COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 30B

14^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 05 OCTOBRE 2017

R.G. N° 17/00299

AFFAIRE :

SARL PREFIXE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

C/

SAS OCHITO venant aux droits de la SAS CORIO, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 14 Décembre 2016 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° RG : 16/02180

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL

M^e Mélina PEDROLETTI

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ OCTOBRE DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SARL PREFIXE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 537 861 742

[…]

[…]

Représentée par M^e Véronique BUQUET-ROUSSEL de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 462 – N° du dossier 717

assistée de M^e Sandra ZEMMOUR KOSKAS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1211

APPELANTE

****************

SAS OCHITO venant aux droits de la SAS CORIO, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 824 494 009

100 avenue des Champs-Elysées

[…]

Représentée par M^e Mélina PEDROLETTI, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626 – N° du dossier 23600

assistée de M^e Jérôme NORMAND de l’ASSOCIATION BRUN – CESSAC Associés, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1452

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 28 juin 2017 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Michel SOMMER, président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jean-Michel SOMMER, président,

Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller,

Madame Florence SOULMAGNON, conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Agnès MARIE,

FAITS ET PROCEDURE,

Le 2 septembre 2011, la société Corio a donné à bail à M^me X, agissant pour le compte d’une

société en cours de constitution devenue la société Préfixe, des locaux à usage commercial d’une

surface de 150m2 situés dans le centre commercial Charras de Courbevoie, pour y exercer une

activité de prêt-à-porter et chaussures pour enfants et bébés et puériculture, moyennant le paiement

d’un loyer annuel HT de 45000 euros, outre un loyer variable additionnel.

Les loyers n’étant pas régulièrement réglés, la société Corio a fait délivrer le 2 décembre 2015 à la

société Préfixe un commandement de payer visant la clause résolutoire figurant au bail, pour obtenir

paiement de la somme en principal de 91 110,61 euros.

Puis elle a fait assigner la société Préfixe en référé devant le président du tribunal de grande instance

de Nanterre aux fins de constat de la résiliation de plein droit du bail, d’expulsion de la société

locataire et de paiement de diverses sommes.

Par ordonnance du 14 décembre 2016, le juge des référés a :

— constaté que les conditions d’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail étaient réunies ;

— constaté l’existence d’une contestation sérieuse sur les charges ;

— condamné la société Préfixe à payer à la société Corio la somme provisionnelle de 136 064,81

euros correspondant aux loyers impayés au 31 octobre 2016 assortie des intérêts au taux légal à

compter du 20 juillet 2016 ;

— dit n’y avoir lieu à toute majoration ou pénalité à titre de clause pénale ;

— suspendu toutefois les poursuites et les effets de la clause résolutoire contractuelle, à condition que

la société Préfixe se libère de la provision allouée en 24 acomptes mensuels d’un montant de 5669,36

euros versés en plus des loyers et charges courants ;

— dit que le paiement du premier de ces acomptes devra intervenir avant le 5 du mois suivant celui de

la signification de l’ordonnance et puis avant le 5 de chacun des mois suivants ;

— dit qu’à défaut de règlement d’un seul acompte ou d’un seul des loyers courants à leur

échéance :

— l’intégralité de la dette sera immédiatement exigible ;

— les poursuites pour son recouvrement pourront reprendre aussitôt ;

— la clause résolutoire reprendra son plein effet ;

— il pourra être procédé, si besoin avec le concours de la force publique, à l’expulsion de la société

Préfixe et de tous occupants de son chef ;

— la société Préfixe devra payer mensuellement à la société Corio, à titre de provision à valoir sur

l’indemnité d’occupation, une somme égale au montant du loyer mensuel résultant du bail outre les

charges à compter de la date de prise d’effet de la clause résolutoire, indemnité révisable

annuellement à la date anniversaire de l’ordonnance ;

— statué en ce cas sur le sort des meubles ;

— désigné en qualité d’expert M. Y afin de rechercher tous éléments permettant de déterminer

la valeur locative du local et donner un avis sur son évaluation.

