COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL
DE BORDEAUX

N° 19BX03253
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REPUBLIQUE FRANÇAISE SAS EIFFAGE CONSTRUCTION NORD

AQUITAINE

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS M^me Evelyne Balzamo
Présidente
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La cour administrative d’appel de Bordeaux M. X Y
4ème chambre Rapporteur ___________

M^me Cécile Cabanne Rapporteure publique ___________

Audience du 30 mars 2021 Décision du 27 avril 2021 ___________ 54-07-03 59-02-02 C
Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Eiffage Construction Nord Aquitaine, (ECNA) a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d’annuler la décision du 20 juillet 2017 par laquelle le ministre de l’économie et des finances l’a condamnée, suite à son recours hiérarchique du 14 avril 2017, à payer une amende de 75 000 euros pour manquement à la réglementation en matière de délais de paiement sur le fondement des I et VI de l’article L.441-6 du code de commerce.
Par un jugement n° 1704089 du 5 juin 2019, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés le 31 juillet 2019 et le 5 mars 2021, la société ECNA, représentée par M^e Audran, demande à la cour :
1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 5 juin 2019 ;

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2°) d’annuler la décision du 20 juillet 2017 par laquelle le ministre de l’économie et des finances l’a condamnée, suite à son recours hiérarchique du 14 avril 2017, à payer une amende de 75 000 euros pour manquement à la réglementation en matière de délais de paiement sur le fondement des I et VI de l’article L. 441-6 du code de commerce.
Elle soutient que :
- le jugement est entaché de contradiction des motifs entre ses points 12 et 14 ce qui équivaut à une absence de motivation et porte donc atteinte au principe d’individualisation des peines résultant de l’article 8 de la déclaration de 1789 ;
- les premiers juges ont commis une erreur de droit en retenant une version de l’article L. 441-6 du code de commerce qui n’était pas applicable aux faits de l’espèce et ont, de ce fait, statué en mettant rétroactivement en œuvre une loi pénale plus sévère ; les premiers juges auraient statué différemment sans cette erreur ;
- les services de l’Etat n’ont pas respecté le principe d’impartialité, tel que protégé par l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dans l’exercice de leur mission de contrôle ; l’échantillon des factures retenues n’est pas représentatif des conditions de paiement habituelles ; il est ciblé sur les factures les plus problématiques en matière de délai de paiement ; l’orientation donné au contrôle par les agents vérificateur, en ciblant certains types de fournisseurs et de factures lui a permis de faire ressortir un taux de défaut élevé justifiant d’emblée une sanction ;
- la décision est insuffisamment motivée dès lors qu’aucun élément ne permet de comprendre comment l’administration détermine le montant de l’amende par rapport à la gravité des faits allégués ;
- le VI de l’article L. 441-6 du code de commerce prévoyant que le délai de paiement court à compter de la date d’émission de la facture, alors que la directive n° 2011/7/UE du 16 février 2011 se réfère à la date de réception de la facture ou de livraison des marchandises ou services, est imprécis et ne permet pas aux entreprises de bénéficier de la sécurité juridique suffisante dans l’application d’un texte répressif en violation du principe de légalité des délits et des peines garanti par l’article 8 de la Déclaration de 1789 ;
- l’amende infligée méconnait le principe de proportionnalité, le principe de légalité des délits et des peines et d’individualisation de la peine ; le code de commerce n’exclut pas que le montant de l’amende soit proportionnel aux caractéristiques chiffrées de l’échantillon représentatif (nombres de jours de retard, montants des factures tardivement payées…) ; sur les 92 factures payées en retard seule 88 sont sanctionnées ; l’administration n’a pas tenu compte des circonstances atténuantes qu’elle a fait valoir ; elle n’a jamais fait l’objet d’aucune condamnation ni rappel à l’ordre en matière de délai de paiement ; elle mène une politique active de réduction de ses délais de paiement ; l’échantillon n’est pas représentatif, le taux de retard, sur l’ensemble des factures réglées en 2014 était de 24,8 %, soit trois fois inférieur à celui de 84,4 % constaté sur l’échantillon retenu ; la gravité retenue par l’administration sur la base d’un taux de retard de 84,4 % ne correspond pas à la situation réelle ; l’administration n’a pas tiré les conséquences de l’absence de volonté délibéré de se constituer une trésorerie sur le dos de ses fournisseurs ; l’administration a fait une application trop stricte de la réglementation en rejetant de manière trop systématique certaines justifications comme notamment l’existence de litige, l’échéance de délai de paiement à des jours non-ouvrés, la réception tardive de facture par rapport à leur date d’émission, l’absence de prise en compte des factures dont le paiement est soumis à des contraintes réglementaires et les factures payées à des prestataires étrangers.
Par un mémoire en défense enregistré le 8 février 2021, le ministre de l’économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens ne sont pas fondés.

