COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 56Z

12^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 NOVEMBRE 2021

N° RG 19/07856 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TR2D

AFFAIRE :

S.A.S. SUN’R et venant aux droits de la société SPES 7

…

C/

Compagnie d’assurance XL INSURANCE COMPANY SE venant aux droits de la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 26 Septembre 2019 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2016F01376

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Claire RICARD,

M^e B C

M^e Martine DUPUIS

M^e Z A

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.S. SUN’R et venant aux droits de la société SPES 7

[…]

[…]

Représentant : M^e Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2190764 – Représentant : M^e Séverine MANNA, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0004

S.A.S. SUN’R INFRASTRUCTURE anciennement dénommée […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2190764 – Représentant : M^e Séverine MANNA, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0004

APPELANTES

****************

Compagnie d’assurance XL INSURANCE COMPANY SE venant aux droits de la société AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE

[…]

[…]

Représentant : M^e B C, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 19510 – Représentant : M^e Laure-anne MONTIGNY, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R145

Représentant : M^e Olivier LOIZON de l’AARPI VIGUIE SCHMIDT & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0564 -

Société SDE ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALITY SE (AGCS )

[…]

[…]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2063287 – Représentant : M^e Alexandra COHEN-JONATHAN de la SCP AUGUST & DEBOUZY ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0438

S.A. ENEDIS

N° SIRET : 444 608 442

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Z A de la SELARL JRF & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20191032

Représentant : M^e Cyril DELCOMBEL, Plaidant, avocat au barreau de

LYON

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 Septembre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant M^me Véronique MULLER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur François THOMAS, Président,

M^me Véronique MULLER, Conseiller,

Monsieur Bruno NUT, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,

EXPOSE DU LITIGE

Afin de favoriser le développement des énergies renouvelables en France, la loi du 10 février 2000 a organisé

— entre la société Electricité de France (ci-après EDF) et les producteurs de ces énergies – les modalités de

conclusion des contrats d’achat de l’électricité ainsi produite.

Cette loi a notamment donné lieu à des décrets d’application du 6 décembre 2000 et du 10 mai 2001 et à des

arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 qui fixent les prix d’achat.

Il est ainsi fait obligation à la société EDF de conclure, avec les producteurs intéressés, un contrat pour l’achat

de l’électricité produite par les installations qui utilisent des énergies renouvelables à un prix supérieur au prix

auquel la société EDF vend son énergie aux consommateurs.

Le raccordement de ces installations au réseau de distribution est réalisé par la société Électricité Réseau de

France (ERDF), devenue Enedis.

A cet effet le producteur doit souscrire auprès de la société Enedis une demande de Proposition Technique et

Financière (PTF) qui l’enregistre alors en file d’attente (date dite T0).

Selon sa propre procédure, conforme aux dispositions de l’annexe 1 de la délibération de la Commission de

régulation de l’énergie (CRE) du 11 juin 2009, la société Enedis doit transmettre une PTF au producteur

d’électricité dans un délai de 3 mois suivant la date T0. Le producteur dispose alors d’un délai de 3 mois pour

notifier à la société ERDF son acceptation de la PTF, accompagnée d’un chèque d’acompte sur le coût du

raccordement.

Par décret du 9 décembre 2010 – afin de tenir compte d’un nombre de projets très supérieur aux prévisions -

les pouvoirs publics ont suspendu pour trois mois l’obligation d’achat de la société EDF et imposé aux

producteurs n’ayant pas notifié à la société Enedis leur acceptation de la PTF avant le 2 décembre 2010, de

reformuler une demande de PTF à l’issue de ce moratoire. Puis deux arrêtés ministériels du 4 mars 2011 ont

modifié fortement à la baisse les tarifs d’achat par la société EDF de l’électricité produite par les centrales de

puissance inférieure à 100 kW et instauré une procédure d’appels d’offres périodiques pour les installations de

puissance supérieure à 100 kW.

Les sociétés Sun’R et Sun’R Infrastructure (cette dernière anciennement dénommée […]) font partie du

groupe Sun’R dont l’activité est dédiée à la réalisation de projets photovoltaiques: identification des sites,

maîtrise d’ouvrage des travaux et exploitation de centrales solaires détenues soit par des filiales de la société

Sun’R, soit par des sociétés de projet montées par des investisseurs tiers.

La société Enedis n’ayant pas transmis, ou trop tardivement, les PTF que les sociétés Sun’R avaient sollicité

pour 17 centrales dont elles envisageaient l’installation, les projets correspondants sont tombés sous le coup du

moratoire instauré par le décret du 9 décembre 2010, et les sociétés Sun’R ont décidé de les abandonner.

En cause d’appel, les demandes de la société Sun’R ne concernent plus que les 16 projets suivants :

[…], centrale portée par la société Sun’R, d’une puissance de 172,5 kVA dont l’installation était

envisagée sur la commune de Grezes, (Haute-Loire)

2- Projet X, centrale portée par la société Sun’R, d’une puissance de 196 kVA dont l’installation était

envisagée sur la commune de Beaucaire (Gard),

[…], centrale portée par Sun’R, d’une puissance de 161,2 kVA dont l’installation était envisagée sur

la commune de Malbouzon, en Lozére,

[…], centrale portée par Sun’R, d’une puissance de 250 kVA dont l’installation était envisagée sur

la commune d’Aumont-sur-Aubrac, en Lozère,

5- Projet D Lorraine, centrale portée par […], d’une puissance de 466 kVA, dont l’installation était

envisagée sur la commune de Gennevilliers, dans les Hauts-de-Seine,

[…], centrale portée par la société Sun’R , d’une puissance de 249,25 kVA, dont l’installation

était envisagée sur la commune de Flavin, dans l’Aveyron,

[…], centrale portée par la société Sun’R , d’une puissance de 249,85 kVA, dont l’installation était

envisagée sur la commune de Javols, en Lozère,

[…], centrale portée par […], d’une puissance de 250 kVA, dont

l’installation était envisagée sur la commune de Castelsarrasin, en Haute-Garonne.

[…], centrale portée par la société Sun’R, d’une puissance de 1 16 kVA, dont l’installation était

envisagée sur la commune de Belfort du Quercy, dans Ie Lot,

[…], centrale portée par Sun’R, d’une puissance de 545,75 kVA,dont l’installation était

envisagée sur la commune de Collias dans le Gard,

[…], centrale portée par la société Sun’R, d’une puissance de 990 kVA, dont l’installation était

envisagée sur la commune de Portes – Les-Valence, dans la Drôme,

12 – Projet Pradal centrale portée par la société Sun’R , d’une puissance de 186 kVA, dont l’installation était

envisagée sur la commune de Pailherols, dans le Cantal,

13- Projet […] centrale portée par […], d’une puissance de 435,8 kVA dont l’installation était

envisagée sur Ia commune de Portes-Les-Valence, dans la Drôme,

[…], centrale portée par la société Sun’R , d’une puissance de 179,2 kVA, dont l’installation était

envisagée sur la commune de Saint-Martin de Crau, dans les Bouches du Rhône,

[…], centrale portée par la société Sun’R , d’une puissance de 186 kVA, dont l’installation était

envisagée sur la commune de Saint-Vincent, en Haute-Garonne,

16 – Projet Trousselier centrale portée par la société Sun’R , d’une puissance de 212,75 kVA, dont l’installation

était envisagée sur la commune de Saint-Georges, dans le Cantal,

Par acte du 21 janvier 2015, les sociétés Sun’R, Sun’R Infrastructure et SPES 7 ont assigné la société Enedis

devant le tribunal de commerce de Nanterre aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi du fait que, faute

de transmission par la société Enedis des PTF relatives aux projets, dans le délai de trois mois, elles n’ont pu

en notifier l’acceptation avant le 2 décembre 2010 et donc bénéficier des tarifs de rachat de l’électricité

produite fixés par l’arrêté du 12 janvier 2010.