Le 10 janvier 2017, la société Préfixe a relevé appel de l’ordonnance ;

Aux termes de ses dernières conclusions, reçues au greffe le 23 juin 2017, auxquelles il convient de

se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société Ochito, venant aux

droits de la société Corio, demande à la cour :

Sur l’acquisition de la clause résolutoire :

— de confirmer l’ordonnance ;

— de la réformer en ce qu’elle en a suspendu les effets de la clause résolutoire et octroyé un délai de

paiement de 24 mois à la société Préfixe ;

Statuant à nouveau :

— de constater l’acquisition à effet du 2 janvier 2016 de la clause résolutoire contenue dans le bail du

2 septembre 2011 ;

— d’ordonner l’expulsion de la société Préfixe et celle de tous les occupants de son chef du local

dépendant du centre commercial Charras à Courbevoie ;

— d’assortir cette mesure d’expulsion d’une astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la

signification de l’ordonnance ;

— de dire que pour les besoins de cette expulsion, la société Ochito bénéficiera, en outre, du concours

de la force publique et/ou de celui d’un serrurier ;

— de dire que les objets laissés dans les lieux par la société Préfixe au moment de cette expulsion

pourront être séquestrés par la société Ochito dans tel garde-meubles de son choix, le tout au frais de

la société Préfixe ;

— de débouter la société Préfixe de sa demande de délais de paiement ;

A titre subsidiaire, pour le cas où la cour devrait consentir des délais de paiement à la société Préfix :

— de dire que ces délais et la suspension de la clause résolutoire ne pourront excéder trois mois ;

Sur la condamnation à paiement :

— de confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a condamné la société Préfixe au paiement de ses loyers ;

Y ajoutant :

— de la condamner à les payer à la société Ochito en deniers ou en quittances ;

— de réformer l’ordonnance en ce qu’elle a considéré qu’il existait une contestation sérieuse sur les

charges à hauteur de 9425,79 euros :

Statuant à nouveau :

— de débouter la société Préfixe de ses contestations sur les charges pour défaut de fondement légal ;

— de condamner la société Préfixe à payer par provision à la société Ochito la somme principale, sauf

à parfaire, de 140 877,30 euros TTC d’arriéré de loyers et de charges ;

A titre subsidiaire :

— de constater que les provisions pour charges et impôts réels ont été appelées conformément au bail

et, partant, de débouter la société Préfixe de ses contestations non sérieuses ;

— de condamner la société Préfixe à payer par provision à la société Ochito la somme principale, sauf

à parfaire, de 140 877,30 euros TTC à titre d’arriéré de loyers et de charges ;

A titre infiniment subsidiaire et pour le cas où la cour devrait considérer qu’il existerait une

contestation sur les charges :

— de confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a limité la contestation à hauteur de 9425,79 euros et

condamner la société Préfixe au surplus ;

— de réformer l’ordonnance au titre des condamnations complémentaires ;

Statuant à nouveau :

— de condamner la société Préfixe à payer à la société Ochito, sur le montant de la condamnation, des intérêts au taux légal, majoré de quatre points, les intérêts afférents à tout mois commencé étant dus

dans leur intégralité ;

— de condamner la société Préfixe à payer par provision à la société Ochito une pénalité de 10%

applicable sur le montant total des condamnations, conformément aux stipulations du bail ;

— de condamner la société Préfixe à payer par provision à la société Ochito une indemnité

correspondant, au minimum, à six mois de loyers au jour de la résiliation, ou si la période de

relocation est plus longue, la condamner aux loyers dus durant le temps nécessaire à la relocation ;

— de dire que le dépôt de garantie restera acquis à la société Ochito conformément aux stipulations du

bail ;

— de dire que la société Préfixe sera en outre redevable, à compter rétroactivement du 2 janvier 2016,

date d’effet du commandement du 2 décembre 2015, et jusqu’à la complète libération de ses locaux

ou remise en état de local le cas échéant, d’une indemnité d’occupation hors taxes calculée sur la base

du double du dernier loyer de base payé au titre de la dernière année précédent la résiliation, à

indexer dans les mêmes conditions que le loyer ;

Sur la mesure d’expertise :

— de réformer l’ordonnance ;

Statuant à nouveau :

— de déclarer irrecevable la société Préfixe au titre de sa demande de désignation d’expert formée tant

à titre principal que subsidiaire et, en tout état de cause, l’en débouter ;

Pour le surplus, et en tout état de cause :

— de débouter la société Préfixe de toutes ses demandes ;