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Vu :
- les autres pièces du dossier.
Vu :
- la Constitution, notamment son préambule, et la déclaration des droits de l’homme et du citoyen ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
- la directive n°2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales ;
- le code de commerce ;
- le code des relations entre le public et l’administration ;
- l’ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 ;
- la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 ;
- la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-690 DC du 13 mars 2014 (loi relative à la consommation) ;
- la décision du Conseil constitutionnel n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016 (loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) ;
- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. X Y,
- les conclusions de M^me Cécile Cabanne, rapporteure publique,
- et les observations de M^e Kerjouan, représentant la société ECNA, et les observations de M^me A…, inspectrice B…, représentant le ministre de l’économie, des finances et de la relance.
Considérant ce qui suit :
1. La direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) de Nouvelle-Aquitaine a procédé en 2015 à un contrôle sur pièces et sur place de la comptabilité de la société Eiffage Construction Nord Aquitaine (ECNA) pour l’année 2015. Ayant constaté à partir d’un échantillon de factures concernant la période 2013-2014 que les délais de paiement des fournisseurs excédaient les délais maximaux prévus par les dispositions du VI de l’article L. 441-6 du code de commerce, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi Nouvelle Aquitaine a prononcé, le 15 février 2017, une amende de 75 000 euros à l’encontre de la société ECNA et prescrit la publication de cette sanction. Par une décision du 20 juillet 2017, prise sur recours hiérarchique de la société, le ministre de l’économie et des finances a décidé de maintenir l’amende administrative de 75 000 euros, tout en mettant un terme à la mesure de publication de la sanction sur le site internet B…. La société ECNA relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande d’annulation de la décision du 20 juillet 2017.

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Sur la régularité du jugement :
2. La société ECNA soutient qu’en retenant une version de l’article L. 441-6 du code de commerce postérieure aux agissements sanctionnés et plus sévère que celle normalement applicable, les premiers juges ont commis une erreur de droit. Elle soutient également que le jugement est entaché d’une contradiction entre ses motifs 12 et 14, laquelle serait révélatrice d’une insuffisante motivation.
3. D’une part, l’erreur de droit et la contradiction de motif invoquées affectent le bien- fondé du jugement et non sa régularité. D’autre part, les points 12 et 14 de ce jugement répondent suffisamment au moyen tiré de la méconnaissance du principe d’impartialité des contrôles menés en raison du cumul des pouvoirs de contrôle et de sanction par les services de la DIRECCTE.
Sur la décision du 20 juillet 2017 :
4. En premier lieu, aux termes de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Les personnes physiques ou morales ont le droit d’être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : (…) / 2° Infligent une sanction ; (…). ».
5. La décision contestée rappelle la procédure contradictoire préalable à son édiction. Elle fait référence au procès-verbal de manquement du 11 janvier 2016, dont la société requérante ne conteste pas avoir eu notification, lequel comporte un tableau précisant pour chaque facture payée avec retard le nom du fournisseur, le montant de la facture, sa date et le détail des griefs imputés à la société ECNA et relève qu’au cours de la période contrôlée sur les 109 factures vérifiées provenant de 31 fournisseurs distincts, 92 ont été payées avec un retard moyen pondéré de 19 jours, en infractions aux dispositions des articles L. 443-1 2° et L. 441-6 I alinéa 9 du code de commerce. Elle fait également référence au courrier dit de « pré-sanction » du 8 juillet 2016 par lequel l’administration a informé la société ECNA de ce qu’elle envisageait de lui infliger une sanction de 110 000 euros et de ce que ce montant résultait de la somme de 500 euros, au titre du manquement au délai de paiement applicable aux achats de denrées alimentaires prévus par le 2° de l’article L. 443-1 du code de commerce et de 109 500 euros pour les manquements retenus au délai de paiement prévu par le 9e alinéa du I de l’article L. 441-6 du code de commerce. Dans la décision contestée, après avoir répondu aux observations formulées par la société requérante sur les griefs soulevés dans le recours hiérarchique, le ministre précise que le montant de la sanction résulte d’une appréciation au cas par cas, tenant compte des constats effectués, de l’impact des manquements sur la trésorerie des partenaires commerciaux et de la situation financière de l’entreprise contrôlée et décide de maintenir le montant de l’amende administrative à la somme de 75 000 euros et de retirer l’avis de publication de la sanction du site internet B… en retenant que les dépassements constatés ne relevaient pas d’une volonté délibérée de la société ECNA de conserver de la trésorerie au détriment de ses partenaires commerciaux et qu’elle avait instauré des mesures visant à respecter pour l’avenir les échéances légales de paiement. Par suite, et alors que l’administration n’était pas tenue d’expliquer pourquoi elle infligeait une amende plutôt qu’un avertissement ou une autre sanction, ni de justifier spécifiquement le quantum de l’amende, elle a suffisamment motivé sa décision.