Par actes des 28 décembre 2015 et 15 juin 2016, la société Enedis a assigné en intervention forcée ses

assureurs de responsabilité civile professionnelle, les sociétés Axa Corporate Solutions (ci-après la société

Axa) et Allianz Global Corporate & Speciality (ci-après la société Allianz) aux fins d’être relevée et garantie

par elles des condamnations qui pourraient être mises à sa charge.

Par jugement du 26 septembre 2019, le tribunal de commerce de Nanterre a :- Débouté la société Sun’R,

agissant en son nom propre et venant aux droits de Ia société SPES 7, et Ia société Sun’R Infrastructure de Ieur

demande de sursis à statuer,

— débouté la société Sun’R, agissant en son nom propre et venant aux droits de la société SPES 7, et la société

Sun’R Infrastructure de l’ensemble de leurs demandes à titre principal et subsidiaire,

— dit n’y avoir lieu à statuer sur Ia fin de non-recevoir soulevée par les demanderesses visant à faire déclarer

irrecevables car prescrites les demandes subsidiaires formées par les défenderesses ;

— Dit sans objet la demande de garantie de la société Enedis à l’encontre de la société Axa Corporate Solutions

Assurance ;

— dit n’y avoir lieu à statuer sur le désistement d’instance de la société Enedis à I’encontrede la société Allianz

Global Corporate & Specialty, ainsi que sur Ie rejet par cette derniére dudit désistement ;

— Condamné in solidum Ia société Sun’R et la société Sun’R Infracture à payer, au titre de l’article 700 du code

de procédure civile :

— à Ia société Enedis Ia somme de 10.000 ';

— à Ia société Axa Corporate & Specialty Ia somme de 3.000 ' ;

— à la société Allianz Global Corporate & Specialty la somme de 3.000 ' ;

— condamné in solidum la société Sun’R et Ia société Sun’R Infrastructure aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration du 12 novembre 2019, les sociétés Sun’R et Sun’R Infrastructure ont interjeté appel du

jugement.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées le 6 septembre 2021, la société Sun’R, agissant en son nom et venant

aux droits de la société SPES 7, et la société Sun’R Infrastructure (anciennement dénommée la société SPES

4) demandent à la cour de :

Sur le caractère réparable du préjudice des appelantes constitué par la perte de marge sur la production :

— Juger que le préjudice subi par les appelantes et constitué par la perte de marge sur la production d’électricité

est réparable ;

Sur la faute de la société Enedis :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la faute de la société Enedis dans les Projets Pradal, D

Lorraine, Papin et Roux et juger que Enedis a transmis une PTF postérieurement à l’expiration du délai

réglementaire ;

— Confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la faute d’Enedis dans les Projets Bastide, Bros, Bruges,

[…], Correa, […], […] et Soual 1 et juger que

Enedis n’a jamais transmis aucune PTF pour ces projets ;

— En conséquence, juger que dans les Projets Pradal, D Lorraine, Papin, […],

[…], Correa, […], […]

(ex-ERDF) a méconnu l’obligation de résultat consistant à transmettre une PTF dans le délai de 3 mois à

compter de la réception d’une demande complète et a par suite, engagé sa responsabilité envers les appelantes

sur le fondement de la responsabilité délictuelle;

— Infirmer le jugement en ce qu’il n’a pas retenu la faute de la société Enedis dans le Projet X;

— Juger que :

— La société Sun’R a effectivement formé une demande de PTF pour le projet X par courrier du 25 février

2010 reçu le 26 février 2010 ;

— Le t0 a été fixé par ERDF au 26 février 2010 ;

— La société Sun’R aurait donc dû recevoir une PTF au plus tard le 26 mai 2010 ;

— La société ERDF devenue Enedis n’a jamais transmis aucune PTF à la société Sun’R pour le Projet X ;

— En conséquence, juger que la société Enedis a manqué à son obligation de transmettre une PTF aux

appelantes pour le Projet X dans le délai réglementaire de 3 mois et a commis une faute engageant sa

responsabilité.

— Infirmer le jugement et en ce qu’il ne caractérise pas de faute à l’encontre de la société Enedis s’agissant du

[…] ;

— Juger que :

— la société Sun’R a transmis à ERDF une demande de PTF pour le Projet Trousselier 212,75kWc par lettre du

31 août 2010, qui constitue une demande nouvelle et non une modification de la demande de PTF pour le

Projet Trousselier 159kVA ;

— Le t0 a été fixé par la société ERDF pour le Projet Trousselier 212,75kWc au 31 août 2010 ;

— La société Sun’R aurait donc dû recevoir une PTF au plus tard le 30 novembre 2010 ;

— La société ERDF devenue Enedis n’a jamais transmis aucune PTF à la société Sun’R pour le Projet

Trousselier 212,75kWc ;

— En conséquence, juger que la société Enedis a manqué à son obligation de transmettre une PTF aux

appelantes pour le Projet Trousselier 212,75kWc dans le délai réglementaire de 3 mois et a commis une faute

engageant sa responsabilité.

Sur le lien de causalité

— Infirmer le jugement qui exclut le lien de causalité entre la faute commise par la société Enedis et le

préjudice subi par les appelantes ;

— Juger pour les Projets Pradal, D Lorraine, […], […],

[…], Correa, […], […], Trousselier, X et Soual 1, que :

— En l’absence de faute de la société ERDF devenue Enedis, les appelantes auraient pu renvoyer la PTF

acceptée avant le 2 décembre 2010, auraient pu bénéficier du tarif de l’arrêté du 12 janvier 2010 et exploiter la

centrale photovoltaïque;

— En conséquence, juger que la faute de la société Enedis est la cause directe du préjudice subi par les

appelantes et que le lien de causalité est établi,

Sur le calcul du préjudice

— Constater que l’exploitation des 16 projets de centrales sur la base des tarifs post-moratoire aurait été

déficitaire ;

— Constater que la méthode de calcul du préjudice présentée par la société Sun’R et Sun’R Infrastructure est

suffisamment claire, objective et fiable pur justifier les sommes réclamées ;

— A titre principal, dire et juger que le préjudice subi par Sun’R et Sun’R Infrastructure est un préjudice certain

et condamner la société Enedis à verser la somme de :

—  18.183.320 euros au titre de la perte de marge de production ;

—  3.736.400 euros au titre de la perte de marge de maîtrise d’ouvrage, exploitation et maintenance ;

—  393.809 euros au titre des frais engagés ;

—  800.000 euros au titre du préjudice à l’image ; outre intérêts au taux légal à compter de l’assignation;

— A titre subsidiaire, dire et juger que le préjudice subi par les sociétés Sun’R et Sun’R Infrastructure est

constitué d’un dommage certain incluant la totalité des frais engagés et du préjudice à l’image qu’elle a subi

ainsi que d’une perte de chance de réaliser sa marge à hauteur de 88% de celle-ci, et condamner la société

Enedis à verser à la société Sun’R et Sun’R Infrastrure la somme de :

—  16.001.322 euros au titre de la perte de marge de production ;

—  3.288.032 euros au titre de la perte de marge de maîtrise d’ouvrage, d’exploitation et de maintenance.

