durée hebdomadaire ou mensuelle de travail n’avait été fixée, les 40 heures mensuelles prévues dans le contrat de travail du 22 décembre 2006 n’ayant jamais été observées ; que J-K A est constamment resté dans l’incertitude sur le nombre d’heures de travail qu’il aurait à effectuer le mois suivant ; que la S.A.R.L. GSL Agence Privée a tenté de donner une apparence de régularité à la relation de travail à l’aide d’avenants antidatés et de faux plannings ; que la fraude de l’employeur pour éluder les prescriptions légales relatives au travail à temps partiel est avérée ;

Qu’en conséquence, le contrat de travail à temps partiel du 22 décembre 2006 doit être requalifié dès l’origine en contrat de travail à temps complet ; que la S.A.R.L. Goron GSL sera condamnée à payer à J-K A la somme de 21 062,04 € à titre de rappel de salaire, indemnité de congés payés incluse ;

Sur la demande d’indemnité de repos compensateur sur heures de nuit :

Attendu que selon l’Avenant du 25 septembre 2001 relatif au travail de nuit, attaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, toute heure de travail comprise entre 21 heures et 6 heures ouvre droit à un repos compensateur d’une durée égale à 1% ; que la société Goron GSL sera condamnée à payer à J-K A une indemnité de 217,10 € en réparation du préjudice résultant de la perte de ce droit ;

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :

Attendu qu’aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, le juge forme sa conviction au vu des éléments que l’employeur doit lui fournir pour justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande ;

Qu’en l’espèce, J-K A communique un tableau (pièce 45) de ses heures de travail semaine par semaine du 25 avril 2005 au 29 novembre 2009 et des rappels de salaire pour heures supplémentaires en résultant ; que la société Goron GSL, qui se contente d’adresser des critiques ponctuelles aux éléments produits par le salarié, n’oppose à la demande de celui-ci aucun argument sérieux et aucune pièce fiable permettant de reconstituer le temps de travail de l’intéressé ;

Qu’en conséquence, la société Goron GSL sera condamnée à payer à J-K A un rappel de salaire de 4 350,36 € pour heures supplémentaires avec l’indemnité de congés payés afférente ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour tentative d’escroquerie au jugement :

Attendu que J-K A n’établit l’existence d’aucun préjudice susceptible de justifier l’octroi de dommages-intérêts ;

Sur les demandes dirigées contre la société SM2P pour la période antérieure à la perte du marché TFE Lyon par la société Goron GSL :

Attendu que selon l’article 3 de l’Accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel, tout litige portant sur la période précédant la reprise est de la responsabilité de l’entreprise sortante ; que les dispositions de cet accord ne prévoient pas que le nouvel employeur est tenu des obligations qui incombaient à l’ancien employeur au moment du transfert du contrat de travail ;

qu’en conséquence, J-K A ne peut prétendre voir fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société SM2P des créances nées avant la reprise du marché de TFE Lyon par cette société ;

Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect du droit individuel à la formation :

Attendu que selon l’article 3 de l’Accord du 28 juin 2005 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie, attaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, les droits acquis au titre du droit individuel à la formation et non encore utilisés sont conservés par le salarié en cas de transfert dans le cadre de l’accord de reprise du personnel entre deux entreprises soumises à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité ; que les dépenses liées aux actions de formation (frais de formation, de transport et d’hébergement) et l’allocation de formation versée au salarié par l’entreprise dans le cadre du droit individuel à la formation sont prises en charge par l’OPCA dont relève la branche sur la contribution spécifique de 0,5 %, dans la limite des fonds disponibles et dans la mesure où elles correspondent aux priorités de formation telles que définies par la branche ;

Attendu que, selon les articles L 6323-9, L 6323-10 et D 6323-2 du code du travail, alors applicables, la mise en oeuvre du droit individuel à la formation relève de l’initiative du salarié, en accord avec son employeur ; que le choix de l’action de formation envisagée, qui peut prendre en compte les priorités définies à l’article L. 6323-8, est arrêté par accord écrit du salarié et de l’employeur ; que lorsque le salarié prend l’initiative de faire valoir ses droits à la formation dans le cadre du droit individuel à la formation, l’employeur lui notifie sa réponse dans le délai d’un mois ; que l’absence de réponse de l’employeur vaut acceptation du choix de l’action de formation ;