— de condamner la société Préfixe à payer à la société Ochito la somme de 4000 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions, reçues au greffe le 29 mai 2017, auxquelles il convient de

se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société Préfixe demande à la

cour :

— de réformer l’ordonnance ;

Statuant à nouveau :

A titre principal :

— de dire que sur l’arriéré locatif arrêté par la société Ochito au 15 mai 2017 (incluant les appels du

2^e trimestre 2017) à la somme de 136 502,46 euros, la somme de 86 897,07 euros fait l’objet

d’une contestation sérieuse ;

En conséquence :

— de dire que le montant provisionnel de la somme due par la société Préfixe à la société Ochito

venant aux droits de la société Corio, au titre dudit arriéré s’élève, au 15 mai 2017 (selon décompte

bailleur incluant les appels du 2^e trimestre 2017) à 49 605,39 euros ;

— de dire que la société Préfixe s’en libérera par 18 acomptes mensuels afin de tenir compte des délais

octroyés par l’ordonnance entreprise ;

— de dire que le montant de chacun des 18 acomptes mensuels que la société Préfixe doit verser afin

que puissent être suspendus les poursuites et les effets de la clause résolutoire s’élève à 2755,85

euros, sous réserve d’actualisation ;

— de dire que l’équité ne commande pas que la société Préfixe soit condamnée au titre des

dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

A titre subsidiaire:

— de dire que l’arriéré locatif établi au 31 octobre 2016 qui sera considéré comme non sérieusement

contestable sera diminué des 30 000 euros réglés par la société Préfixe au mois de novembre 2016 et

du montant des arriérés mensuellement versés en règlement de l’arriéré locatif en exécution de

l’ordonnance à la date de l’arrêt à intervenir ;

— de dire que cette somme sera réglée en 24 mensualités ;

Pour le surplus :

— de confirmer l’ordonnance ;

A titre subsidiaire, sur l’expertise, si la cour devait faire droit à la demande de la société Ochito :

— de désigner un expert, avec pour mission de :

— se rendre dans le centre commercial Charras à Courbevoie ;

— faire toutes constatations sur l’état des parties communes et sur le taux d’occupation du centre

commercial ;

— constater les désordres exposés par la société Préfixe, et en particulier:

— l’état de mauvais entretien des parties communes ;

— l’absence d’effort de visibilité du centre commercial, en particulier l’état délabré de l’enseigne

lumineuse ;

— la faible animation du centre commercial ;

— l’existence de déjections d’oiseau jonchant les parties communes du centre commercial :

— se rendre dans les locaux ;

— constater les désordres exposés par la société Préfixe, en particulier :

— l’existence d’un dégât des eaux dans la réserve de la boutique ;

— le caractère défectueux du système de climatisation et de chauffage du magasin ;

— faire toute constatation permettant d’estimer le trouble de jouissance subi par la société Préfixe du

fait de ces désordres et inexécutions contractuelles et donner son avis sur l’évaluation de l’indemnité

due à ce titre :

Y ajoutant, en tout état de cause :

— de condamner la société Ochito à payer la société Préfixe la somme de 4000 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 26 juin 2017.

Par de nouvelles conclusions reçues au greffe le 27 juin 2017, la société Préfixe sollicite le rejet des

débats des conclusions de la société Ochito du 23 juin 2017 et des pièces à l’appui (pièces n°17 à 24).

Par des conclusions du 27 juin 2017, la société Ochito conclut au rejet de cette demande.

A l’audience du 28 juin 2017, les parties ont été invitées à présenter leurs observations sur la mise en

place d’une éventuelle mesure de médiation.

Par lettres des 6 et 12 juillet 2017, les parties ont avisé la cour de ce qu’elles ne souhaitaient pas

bénéficier de cette mesure.

MOTIFS DE LA DECISION

I – Sur la demande de rejet des conclusions du 23 juin 2017 et des pièces n°17 à 24 de la société

Ochito

Il ressort des pièces de procédure que la société Préfixe, appelante, a conclu la première fois le 10

avril 2017.

Le 11 avril 2017, un calendrier de procédure a été notifié aux parties, prévoyant une date de clôture

au 1^er juin 2017 et fixant la date des plaidoiries au 28 juin 2017.

La société Ochito a conclu en réponse le 15 mai 2017.