—  393.809 euros au titre des frais engagés ;

—  800.000 euros au titre du préjudice à l’image ; outre intérêts au taux légal à compter de l’assignation;

— Condamner en outre Enedis à verser à Sun’R et Sun’R Infrastructure la somme de 90.000 euros au titre de

l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— Débouter Enedis, AGCS et Axa Corporate solutions de leurs demandes à l’encontre du groupe Sun’R ;

— Condamner Enedis aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées le 23 juillet 2021, la société Enedis (anciennement ERDF) demande à la

cour de :

Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription

— Déclarer irrecevables car prescrites les demandes formulées par les sociétés appelantes relatives :

— à la « perte de marge de maîtrise d’ouvrage, exploitation et maintenance» pour 3.736.400 euros ;

— aux « frais engagés » pour 393.809 euros ;

— au « préjudice à l’image » pour 800.000 euros.

Au fond,

1) Sur l’absence de réalité du projet Provence

Dire et juger que les sociétés appelantes ne démontrent pas la réalité de leur projet de centrale photovoltaïque

Provence et donc de l’existence du préjudice y afférent;

2) Sur l’absence de faute de la société Enedis (projets X et Trousselier)

Dire et juger qu’aucune faute ne peut être repprochée à la société Enedis dans le traitement des demandes de

raccordement relatives aux projets X et Trousselier ;

Confirmer le jugement en ce sens ;

3) Sur l’absence de lien de causalité

Dire et juger que les sociétés appelantes ne démontrent pas que en l’absence de retard de la société Enedis

dans la transmission des PTF, elles auraient nécessairement matérialisé leur accord sur ces documents avant le

2 décembre 2010 ;

Dire et juger, en conséquence, qu’il n’existe pas de lien de causalité entre le dépassement du délai de trois mois

dans la transmission des PTF et les préjudices allégués par les sociétés appelantes;

Confirmer le jugement en ce sens ;

4) Subsidiairement, sur le caractère non réparable du préjudice allégué

Dire et juger que l’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie radiative du soleil à un

prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par l’arrêté du 12 janvier 2010, a le caractère

d’une aide d’Etat ;

— Constater que cet arrêté n’a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de

l’article 108 paragraphe 3 du TFUE ;

— Dire et juger que cet arrêté est illégal et que son application doit, en tout état de cause, être écartée ;

— Rejeter, en conséquence, les demandes des sociétés appelantes fondées sur une cause illicite ;

5) Plus subsidiairement, sur la perte de chance inexistante

Dire et juger que le seul préjudice dont pourraient se prévaloir les sociétés appelantes est la perte d’une chance

(i) d’avoir pu matérialiser leur accord sur des PTF avant le 1^er décembre 2010 minuit, (ii) puis d’avoir obtenu

des contrats d’achat après avoir réalisé et mis en service leurs centrales dans un délai de 18 mois et (iii) enfin

d’avoir pu exploiter sur 20 ans les centrales virtuelles ; que cette perte de chance est inexistante et, dès lors,

non indemnisable ;

Dire et juger que les sociétés appelantes ont, en sus, contribué à la naissance du préjudice qu’elles invoquent

pour les projets Bros, Bruges, Correa, et Pradal ;

6) Encore plus subsidiairement, sur l’assiette de la perte de chance

— Dire et juger que les hypothèses de calcul de l’assiette des préjudices sont injustifiées en leur principe et leur

quantum;

7) En conséquence

Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en toutes ses dispositions;

— Débouter les sociétés appelantes de l’ensemble de leurs demandes, appel, fins et prétentions contraires;

— Rejeter toutes prétentions contraires ;

— Condamner in solidum les sociétés appelantes au paiement :

— de la somme de 35.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— des entiers dépens de l’instance dont ceux d’appel distraits au profit de l’AARPI JRF Avocats,

9) A titre plus que subsidiaire, sur la garantie des assureurs,

Si, par impossible, une condamnation devait intervenir à l’encontre de la société Enedis,

10-1) sur le désistement d’instance à l’encontre de la société AGCS

Donner acte de ce que la société Enedis se désiste d’instance à l’encontre de la société Allianz Global

Corporate & Specialty SE (AGCS) ;

Rejeter toutes prétentions contraires ;

10-2) Sur la garantie de la société Axa CS,

— Condamner la compagnie Axa Corporate Solutions, en sa qualité d’assureur responsabilité civile générale de

la société Enedis, à la garantir pour l’ensemble des condamnations mises à sa charge en principal, frais,

intérêts et accessoires ;

— Condamner la compagnie Axa Corporate Solutions au paiement :

— de la somme de 5.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— des entiers dépens de l’instance , dont distraction au profit de M^me Z A, JRF & Associés,

conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 16 juin 2021, la société Allianz Global Corporate &Specialty SE

demande à la cour de :

A titre liminaire sur le désistement :

— Constater qu’en l’absence d’accord de la concluante, le désistement d’instance de la société à son égard n’est

pas parfait, et ne peut être constaté d’office ;

— Constater qu’en l’absence de désistement d’action à son bénéfice, la concluante encourt un risque que la

société Enedis introduise une nouvelle action à son encontre, visant à être garantie des éventuelles

condamnations qui seraient prononcées dans la présente instance ;

— En conséquence, déclarer la société Allianz Global Corporate & Specialty SE bien fondée à faire valoir ses

arguments pour s’opposer aux demandes du producteur photovoltaïque.

A titre principal :

— Confirmer la décision du tribunal de commerce de Nanterre du 26 septembre 2019, le cas échéant par

substitution de motifs ;

En conséquence :

— Dire et juger que la faute de la société Enedis n’est pas caractérisée pour les projets Bastide, D

Lorraine, Papin, Pradal, X et Trousselier ;

— Dire et juger que le lien de causalité n’est pas établi pour les projets […],

Conservor, Correa, Griotto, Provence, Roux et Soual I ;

En tout état de cause pour l’ensemble des seize projets,

— Dire et juger que la responsabilité délictuelle de la société Enedis ne peut pas être engagée ;

— Débouter les sociétés Sun’R société et Sun’R Infrastructure de leurs demandes, fins et conclusions ;

— Déclarer sans objet la demande de garantie de la société Enedis contre AGCS ;

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour ne confirmait pas la décision du 26 septembre 2019 sur

l’absence de responsabilité délictuelle de la société Enedis, il est demandé à la cour de :

A titre principal :

— Constater l’absence de conformité au droit de l’Union européenne des divers arrêtés – dont l’arrêté ministériel

du 12 janvier 2010 et celui du 10 juillet 2006 ' fixant les tarifs d’achat d’énergie radiative ;

— Constater en conséquence que l’arrêté ministériel du 12 janvier 2010 ' et le cas échéant tous autres arrêtés

antérieurs et notamment l’arrêté ministériel du 10 juillet 2006 ' fixant les tarifs d’achat d’énergie radiative est

illégal par voie d’exception, pour défaut de notification préalable à la Commission européenne ;