Qu’en l’espèce, l’accord tacite résultant de l’absence de réponse de la société SM2P à la demande de J-K A dans le délai d’un mois prévu par l’article D 6323-2 du code du travail ne pouvait produire aucun effet, dès lors que le FONGECIF, organisme collecteur paritaire agréé, n’était pas tenu de prendre en charge la formation sollicitée, au regard des dispositions de l’article R6322-10 du code du travail ;

Qu’en conséquence, J-K A n’a subi aucun préjudice susceptible de lui ouvrir droit à des dommages-intérêts ;

Sur la demande d’annulation des avertissements des 27 septembre et 19 octobre 2010 :

Attendu qu’aux termes des articles L 1333-1 et L 1333-2 du code du travail, qui demeurent applicables lorsque la rupture du contrat de travail est intervenue, le juge du contrat de travail peut, au vu des éléments que doit fournir l’employeur et de ceux que peut fournir le salarié, annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ;

* L’avertissement du 27 septembre 2010 :

Attendu que par courrier du 22 octobre 2010, J-K A a contesté l’avertissement qui lui avait été notifié le 27 septembre 2010 et qu’il a mis en relation avec son insistance à demander le paiement de sa formation en vue de l’obtention du permis poids lourd ; que la société SM2P a laissé cette lettre sans réponse ; que devant la Cour, Maître Y, mandataire ad hoc, ne communique aucun élément permettant de vérifier le bien fondé de la sanction ; que la date du ou des faits fautifs, non précisée dans la lettre du 27 septembre 2010, demeure même inconnue ;

Qu’en conséquence, l’avertissement du 27 septembre 2010 doit être annulé ; que la notification de cette sanction injustifiée a causé au salarié un préjudice moral qui sera réparé par l’octroi d’une indemnité de 300 € ;

* L’avertissement du 19 octobre 2010 :

Attendu que J-K A ne conteste pas la disparition des clefs donnant accès aux locaux du client TFE Rhône-Alpes ; que le fait pour un agent de sécurité de ne pas pouvoir représenter les clefs dont il avait la garde revêt un caractère fautif, que la disparition de ces clefs ait entraîné ou non une désorganisation du service ;

Qu’en conséquence, l’avertissement est justifié ; que J-K A sera débouté de sa demande d’annulation ;

Sur l’absence de pause journalière :

Attendu que selon l’article L 3121-33 du code du travail, alors applicable, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes ; que des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur ; que l’Accord du 15 juillet 2014 relatif à l’équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle, qui a porté à 30 minutes continues le temps de pause visé à l’article L. 3121-33 du code du travail est postérieur à la rupture du contrat de travail de J-K A ;

Qu’en l’espèce, J-K A fonde sa demande sur un planning de décembre 2010 qui lui a été transmis le 19 novembre 2010 et qu’il communique à titre d’exemple ; que dans la colonne 'durée pauses', l’employeur a systématiquement inscrit 00H00, alors que J-K A s’était déjà plaint de l’absence de pauses dans un courrier du 22 octobre ; que dans ces conditions, le salarié est fondé à solliciter une indemnité de 1 000 € en réparation de son préjudice ;

Sur la prise d’acte de la rupture :

Attendu que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ;

Attendu que lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission ;

Qu’en l’espèce, J-K A n’oppose ni moyen ni argument pertinent au jugement qui a fait produire à la prise d’acte les effets d’une démission ; que le salarié s’était longtemps accommodé des manquements autrement importants du précédent titulaire du marché à ses obligations ; que sa prise d’acte est purement opportuniste, la poursuite de l’exécution du contrat de travail ayant été rendue impossible par le choix de l’intéressé de donner une autre orientation à sa vie professionnelle, ce dont témoignait déjà le souhait qu’il avait exprimé en janvier 2010 de passer le permis de conduire poids lourd qu’il a d’ailleurs obtenu le 5 novembre 2014 .