La société Préfixe a conclu à son tour le 18 mai puis le 29 mai 2017.

La clôture a été reportée une première fois au 15 juin 2017 pour permettre à la société Ochito de

répliquer.

La société Ochito expliquant qu’elle n’avait pu obtenir de l’ancien propriétaire des lieux les

justificatifs relatifs aux charges, un nouveau report de la clôture au 26 juin 2017 lui a été accordé.

Ce n’est que le vendredi 23 juin 2017 que la société Ochito a communiqué et remis au greffe de

nouvelles écritures assorties de huit nouvelles pièces, numérotées 17 à 24, correspondant à la

reddition de charges et justificatifs de 2011 à 2015, aux avis d’imposition de 2014 et 2015 et aux

justificatifs de la taxe sur les locaux commerciaux de 2014 et 2016.

La société Prefixe et son conseil n’ont pas été en mesure d’en prendre connaissance en temps utile et

d’échanger sur ces documents avant le lundi 26 juin au matin, de sorte que les conclusions remises le

23 juin et pièces numérotées 17 à 24 seront écartées des débats.

La cour statue en conséquence sur les écritures et pièces de la société Ochito du 14 juin 2017, étant

précisé que le dispositif des conclusions du 14 juin 2017 est le même que celui des conclusions du 23

juin 2017.

II – Sur l’acquisition de la clause résolutoire

L’article L 145-41 du code de commerce dispose que 'toute clause insérée dans le bail prévoyant la

résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux.

Le commandement doit à peine de nullité mentionner ce délai.'

La société Préfixe ne conteste pas ne pas avoir réglé l’intégralité des sommes restant dues à la société

bailleresse, un mois après la délivrance le 2 décembre 2015, du commandement de payer visant la

clause résolutoire figurant à l’article 25.1 du bail du 2 septembre 2011.

L’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle a constaté que les conditions d’acquisition de la clause résolutoire étaient réunies.

III – Sur la demande de provision de la société Ochito

Selon l’alinéa 2 de l’article 809 du code de procédure civile, 'dans les cas où l’existence de

l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il (le président du tribunal de grande instance) peut

accorder une provision au créancier (…)'.

A – Sur la demande de provision au titre des arriérés de loyers et de charges

La demande provisionnelle de la société Ochito s’élève à ce titre à la somme de 140 877,30 euros

TTC, selon décompte arrêté au 13 juin 2017.

Cette somme correspond, selon les écritures de la bailleresse :

— au solde de loyers et charges impayés au 26 janvier 2017 ;

— sur lequel a été imputé le règlement de l’appel de loyers et charges courantes au 26 janvier 2017 ;

— auquel il convient d’ajouter le solde de loyers et charges demeurant impayé par la société Préfixe du

26 janvier 2017 au 13 juin 2017.

Les prétentions de la société Ochito reposent sur un décompte arrêté au 13 juin 2017 qui ne ventile

les sommes demandées que depuis le 1^er janvier 2016, reprenant à cette date un solde au 30

décembre 2015 non détaillé de 96 192,40 euros.

Ce relevé de compte client est imprécis et ne met pas la cour en mesure de déterminer avec précision

la créance de la bailleresse.

Il convient dès lors de se référer au tableau produit par la société Préfixe, auquel se réfère la

bailleresse elle-même dans ses écritures, établi à partir des factures adressées à la société locataire et

ventilant au 31 décembre 2016, poste par poste, les sommes appelées par la bailleresse du 1^er janvier

2014 au 31 octobre 2016, période de l’arriéré locatif, incluant les échéances d’octobre à décembre

2016 et au tableau complémentaire arrêté au 30 juin 2017.

Selon ces tableaux, les sommes demandées au 30 juin 2017 se ventilent ainsi :

Loyer : 120 819,11 euros

Frais de publicité : 9484,08 euros

Charges de copropriété et travaux : 58 303,15 euros

Impôts et taxes : 12 326,42 euros

Honoraires de gestion locative : 4834,36 euros

Le montant des loyers, sur lequel s’imputent les versements effectués en règlement de ceux-ci, n’est

pas discuté par la société Préfixe qui oppose à la bailleresse des contestations portant sur :

— les charges de copropriété et charges communes au 30 juin 2017 ;

— les frais de publicité ;

— les impôts et taxes au 31 décembre 2016 ;

— les sommes réglées non prises en compte par la société bailleresse dans son décompte du 15 mai

2017.