— Dire et juger que les sociétés Sun’R et Sun’R Infrastructure ne peuvent justifier d’un dommage réparable dès

lors que le texte sur lequel elles fondent l’existence de ce dommage est entaché d’illégalité ;

— Dire et juger que les sociétés Sun’R et Sun’R Infrastructure sont seules responsables de l’abandon de leurs

projets dont la réalisation était aléatoire et hypothétique ;

— Dire et juger que les demandes indemnitaires formées au titre de la perte de chance des sociétés Sun’R et

Sun’R Infrastructure de réaliser les gains espérés pour la maîtrise d’ouvrage et l’exploitation des projets des

frais engagés, de la perte de compétitivité, de la désorganisation de l’entreprise et du préjudice moral sont

prescrites ;

— Au surplus, dire et juger que les demandes indemnitaires formées au titre de la perte de chance des sociétés

Sun’R et Sun’R Infrastructure de réaliser les gains espérés pour la maîtrise d’ouvrage et l’exploitation des

projets, des frais engagés et du préjudice moral sont injustifiées ;

— Par conséquent, dire et juger que les sociétés Sun’R et Sun’R Infrastructure doivent seules assumer les coûts

et désagréments qu’elles ont pu subir dans la préparation de ce projet;

— Dire et juger qu’en tout état de cause, le préjudice n’est ni certain, ni direct;

En conséquence :

— Déclarer les sociétés Sun’R et Sun’R Infrastructure mal fondées en leurs demandes et les en débouter ;

déclarer en conséquence sans objet l’appel en garantie de la société Enedis contre Allianz Global Corporate &

Specialty SE;

A titre subsidiaire :

— Dire et juger que les sociétés Sun’R et Sun’R Infrastructure ne justifient ni d’une faute ni d’un lien de

causalité entre la faute imputée à la société Enedis et le préjudice allégué;

En conséquence :

— Déclarer les sociétés Sun’R et Sun’R Infrastructure mal fondées en leurs demandes et les en débouter ;

déclarer en conséquence sans objet l’appel en garantie de la société Enedis contre Allianz Global Corporate &

Specialty SE;

A titre plus subsidiaire :

— Dire et juger que le préjudice ne peut s’analyser qu’en une perte de chance infime ;

— Ordonner une expertise et désigner un expert afin que ce dernier donne à la cour les éléments nécessaires

pour apprécier la réalité et le quantum de l’éventuel préjudice subi par le producteur photovoltaïque ;

En tout état de cause sur la garantie :

— Donner acte à la concluante de ce que la société Enedis ne présente plus aucune demande à son encontre ;

— Donner acte à la concluante de ce qu’elle se réserve le droit de contester ultérieurement sa garantie ;

En tout état de cause :

— Rejeter l’ensemble des demandes des sociétés Sun’R SAS et Sun’R Infrastructure ;

— Condamner la partie succombante à verser à Allianz Global Corporate & Specialty SE la somme de 30.000

euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

distraits au profit de la société Lexavoué Paris-Versailles, conformément aux dispositions de l’article 699 du

code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées le 10 mai 2020, la société XL Insurance Company SE (venant aux droits

de la société AXA Corporate Solutions Assurance) demande à la cour de :

A titre principal,

— Juger que la société Enedis n’a commis aucune faute dans le traitement des demandes de raccordement

relatives aux projets X et Trousselier ;

— Juger que les demanderesses ne justifient pas du lien de causalité entre les retards imputés à la société Enedis

et les préjudices allégués ni de l’existence de ces préjudices;

— Juger que les préjudices allégués par les demanderesses ne sont pas réparables dès lors que l’arrêté du 12

janvier 2010 fondant le calcul de ces préjudices est illégal pour défaut de notification préalable à la

Commission européenne ;

— Juger que les demandes au titre d’une prétendue « perte de marge de maîtrise d’ouvrage, exploitation et

maintenance », des frais prétendument engagés en pure perte et d’un prétendu « préjudice à l’image » sont

prescrites et, en tout état de cause, injustifiées ;

En conséquence,

— Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nanterre le 26 septembre 2019 en ce qu’il a

débouté les demanderesses de toutes ses demandes ;

A titre subsidiaire, et si, par extraordinaire, la cour reconnaissait l’existence d’un préjudice réparable,

— Ordonner une expertise et désigner un expert afin que ce dernier donne à la cour les éléments nécessaires

pour apprécier la réalité et les quantum des éventuels préjudices subis par les demanderesses ;

En tout état de cause,

— Rejeter l’ensemble des demandes des appelantes ;

— Juger que la garantie de la société Axa CS au titre des projets (i) « Bros » ; (ii) « Correa » ; (iii) « Pradal » ;

(iv) « Bastide » ; (v) « Trousselier » ; (vi) « Roux » ; (vii) « X » ; (viii) « Bruges » ; (ix) « D E

» ; (x) « Clavel » ; (xi) « Chayrigues » ; (xii) « Soual 1 » ; et (xiii) « […] » est exclue par

application du seuil d’intervention de 1.500.000 euros à chacun de ces projets de centrales ;

— Débouter Enedis de sa demande de garantie à l’égard de la société Axa CS des projets « Provence », «

[…] » et « Papin », et, à défaut, faire application du seuil d’intervention de 1.500.000 euros pour

chaque projet de centrale au titre duquel une condamnation serait prononcée à l’encontre de la société Enedis ;

— Condamner la partie succombante à verser à la société AXA CS la somme de 15.000 euros par application

des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au

profit de M. B C, avocat conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure

civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 2 septembre 2021.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux

écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 – sur le désistement de la société Enedis à l’égard de la société Allianz

La société Enedis indique que, compte tenu des plafonds de garantie en vigueur au sein de sa police

d’assurance, elle se désiste de son instance à l’encontre de la société Allianz.

La société Allianz fait valoir qu’elle n’accepte pas ce désistement qui n’est donc pas parfait. Elle ajoute

encourir un risque d’une nouvelle action à son encontre du fait de l’absence de désistement d’action de la

société Enedis. Elle entend dès lors faire valoir ses arguments et contester tant la faute d’Enedis que le

préjudice des sociétés Sun’R et le lien de causalité.

***

Il résulte 401 du code de procédure civile que le désistement de l’appel n’a besoin d’être accepté que s’il

contient des réserves ou si la partie à l’égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou

une demande incidente.

Il résulte de ces dispositions que le désistement n’est possible que pour l’appelant, de sorte que la société

Enedis, intimée, ne peut se désister de ses demandes formées contre un autre intimé, en l’espèce la société

Allianz. La cour rejettera donc le désistement formé par la société Enedis.

2 – sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

La société Enedis soutient, sur le fondement de l’article 2224 du code civil, que certaines demandes

indemnitaires des sociétés Sun’R (perte de compétitivité, préjudice d’image, frais exposés en pure perte) sont

prescrites en ce qu’elles n’ont été formulées pour la première fois qu’en février 2019 (devant le tribunal de

commerce), soit plus de 8 années après que ces sociétés aient eu connaissance de l’existence du dommage

résultant du décret moratoire du 9 décembre 2010.

Les sociétés Sun’R répondent que ces demandes ne sont pas 'nouvelles’ en ce qu’elles sont la conséquence et le

complément de la demande principale en réparation fondée sur la responsabilité délictuelle.