Qu’en conséquence, le jugement qui l’a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera confirmé ;

Sur l’obligation de non-concurrence :

Attendu que l’article 17 du contrat de travail liant J-K A à la société SM2P à dater du 1^er janvier 2010 contient une clause de non-concurrence rédigée ainsi qu’il suit :

M. A J-K :

S’engage, en cas de rupture du présent contrat, et pour quelque cause que ce soit, à ne pas travailler, dans quelque fonction que ce soit pour une entreprise ayant une activité concurrente de celle de l’employeur, ou à ne pas s 'intéresser directement ou indirectement à toutes activités pouvant concurrencer les activités de son employeur ;

- Les activités susmentionnées ne pourront être exercées sur le territoire de la Région Rhône-Alpes pendant une durée de : un an (1 an).

- En contrepartie de cette obligation, l’intéressé percevra pendant toute la durée de l’interdiction, une indemnité mensuelle égale à un mois de salaire mensuel brut.

- L’employeur se réserve le droit de libérer l’intéressé de l’interdiction de non-concurrence, en notifiant sa décision dans un délai de quatorze jours (14 jours) suivant la rupture effective du contrat de travail.

- En cas de violation de la présente clause, l’intéressé serait redevable d’une somme fixée forfaitairement égale à douze (12) mois de salaire brut.

Attendu que l’employeur, qui est à l’origine de l’insertion de la clause de non-concurrence dans le contrat de travail, est sans qualité pour se prévaloir de sa nullité ; qu’il en est de même du mandataire judiciaire ad hoc ; que pour le reste, Maître Y, en cette qualité, articule des moyens inopérants ; qu’en effet, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’une éventuelle violation de la clause de non-concurrence pour se dispenser du versement de la contrepartie stipulée ; que l’obligation au paiement de l’indemnité compensatrice de non-concurrence qui est liée à la cessation de l’activité du salarié, au respect de la clause de non-concurrence et à l’absence de renonciation de l’employeur, ne peut être affectée par les circonstances de la rupture du contrat de travail ; qu’enfin, un salarié n’a pas à justifier de l’existence d’un préjudice pour prétendre à la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence ;

Qu’en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé dans ses dispositions relatives à l’obligation de non-concurrence et à sa contrepartie ;

Sur la garantie de l’A.G.S. :

Attendu que les dispositions du présent arrêt concernant la société SM2P seront opposables à l’UNEDIC, délégation AGS-CGEA de Chalon-sur-Saône qui sera tenue dans les limites de sa garantie ; que le contrat de travail ayant été rompu pendant la période d’observation, et la créance au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence résultant de cette rupture, l’AGS doit en garantir le paiement, peu important que toutes les échéances ne soient pas encore exigibles ;

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Vu l’arrêt du 21 octobre 2016 qui a :

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié les contrats à durée déterminée des 15 novembre et 1^er décembre 2002 en contrat à durée indéterminée,

— infirmé le jugement entrepris sur le montant de l’indemnité de requalification,

— statuant à nouveau, condamné la S.A.R.L. Goron GSL à payer à J-K A la somme de mille cent quarante-six euros et soixante-trois centimes (1 146,63 €) à titre d’indemnité de requalification ;

Confirme le jugement rendu le 27 mars 2015 par le Conseil de prud’hommes de Lyon (section activités diverses) en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant :

Déboute J-K A de sa demande de dommages-intérêts pour tentative d’escroquerie au jugement,

Annule l’avertissement du 27 septembre 2010,

Fixe les créances de J-K A au passif de la liquidation judiciaire de la société SM2P pour les sommes de :

• trois cents euros (300 €) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral résultant de l’avertissement annulé,

• mille euros (1 000 €) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l’absence de pauses journalières ;

Déboute J-K A de ses autres demandes dirigées contre la société SM2P,

Déclare les dispositions confirmées du jugement et celles du présent arrêt, concernant la société SM2P, opposables à l’UNEDIC, Délégation AGS CGEA de Chalon-sur-Saône, qui sera tenue à garantie dans la limite des plafonds prévus par les articles L 3253-6 et suivants et D 3253-5 et suivants du code du travail, à l’exclusion de celle fondée en première instance sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la S.A.R.L. Goron GSL aux dépens d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Le Greffier Le Président

P Q R S