1. Sur les charges, y compris les frais de publicité

Avant l’entrée en vigueur de l’article L. 145-40-2 du code de commerce, issu de la loi n°2014-626 du

18 juin 2014, non applicable aux baux conclus ou renouvelés antérieurement, le statut des baux

commerciaux ne comportait aucune disposition relative aux charges récupérables.

C’est au contrat qu’il convient donc en l’espèce de se reporter pour déterminer les conditions dans

lesquelles les provisions pour charges et les charges peuvent être mises à la charge du preneur.

L’article 6 du bail dispose :

'Le bail étant considéré comme net de toutes charges pour le bailleur, le preneur aura à régler pour

sa quote-part au bailleur ou à son mandataire, la totalité des charges taxes comprises afférentes aux

parties communes ou à un usage collectif du Centre dans les conditions ci-après ;

La répartition des charges de copropriété se fera au prorata des tantièmes de parties communes

afférentes aux locaux loués. Les autres charges seront réparties au prorata de la surface locative des

locaux loués. (…)'

L’article 6-4 relatif aux modalités de recouvrement des charges communes précise :

'(…) Le preneur devra verser à compter de la date de prise d’effet du bail, dès réception de la facture

puis le 1^er jour de chaque trimestre et d’avance, sa quote part de provision pour charges

correspondant au quart du budget prévisionnel et le solde de la régularisation annuelle dans les dix

jours de l’appel de fonds.

Les acomptes trimestriels de charges seront appelés sur la base du budget prévisionnel établi en début d’année. Les comptes annuels de l’année écoulée seront arrêtés dans le courant de l’année

suivante. (…)

En conséquence, le preneur s’engage à régler au bailleur, à première demande de celui-ci, la totalité

des quotes-parts lui incombant dans les conditions définies ci-dessus, ainsi que la régularisation

annuelle qui résultera des arriérés de comptes.

Si la régularisation annuelle fait apparaître un solde en faveur du preneur, il pourra être imputé sur

l’acompte trimestriel suivant (…).'

Ainsi le bail prévoit-il, s’agissant des charges, une régularisation annuelle. La société Ochito ne

justifie pas en l’état de ces régularisations, se bornant à renvoyer à une situation de compte au 18

octobre 2016 sur laquelle apparaît seulement l’indication du montant de l’apurement de comptes.

L’absence de justification de la régularisation des charges dans les conditions prévues au bail

constitue une contestation sérieuse de la créance du bailleur à hauteur de la somme de

58 303,15 euros qui sera déduite de la provision demandée.

S’agissant des frais de publicité, le IV du préambule du bail énonce :

'Publicité :

La promotion et l’animation du Centre commercial Charras sont assurées par un GIE dont les

cotisations seront refacturées aux locataires ou le seront par toute association qui lui serait

substituée avec l’accord du bailleur'.

L’article 15 du III du bail précise :

'La spécificité de l’exercice de l’activité commerciale au sein du Centre implique la mise en oeuvre

de moyens collectifs en vue d’assurer, coordonner et favoriser sa promotion, son développement, son

animation et sa publicité. Le preneur reconnaît expressément cette nécessité et le bénéfice qui y est

attaché pour sa propre exploitation et l’accepte.

La publicité, la promotion et l’animation du Centre commercial sont assurées par un GIE dont les

dépenses sont refacturées par le bailleur, au titre des charges communes, selon les répartitions

définies au titre de l’article 6 du présent bail.

Le preneur accepte expressément de rembourser au bailleur lesdites dépenses, reconnaissant

qu’elles correspondent à des prestations dont il bénéficie nécessairement en tant qu’exploitant du

centre.

Tout manquement du preneur à rembourser au bailleur les sommes qu’il aura exposées au titre du présent article, pourra faire l’objet des sanctions prévues à l’article 25 ci-après.

Dans l’hypothèse où le bailleur décidait de créer un fonds marketing venant se substituer au GIE, le

preneur serait tenu d’y concourir et s’engage à régler au bailleur (…) Sa contribution en vue

d’assurer, coordonner et favoriser la promotion, le développement, l’animation et la publicité du

Centre, pendant toute la durée du bail, de ses prorogations et renouvellements par le preneur ou son

successeur dans la jouissance du bail.