*****

L’irrecevabilité soulevée par la société Enedis n’a pas pour fondement l’existence d’une demande nouvelle en

cause d’appel, mais la prescription quinquennale visée à l’article 2224 du code civil.

Il résulte de cet article 2224 que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter

du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Pour l’appréciation du délai de prescription, il convient de tenir compte de l’exercice de l’action, et non pas,

comme le soutient la société Enedis, de chacune des demandes indemnitaires qui sont formées. En l’espèce,

les sociétés Sun’R ont bien introduit leur action en responsabilité délictuelle à l’encontre de la société Enedis

dans le délai quinquennal, en l’espèce le 21 janvier 2015, alors que ce délai expirait le 9 décembre 2015, peu

important que les demandes indemnitaires découlant de cette action en responsabilité aient évolué au cours de

la procédure de première instance, et que des demandes nouvelles aient ainsi été présentées.

La fin de non-recevoir soulevée par la société Enedis sera donc rejetée.

3 – Sur la faute imputée à la société Enedis

* Sur la transmission tardive de la PTF ou l’absence de transmission de la PTF (14 projets)

Les sociétés Sun’R reprochent à la société Enedis de ne pas avoir respecté son obligation de transmission

d’une PTF dans le délai de 3 mois à compter de la demande de raccordement (date t0). Elles indiquent que la

PTF a été transmise hors délai pour 4 projets, et qu’aucune PTF n’a été transmise pour 10 autres projets. Elles

soutiennent que la société Enedis a ainsi commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle.

La société Enedis, bien qu’invoquant une position erronée du premier juge quant à la faute, n’invoque aucun

moyen pour s’opposer à l’argumentation des sociétés Sun’R, se contentant de discuter le préjudice invoqué,

ainsi que le lien de causalité avec la faute prétendue.

Il résulte de la délibération de la commission de régulation de l’énergie du 11 juin 2009 portant décision sur

les règles d’élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement au réseau public de

distribution d’électricité et le suivi de leur mise en oeuvre, et de son annexe 1, que la société ERDF, devenue

Enedis, avait l’obligation de transmettre aux demandeurs une PTF dans un délai n’excédant pas trois mois à

compter de la réception de la demande de raccordement complète.

Ainsi, sur le fondement des dispositions de l’ancien article 1382 du code civil applicable en l’espèce, la société

Enedis commet une faute délictuelle lorsque le délai de trois mois dont elle dispose pour adresser une PTF à

un candidat au raccordement au réseau électrique n’est pas respecté.

Ce délai maximum de trois mois se calcule à partir de la date de la réception par la société Enedis du dossier

complet de demande de raccordement, et s’apprécie à la date de réception de la PTF par le demandeur.

Dans les 4 projets Papin, Pradal, Roux et D E, il est admis par les parties que les PTF ont été

transmises par la société Enedis hors délai (date T0 des 27 août et 31 août 2010, et transmission des PTF entre

le 2 et le 6 décembre 2010, soit au delà du délai de 3 mois).

Le défaut de transmission par la société Enedis d’une PTF dans le délai de 3 mois est ainsi constitutif d’une

faute.

Pour 10 autres projets (projets Bastide, […], Conservor Castelsarasin, Correa,

[…], Provence, Soual 1), la société Enedis n’a adressé aucune PTF. Le défaut de transmission par

la société Enedis d’une PTF est ainsi constitutif d’une faute.

* le projet X

Pour ce projet, la société Sun’R justifie avoir adressé un courrier recommandé à la société ERDF le 25 février

2010 et soutient qu’il s’agit d’une demande de PTF. Elle soutient que la société ERDF a admis, dans un

courrier du 14 janvier 2011 que la date T0 était fixée au 26 février 2010 (pièce 30).

La société Enedis fait valoir que la demande de PTF, prétendûment datée du 25 février 2010, n’est pas

produite. Elle soutient que son courrier du 14 janvier 2011 a été rédigé sur les seuls éléments invoqués par la

société Sun’R, de sorte qu’il n’a aucune valeur ni force juridique, ce d’autant plus que la demande de PTF n’est

pas produite.

Dans son courrier du 14 janvier 2011, la société Enedis indique : 'vous nous avez envoyé une demande de

raccordement en date du 26/02/2010 pour votre installation de production photovoltaïque située à l’adresse

suivante, demande que nous avons qualifiée le 26/02/2010 (…). nous vous informons que votre demande est

concernée par la suspension de l’obligation d’achat de l’électricité prévue par le décret du 9 décembre 2010.'

La société Enedis a ainsi affirmé avoir reçu une demande de raccordement le 26 février 2010, ce qui est

conforme à l’accusé de réception du courrier de la société Sun’R portant le tampon de la société Enedis à cette

date (envoi le 25 février 2010), de sorte que cette dernière ne peut sérieusement soutenir ne pas avoir reçu la

demande de PTF.

La société Enedis ayant qualifié la demande au 26 février (date T0), elle disposait donc d’un délai jusqu’au 26

mai pour adresser une PTF, ce qu’elle n’a pas fait. Le défaut de transmission par la société Enedis d’une PTF

dans le délai de 3 mois est ainsi constitutif d’une faute.

* le projet Trousselier

Pour ce projet, il est constant que la société Sun’R avait reçu une première PTF (centrale de 159 Kwc) le 28

mai 2010. La société Sun’R n’a cependant pas accepté cette PTF dans le délai réglementaire de 3 mois de sorte

que cette première PTF est devenue caduque.

La société Sun’R a déposé une seconde demande de PTF (centrale de 212,75 Kwc), et la date T0 a été fixée au

31 août 2010, de sorte que la société Enedis disposait normalement d’un délai au 30 novembre 2010 pour

adresser une PTF à la société SR.

La société Enedis soutient toutefois que ce nouveau projet aurait été classé sans suite, indiquant qu’elle aurait

proposé une reprise de la première étude et que cette solution aurait été acceptée par la société Sun’R au 8

novembre 2010, cette date constituant la date T0, de sorte qu’elle disposait d’un délai au 8 février 2011 pour

adresser une PTF, aucune faute ne pouvant dès lors lui être imputée pour ne pas avoir adressé cette PTF avant

le 2 décembre 2010.

La société Sun’R soutient que la procédure de modification de la demande ne lui était pas applicable dès lors

que la seconde demande était une demande nouvelle, la première étant caduque.

****

La procédure de modification invoquée par la société Enedis pour justifier une nouvelle date T0 au 8

novembre 2010 n’était pas applicable, dès lors que la nouvelle demande de la société Sun’R ne pouvait

constituer une modification de la demande initiale qui était caduque faute de réponse de la société Sun’R dans

le délai de 3 mois suivant l’envoi de la PTF le 28 mai 2010. Il n’y avait donc pas lieu à devis de reprise d’étude

suite à modification de la demande de raccordement.

La seule date T0 à prendre en considération est donc la date du 31 août 2010, de sorte que la société Enedis

devait adresser une PTF au plus tard le 30 novembre 2010, ce qu’elle n’a pas fait.

Le défaut de transmission par la société Enedis d’une PTF dans le délai de 3 mois est ainsi constitutif d’une

faute.

Il est ainsi établi que la société Enedis a commis une faute dans chacun des 16 projets qui lui ont été soumis

par la société Sun’R.

4 – sur le lien de causalité avec le préjudice allégué

Le lien de causalité doit être recherché avec les préjudices allégués.

Les sociétés Sun’R soutiennent que leur préjudice est constitué des frais engagés en pure perte, d’un préjudice

d’image et d’une perte de marge. Elles prétendent que le lien de causalité est établi dès lors qu’en l’absence du

manquement de la société Enedis, elles auraient disposé d’un délai suffisant pour renvoyer les PTF acceptées

au plus tard le 1^er décembre 2010, et échapper ainsi au moratoire défini par le décret du 9 décembre 2010.

La société Enedis réplique que la perte de l’ancien tarif avantageux a pour cause exclusive l’adoption par le

gouvernement du décret du 9 décembre 2010.

*****

L’article 1^er du décret du 9 décembre 2010 a suspendu l’obligation de conclure un contrat d’achat à compter de

l’entrée en vigueur de ce décret, soit le 10 décembre 2010. L’article 3 écarte l’application de cette suspension

pour les producteurs ayant notifié leur acceptation de la PTF avant le 2 décembre 2010.

La faute de la société Enedis n’est constituée qu’à l’expiration du délai de trois mois dont elle disposait pour

envoyer une PTF.

Pour 3 projets (Bruges, […] et Correa), la société Enedis disposait d’un délai jusqu’au

1^er décembre 2010 pour envoyer la PTF, dès lors que la date T0 a été fixée au 1° septembre 2010. Si la

société Enedis avait respecté ce délai en envoyant les PTF par voie postale le 1° décembre, la société Sun’R ne

pouvait matériellement pas les réceptionner et les retourner le même jour avant minuit, de sorte que – pour ces

3 projets – il n’existe aucun lien de causalité entre les fautes de la société Enedis et les préjudices allégués.

Pour les 2 projets Bros et Clavel, la société Enedis soutient également que la date T0 doit être fixée au 1^er

septembre 2010, date de réception de la demande de PTF.

La société Sun’R admet qu’elle a adressé sa demande de PTF le 30 août 2010 pour les projets Bros et Clavel,

ce qui ressort des avis de réception (pièces 33 et 60), de sorte que ces demandes ont été réceptionnées par la

société Enedis le 1^er septembre 2010, cette date constituant la date T0. Comme pour les trois projets

précédents, le délai d’envoi de la PTF par la société Enedis expirait le 1^er décembre. La société Sun’R ne

pouvait matériellement pas réceptionner et retourner les PTF le 1^er décembre avant minuit, de sorte qu’il

n’existe aucun lien de causalité entre les fautes de la société Enedis et les préjudices allégués pour ces 2

projets.

Sur les 11 projets restants, le délai alloué à la société Enedis expirait, pour un projet (X) au 26 mai 2010,

pour 2 projets (Papin et Roux) au 27 novembre 2010, et pour les 8 derniers projets au 30 novembre 2010.

Pour le projet X, la société Sun’R aurait disposé d’un délai de 3 mois tout à fait suffisant pour accepter la

PTF, de sorte que le lien de causalité est ainsi établi.

Pour les autres projets, la société Sun’R aurait disposé d’un délai de 3 jours ouvrés entre le 27 novembre et le

1^er décembre (projets Papin et Roux), et de 24 heures entre le 30 novembre et le 1^er décembre (8 autres

projets). Dans ces délais de 24 heures ou 3 jours, la société Sun’R aurait dû renvoyer les PTF, complétées de

l’acompte, avant le mercredi 1^er décembre 2010 à minuit pour échapper au moratoire et ne pas subir le

préjudice allégué.

Il convient donc de rechercher si les délais de 3 jours ouvrés et de 24 heures ouvrés auraient été suffisants

pour permettre à la société Sun’R de retourner les PTF acceptées.

La cour observe que dans les 4 projets pour lesquels la société Sun’R a reçu puis retourné la PTF, le délai de

retour de cette PTF a été de :

—  4 jours dont 2 jours ouvrés pour le dossier D Lorraine (pièces Enedis 19 et 20) : PTF reçue par Sun’R

le 3 décembre et retournée le 7 décembre (date du chèque d’acompte);

—  5 jours dont 3 jours ouvrés pour le projet Papin (pièces Enedis 34 et 35) : PTF reçue le 2 décembre et

retournée par Sun’R le 7 décembre (date du courrier),

— pour le projet Pradal, il n’existe aucune certitude quant à la date d’envoi et de réception de la PTF (entre le 30

novembre selon Enedis et le 6 décembre selon Sun’R), de sorte que le délai de réaction de la société Sun’R

n’est pas établi,

— pour le projet Roux, il n’existe aucune certitude sur la date de réception de la PTF par la société Sun’R (le 7

ou 8 décembre), ni sur la date d’envoi (le 9 ou 10 décembre).

S’il est exact que la société Sun’R a retourné 'en masse’ des PTF, notamment les 30 novembre et 1^er décembre

(18 PTF retournées), cela ne permet pas d’établir que son délai normal de retour était inférieur aux 2 ou 3 jours

ouvrés constatés dans les projets D Lorraine et Papin. Il est en outre établi que, malgré l’actualité et les

rumeurs de l’imminence d’une baisse des tarifs (communiqué de presse du Gouvernement du 2 décembre 2010

annonçant l’imminence du moratoire), la société Sun’R a encore attendu 2 à 3 jours pour retourner les PTF

dans les projets précités alors qu’elle connaissait l’imminence de ce moratoire (les deux PTF ayant été

retournées le 7 décembre seulement).

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour retiendra qu’il n’est pas établi que la société Sun’R aurait pu

accepter et renvoyer une PTF avant le 1^er décembre 2010 minuit si la société Enedis avait respecté le délai qui

lui était imparti au 30 novembre 2010 pour les 8 projets précités.

Pour ces 8 projets, le préjudice allégué constitué d’une perte de marge, à supposer qu’il soit licite, n’a donc pas

pour cause déterminante le retard de la société Enedis dans l’envoi d’une PTF mais la date de la demande de

raccordement, la suspension de l’obligation d’achat prévue par le décret du 9 décembre 2010, son application

rétroactive aux producteurs n’ayant pas notifié leur acceptation de la PTF avant le 2 décembre 2010 ainsi que

la baisse des tarifs résultant de l’arrêté du 4 mars 2011 et la mise en place d’une procédure d’appel d’offres

pour les centrales d’une puissance supérieure à 100 kW. Le lien de causalité entre la faute de la société Enedis

et le préjudice invoqué par la société Sun’ R pour ces 8 projets n’est donc pas établi.

Pour les 2 projets (Papin et Roux) pour lesquels la société Enedis devait retourner une PTF au plus tard le 27

novembre 2010 à minuit, les sociétés Sun’R justifient qu’elles auraient été en mesure de retourner celle-ci

avant le 1° décembre à minuit, puisqu’elles auraient alors disposé d’un délai de 5 jours dont 3 jours ouvrés et

qu’il est établi qu’elles ont respecté un tel délai dans le dossier Papin et dans un autre dossier D Lorraine

(le lien de causalité n’est toutefois pas établi pour ce dossier puisque le délai de retour était de 24 heures).

Le lien de causalité entre la faute de la société Enedis et les préjudices invoqués par la société Sun’R est donc

établi pour les 3 projets suivants : X, Papin et Roux.