Cette contribution du preneur aux frais de communication, de promotion, de développement et

d’animation du Centre interviendra selon les règles de répartition prévues à l’article 6 du bail.'

Si le contrat renvoie à l’article 6 du bail s’agissant des règles de répartition, il ne prévoit pas le

règlement d’une provision ou d’un acompte sur ces frais de publicité ni une régularisation annuelle de

ces frais.

Toutefois, la société Ochito ne fournit aucun élément justificatif de la réalité de ces frais par la

production de factures détaillées.

Il en résulte une contestation sérieuse de la créance de la bailleresse à hauteur de la somme de

9484,08 euros qui sera déduite de la provision demandée

2. Sur les impôts et taxes

L’article 6.2 du III du bail stipule:

' (…) Le preneur devra rembourser au bailleur ou à son mandataire la quote-part calculée au

prorata de la surface locative des locaux loués des impôts et taxes de toute nature ainsi que toutes

nouvelles contributions, taxes, augmentations d’impôt légalement mises à la charge des bailleurs, et,

à titre d’exemple, sans que cette liste soit limitative, l’impôt foncier et la taxe sur les bureaux, les

commerces et les entrepôts qui seront appelés séparément et soumis à TVA. '

En l’absence de pièces justificatives de ces frais, il y lieu ici encore de déduire de la provision

demandée la somme de 9948,64 euros, dans les limites de la contestation émise à ce titre par la

société Préfixe.

4. Sur les versements effectués par la société Préfixe

Il ressort des pièces produites par la société Ochito et par la société Préfixe qu’un virement du 26

janvier 2017 effectué au titre du loyer courant, d’un montant de 3241,83 euros, n’apparaît pas dans le

dernier décompte de la bailleresse, arrêté au 13 juin 2017. En revanche, le virement fait le 13 mars

2017 de 4419,37 euros et le paiement de la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile ont bien été pris en considération dans ce décompte.

La somme de 3241,83 euros sera ainsi déduite du montant de la provision.

Au total, la provision allouée sera ainsi fixée, après déduction des sommes donnant lieu à

contestation, à

( 140 877,30 – 58 303,15- 9948,64 -9484,08 – 3241,83)= 59 899,60 euros arrêté au 13 juin 2017.

B – Sur la demande de provision au titre de la clause pénale et des intérêts de retard

L’article 24.1 du bail prévoit une clause pénale de 10% en cas de retard dans le paiement de toute

somme exigible.

L’article 24.3 met au surplus à la charge du preneur un intérêt correspondant à l’intérêt au taux légal

majoré de 4 points sur les sommes restant dues à titre de pénalité complémentaire.

Le paiement d’une indemnité au titre d’une clause pénale n’est que l’exécution d’une clause librement

acceptée qui vise à sanctionner le manquement d’une partie à ses obligations contractuelles.

Si le juge des référés ne peut modérer la clause pénale, il peut accorder une provision à valoir sur le

montant non contestable de cette clause, qui n’a d’autre limite que le montant prévu au contrat.

Compte tenu des contestations émises, le montant de la provision allouée à ce titre sera limité à 10%

des sommes mises à la charge du locataire, soit 5989,96 euros.

IV – Sur la demande de délais et de suspension des effets de la clause résolutoire

Aux termes de l’alinéa 2 de l’article L. 141-45 du code de commerce, 'les juges saisis d’une demande

présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en

accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets de la clause de résiliation,

lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis

l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les

conditions fixées par le juge'.

Compte tenu des difficultés financières rencontrées par l’appelante et de la situation personnelle et

familiale de la gérante de la société, il sera accordé à la société Prefixe un délai de 15 mois pour

s’acquitter du paiement de l’arriéré mis à sa charge, en sus du paiement du loyer courant et des

avances sur charges, dans les conditions fixées au dispositif du présent arrêt.

Les effets de la clause résolutoire seront suspendus pendant les délais ainsi accordés, étant rappelé

qu’à défaut de règlement des sommes dues à leur échéance, la clause reprendra ses effets et il pourra

être procédé après délivrance d’un commandement à l’expulsion de la société locataire.