5 – sur les préjudices allégués concernant les 3 dossiers dans lesquels le lien de causalité est établi

5-1 – sur les pertes subies : demande de remboursement des frais engagés

Les sociétés Sun’R sollicitent l’indemnisation des frais qu’elles ont engagés, constitués pour l’essentiel de frais

d’études, soutenant qu’ils ont été engagés en pure perte. Elles affirment que les projets sont devenus

déficitaires, de sorte qu’elles ont été contraintes de les abandonner. Elles sollicitent paiement d’une somme de

52.933 euros à ce titre (pour les 3 projets).

La société Enedis soutient que ces frais ne peuvent donner lieu à aucune indemnisation, au motif que la faute

qui lui est reprochée n’a pas eu pour effet de priver l’installation du producteur de tout accès au réseau public

de distribution d’électricité permettant l’amortissement de son investissement. Elle fait valoir que le moratoire

n’a ni annulé, ni interdit les projets photovoltaïques, leur instruction ayant seulement été interrompue. Elle

soutient que les sociétés Sun’R auraient ainsi tout à fait pu poursuivre leur projet en participant aux appels

d’offre, ce qui leur aurait assuré une juste rentabilité. Elle ajoute que les pertes subies ne sont pas documentées

(aucun document comptable et preuve de paiement).

****

Il convient de s’interroger sur la possibilité de poursuite des trois projets de la société Sun’R au regard des

nouvelles contraintes et tarifs postérieurs au moratoire décidé en décembre 2010, pouvant éventuellement lui

permettre d’amortir son investissement.

Pour justifier de l’abandon de leurs projets, les sociétés Sun’R soutiennent qu’ils seraient devenus déficitaires

si elles n’avaient pu bénéficier du tarif fixé par l’arrêté du 12 janvier 2010 (qu’elles estiment à 420

euros/MWh), et devaient bénéficier du tarif fixé par arrêté du 4 mars 2011 (qu’elles évaluent à 229 euros/

Mwh).

Force est ici de constater que les sociétés Sun’R ne justifient pas des tarifs qu’elles invoquent. Les synthèses

financières qu’elles produisent ne sont que des documents internes qui ne sont corroborés par aucun élément

permettant notamment d’établir le tarif de 420 euros/MWh.

S’il est certain que le projet des sociétés Sun’R aurait perdu en rentabilité dès lors que les tarifs de rachat de

l’électricité ont chuté entre 2010 et 2011, il n’est pas toutefois démontré que ce projet serait devenu déficitaire

s’il avait été poursuivi après le moratoire décidé en décembre 2010. Aucun élément ne permet ainsi de

démontrer que l’abandon des projets était justifié, de sorte qu’il n’est pas établi que les frais engagés par les

sociétés Sun’R l’ont été en vain. Les sociétés Sun’R ne sont dès lors pas fondées à solliciter l’indemnisation de

ces frais. Leurs demandes à ce titre seront rejetées.

5-2- sur le préjudice d’image

La société Sun’R fait valoir que l’échec des 16 projets a anéanti plusieurs années de travail et a entraîné une

désorganisation de son entreprise, nécessitant une réorganisation de ses équipes. Elle invoque également un

préjudice de trésorerie du fait qu’elle n’a pu réaliser de marges ou faire des bénéfices. Elle invoque une perte

de compétitivité sur le marché de la construction de centrales, ainsi qu’une perte d’image auprès de ses

co-contractants, propriétaires du foncier. Elle fait notamment valoir que les projets D Lorraine et

[…] étaient des projets clé (la société D Lorraine fabricant des fours pour

l’industrie photovoltaïque), de sorte que leur échec est retentissant. Elle évalue son préjudice au titre de sa

perte de compétitivité, de sa désorganisation et d’atteinte à son image à la somme de 800.000 euros.

La société Enedis soutient que la société Sun’R ne démontre aucunement la réalité de ses préjudices qu’elle

considère comme 'purement théoriques’ et hypothétiques. Elle ajoute que l’éventuelle désorganisation résulte

du moratoire et non de sa faute, indiquant en outre que la société Sun’R s’est retrouvée dans la même situation

que l’ensemble de ses concurrents. Elle fait enfin valoir que la société Sun’R a poursuivi son développement à

la sortie du moratoire, faisant valoir que ses chiffres clés sont tout à fait prometteurs.

****

Force est ici de constater que la société Sun’R ne procède que par affirmations qui ne sont étayées par aucun

élément permettant d’attester de la désorganisation, ni du préjudice qu’elle invoque. Elle admet en outre

elle-même qu’elle 'affiche aujourd’hui de belles performances', ce qui tend à démontrer qu’elle n’a subi aucune

désorganisation ni perte d’image. Elle n’invoque en tout état de cause aucun fait précis s’agissant des trois

projets pour lesquels la cour a retenu l’existence d’un lien de causalité entre la faute de la société Enedis et son

éventuel préjudice.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, sa demande d’indemnisation sera rejetée.

5-3 – sur la perte de marge de production, et la perte de marge de maîtrise d’ouvrage, d’exploitation et de

maintenance

Les sociétés Sun’R soutiennent que n’ayant pas reçu de PTF dans le délai imparti son préjudice correspond à la

marge brute (et subsidiairement à 88% de cette marge) qu’elle aurait pu réaliser sur une durée de 20 ans, outre

la perte de marge sur les contrats de maîtrise d’ouvrage et de maintenance des projets.

Elle soutient que l’illégalité de l’arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 est sans effet sur la validité des contrats

d’achat d’électricité conclus sous son empire, et donc sur le caractère réparable de son préjudice. Sur le

fondement du droit européen, elle soutient que son préjudice doit être réparé, sauf à créer une rupture d’égalité

ou une distorsion de concurrence, affirmant en outre que le régime d’aide d’Etat n’est pas incompatible et que

le tarif devra nécessairement être régularisé.

La société Enedis rappelle que, pour ouvrir droit à réparation, le préjudice invoqué devrait être direct, actuel et

certain, ce qui exclut la réparation d’un préjudice éventuel ou hypothétique. Elle prétend que le préjudice

sollicité n’est pas réparable dès lors que sa licéité n’est pas établie au motif qu’il repose sur le bénéfice d’un

tarif d’obligation d’achat qui aurait été versé au producteur par la société EDF en application d’un arrêté du 12

janvier 2010, constitutif d’une aide d’Etat illégale car non notifiée à la Commission européenne.

La société Enedis fait valoir que le préjudice est incertain et hypothétique en raison du caractère évolutif et

précaire de l’encadrement tarifaire de l’achat d’électricité, l’article 88 de la loi du 12 juillet 2010 disposant ainsi

que les contrats régis par l’article 10 de la loi du 10 février 2000 ne sont conclus et n’engagent les parties qu’à

compter de leur signature, que les producteurs ne peuvent se prévaloir d’un tarif d’achat certain, que de

nombreux aléas affectent la production électrique. Elle ajoute que les sociétés Sun’R ne démontrent pas la

réalité de leur préjudice en ce qu’elles ne prouvent pas que leurs projets avaient des chances d’être réalisés car

le chiffrage du préjudice n’est pas justifié. Elle soutient enfin que la perte de chance de bénéficier de tarifs

plus favorables ne peut être retenue comme préjudice indemnisable dès lors que durant la phase

précontractuelle la perte d’une chance certaine ne peut donner lieu à la réparation du manque à gagner espéré

de l’exécution du contrat.

****

Le chiffre d’affaires prétendument manqué, tant au titre de l’exploitation que de la maîtrise d’ouvrage et de la

maintenance – et par suite la perte de marge que les sociétés Sun’R sollicitent au titre de l’indemnisation de

leur préjudice – est estimé par rapport à la perte du tarif d’achat de l’électricité fixé par l’arrêté tarifaire du 12

janvier 2010.

Or la perte d’un avantage dont l’obtention aurait été contraire au droit ne peut être considérée comme un

préjudice réparable. Rétablir, comme c’est le propre de la responsabilité civile, 'l’équilibre détruit par le

dommage et replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas

produit’ ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite.

Tel est le cas d’un régime d’aide contraire au droit de l’Union européenne. En effet, le juge national chargé

d’appliquer les dispositions du droit de l’Union a l’obligation d’en assurer le plein effet en laissant au besoin

inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire et le juge judiciaire doit appliquer le droit de

l’Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d’un acte administratif au droit

de l’Union européenne.

Il convient, par conséquent, de rechercher si tel est le cas de l’arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 fixant les

conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie radiative du soleil.

L’article 107 alinéa 1 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) dispose que sont

incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres,

les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent

ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

En son alinéa 2, l’article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché

intérieur (…) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions

économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt

commun.

L’article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à

l’examen permanent des régimes d’aides d’Etat, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le

marché les aides d’Etat et la nécessité de lui notifier les projets d’aides préalablement à leur mise en oeuvre.

Il se déduit de ces dispositions que toute aide d’Etat qui n’a pas été soumise à la Commission européenne

préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu’à ce qu’elle ait statué.

En suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la présente cour dans le litige opposant les

sociétés Enedis et Axa à la SAS Ombriere le Bosc, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, dit s’agissant

de la première question que :

1) L’article 107, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’un mécanisme, tel que celui instauré par

la réglementation nationale en cause au principal, d’obligation d’achat de l’électricité produite par les

installations utilisant l’énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est

supporté par les consommateurs finals d’électricité doit être considéré comme une intervention de l’État ou au

moyen de ressources d’État;

et s’agissant de la seconde question, après avoir précisé qu’il appartenait à la juridiction de renvoi de

déterminer préalablement si la mesure nationale en cause au principal constitue une aide d’Etat en vérifiant si

les trois autres conditions visées à l’article 107 sont remplies, que :

2) L’article 108, paragraphe 3, TFUE doit être interprété en ce sens que, en cas de défaut de notification

préalable à la Commission européenne d’une mesure nationale constituant une aide d’État, au sens de l’article

107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette

illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d’exécution de cette mesure.

La CJUE ayant ainsi répondu que l’obligation d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant

l’énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les

consommateurs finals d’électricité est une intervention de l’Etat ou au moyen de ressources de l’Etat, il

convient de rechercher si les trois autres conditions de l’aide d’Etat sont réunies, étant précisé qu’elle a

également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à

celui en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 19 décembre 2013 en matière éolienne à la suite

duquel le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 28 mai 2014 n°324852, a considéré que l’achat de l’électricité

produite par les installations utilisant l’énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché,

dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d’une aide d’Etat.

La Commission de régulation de l’énergie, dans son avis consultatif préalable à l’adoption de l’arrêté du 4 mars

2011 qui fixait les tarifs d’achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12

janvier 2010, a considéré que 'les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au

coût moyen pondéré du capital de référence’ estimé à 5,1 % sur la base du coût du capital moyen d’un

échantillon d’entreprises du secteur des énergies renouvelables.

Dans son rapport de juillet 2013 portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour

des comptes a considéré que 'la situation qu’a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à

2011" pouvait être qualifiée de 'bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d’achat et

la réalité des coûts’ de production.

La Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour 'le photovoltaïque

en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux'. Le succès du

mécanisme d’achat dans le secteur photovoltaïque a été tel qu’il a de fait obligé le Gouvernement à revoir les

tarifs applicables à la baisse.

Il est ainsi démontré que l’arrêté du 12 janvier 2010 permettant de vendre l’électricité produite par les

installations utilisant l’énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordait un

avantage aux seuls producteurs de cette électricité.

En garantissant un prix d’achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires

étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci.

Enfin, cet avantage était susceptible d’affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation

du secteur de l’électricité au niveau de l’Union européenne.

Il se déduit de ces éléments que le mécanisme d’obligation d’achat par la société EDF de l’électricité d’origine

photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l’arrêté du 12 janvier 2010

constitue une aide d’Etat remplissant toutes les conditions d’une telle aide.

Il est établi par la réponse apportée par le secrétaire d’Etat auprès du ministère des affaires étrangères et du

développement international, chargé des affaires européennes sur le régime d’aides accordées aux producteurs

d’électricité d’origine photovoltaïque, à la question écrite de M. Y du 27 septembre 2016 que l’arrêté du

12 janvier 2010 n’a pas été notifié à la Commission européenne.

Cet arrêté ayant été remplacé depuis, aucune régularisation n’est possible.

Si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure

de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d’une aide

d’État avec le marché intérieur. Dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si

ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d’aide mis en

place par la France en matière de production d’électricité photovoltaïque après le moratoire étaient

compatibles avec le marché intérieur, étant en outre observé que ces décisions postérieures de la Commission

européenne ont porté sur des mécanismes d’aide différents, plus contraignants, et qui instauraient des tarifs

bien inférieurs à ceux promulgués par l’arrêté du 12 janvier 2010.

Le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à sa mise en oeuvre rend l’arrêté du

12 janvier 2010 non conforme au droit de l’Union et, par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité

qui correspond, sur une durée de 20 ans, à 88 %de la marge qui aurait été réalisée sur les tarifs d’achat

d’électricité résultant de l’arrêté du 12 janvier 2010, soit à la perte d’un avantage résultant d’une aide illégale.

Le sort des contrats en cours est sans incidence sur le caractère licite de l’indemnisation sollicitée sur le

fondement de l’article 1240 du code civil.

Les sociétés Sun’R doivent donc être déboutées de leur demande d’indemnisation de leur préjudice résultant

des pertes de marge nées de la perte du tarif fixé par l’arrêté du 12 janvier 2010.

Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires formées par

les sociétés Sun’R.

Au regard de la solution donnée au présent litige, il n’y a pas lieu de statuer sur l’action en garantie formée par

la société Enedis à l’encontre de la société XL Insurance Company.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Tenant compte de la faute commise par la société Enedis, la cour laissera à chacune des parties la charge de

ses propres dépens.

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Dit que le désistement de la société Enedis à l’encontre de la société Allianz est impossible,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action des sociétés Sun’R,

Dit que la société Enedis a commis une faute dans chacun des 16 projets qui lui ont été soumis par les

sociétés Sun’R et Sun’R Investissements,

Dit que le lien de causalité est établi entre la faute de la société Enedis et les éventuels préjudices subis par les

sociétés Sun’R et Sun’R Investissements pour les trois projets X, Papin et Roux,

Pour le surplus,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 26 septembre 2019 en toutes ses dispositions

et notamment en ce qu’il a débouté les sociétés Sun’R et Sun’R Investissements de l’ensemble de leurs

demandes indemnitaires,

Rejette toutes autres demandes,

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens d’appel.

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure

civile.

signé par Monsieur François THOMAS, Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de

la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,