V – Sur l’expertise

C’est par des motifs que la cour approuve que le premier juge a retenu que la société Préfixe

disposait d’un motif légitime à l’instauration d’une mesure d’instruction, sur le fondement de l’article

145 du code de procédure civile, au vu notamment des éléments de preuve produits établissant

l’existence de désordres dans les parties privatives et communes du centre commercial, ce afin

d’établir ou de conserver la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige opposant les

parties sur l’état des lieux donnés à bail.

Si la société Ochito rappelle justement que seul le juge des loyers est compétent en matière de

fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, aucun texte ne fait interdiction au juge des référés

d’ordonner une expertise dans les conditions fixées par l’article 145 précité.

La mesure d’instruction sollicitée est de nature à permettre, le cas échéant, à la société Préfixe, de

rassembler des éléments de preuve qui lui seraient utiles dans un débat de fond portant sur

l’exception d’inexécution opposée au paiement des charges communes, de sorte que l’ordonnance

sera confirmée, sauf à préciser que la mission de l’expert consistera en outre à faire toute constatation

utile et à donner un avis sur l’existence et l’évaluation d’un trouble de jouissance subi par la société

Préfixe résultant de désordres dans les parties communes et privatives des locaux donnés à bail.

* * *

Aucune considération ne commande enfin de faire application des dispositions de l’article 700 du

code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

ECARTE des débats les conclusions de la société Ochito du 23 juin 2017 ainsi que les pièces

numérotées 17 à 24 ;

CONFIRME l’ordonnance en ce qu’elle a constaté que les conditions d’acquisition de la clause

résolutoire étaient réunies, a constaté l’existence de contestations sérieuses sur les charges, a ordonné

une expertise et désigné M. Y pour y procéder et a condamné la société Préfixe à payer à la

société Corio aux droits de laquelle vient la société Ochito, la somme de 1500 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance ;

LA REFORME pour le surplus ;

STATUANT à nouveau :

CONDAMNE la société Préfixe à payer à la société Ochito, venant aux droits de la société Corio, la somme provisionnelle de 59 899,60 euros au titre des arriérés impayés au 13 juin 2017;

CONDAMNE la société Préfixe à payer à la société Ochito la somme provisionnelle de 5989,96

euros au titre des pénalités contractuelles ;

AUTORISE la société Préfixe à se libérer de sa dette en 15 mensualités égales de 4300 euros, en sus

du versement des loyers et charges courants, le solde étant payable avec la dernière mensualité ;

DIT que la première échéance devra être payée avant le 15 du premier mois suivant la signification

du présent arrêt et les suivantes avant le 15 de chaque mois ;

SUSPEND les poursuites et les effets de la clause résolutoire contractuelle pendant les délais ainsi

accordés, à condition toutefois que la société Préfixe se libère dans les conditions fixées ci-dessus, en

plus du versement des loyers et charges courants ;

DIT qu’à défaut de règlement d’un seul acompte ou d’un seul des loyers courants à leur échéance :

— l’intégralité de la dette sera immédiatement exigible, huit jours après la signification d’un

commandement de payer,

— les poursuites pour son recouvrement pourront reprendre aussitôt,

— la clause résolutoire produira son plein et entier effet,

— il pourra être procédé, si besoin avec le concours de la force publique, à l’expulsion de la société

Préfixe et de tous occupants de son chef hors des lieux loués situés Centre commercial Charras, local

[…]

— la société Préfixe devra payer mensuellement à la société Ochito à titre de provision à valoir sur

l’indemnité d’occupation, une somme égale au montant du loyer mensuel résultant du bail outre les

charges à compter de la date de prise d’effet de la clause résolutoire, indemnité révisable

annuellement ;

DIT que la mission de l’expert consistera en outre à faire toute constatation utile et à donner un avis

sur l’existence et l’évaluation d’un trouble de jouissance subi par la société Préfixe résultant de

désordres dans les parties communes et privatives des locaux donnés à bail ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE toute autre demande ;

DIT que la charge des dépens d’appel sera supportée par la société Prefixe. et que ces dépens

pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en

ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du

code de procédure civile et signé par Madame Maïté GRISON-PASCAIL, conseiller, pour le

président empêché et par Madame Agnès MARIE, greffier, auquel la minute de la décision a été

remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le conseiller, pour

Le président empêché,