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6. En deuxième lieu, aux termes du premier paragraphe de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement (…) par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (…) ».
7. D’une part, si les poursuites engagées par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi de Nouvelle-Aquitaine en vue d’infliger des sanctions financières sur le fondement de l’article L. 441-6 du code de commerce sont des accusations en matière pénale, au sens de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il n’en résulte pas que la procédure de sanction doive respecter les dispositions de cet article, dès lors, d’une part, que ni le directeur ni le ministre, compétent pour prendre les mesures de sanction, ne peut être regardé comme un tribunal au sens des stipulations de cet article, et, d’autre part, que la décision de sanction peut faire l’objet d’un recours de plein contentieux devant la juridiction administrative, devant laquelle la procédure est en tous points conforme aux exigences de l’article 6.
8. Par ailleurs, si le principe d’impartialité est un principe général du droit qui s’impose à tous les organismes administratifs, la circonstance, à la supposer avérée, qu’après avoir détecté l’existence de factures payées tardivement dans les documents comptables de la société ECNA, les agents chargés du contrôle de cette société auraient orienté leur enquête dans un sens leur permettant de dégager un échantillon de factures représentatif des hypothèses où cette société était susceptible d’avoir méconnu ses obligations en matière de délai de paiement n’est pas, de nature à révéler une méconnaissance du principe d’impartialité dès lors qu’une telle démarche de contrôle sur pièces avait pour objet de confirmer l’exactitude des données issues de l’analyse comptable. Par ailleurs, il résulte de l’instruction que les factures ont été prélevées de manière aléatoire et sont relatives à des montants très variés. Enfin, contrairement à ce qui est soutenu les factures des sous-traitants n’étaient pas ciblées en particulier dès lors qu’elles ne représentent que 36 % de l’enquête. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’impartialité doit être écarté.
9. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige : « I. – Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. (…) / Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d’émission de la facture. (…) ».
10. Si la société ECNA est fondée à soutenir que les dispositions des articles 2, 3 et 4 de la directive du 16 février 2011 susvisée définissent le retard de délai de paiement comme tout paiement non effectué dans le délai de paiement contractuel ou légal, dont le point de départ est toujours défini par la date de réception par le débiteur de la facture ou d’une demande de paiement équivalente, il demeure que les dispositions du 3 de l’article 12 de cette même directive prévoient que « Les Etats membres peuvent maintenir ou adopter des dispositions plus favorables au créancier que celles nécessaires pour se conformer à la présente directive ». En

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conséquence, les dispositions précitées de l’article L. 441-6 du code de commerce qui prévoient que le point de départ du délai de paiement court à compter de la date d’émission de la facture sont plus favorables au créancier et donc sont compatibles avec les objectifs clairs de la directive du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. Compte tenu de la double responsabilité prévue par l’article L. 441-3 du code de commerce qui prévoit que le vendeur a l’obligation de transmettre une facture dès la réalisation de la vente du produit ou de la prestation de service et que l’acheteur doit également la réclamer afin de respecter les obligations qui en découlent, la société ECNA n’est pas fondée à soutenir qu’en retenant la date d’émission de la facture, les dispositions de l’article L. 441-6 du code de commerce ne prévoiraient pas un point de départ suffisamment précis.
11. En quatrième lieu, aux termes du VI de l’article L. 441-6 du code de commerce dans sa version applicable : « Sont passibles d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale le fait de ne pas respecter les délais de paiement mentionnés aux huitième, neuvième et onzième alinéas du I du présent article, le fait de ne pas indiquer dans les conditions de règlement les mentions figurant à la première phrase du douzième alinéa du même I, le fait de fixer un taux ou des conditions d’exigibilité des pénalités de retard selon des modalités non conformes à ce même alinéa ainsi que le fait de ne pas respecter les modalités de computation des délais de paiement convenues entre les parties conformément au neuvième alinéa dudit I. L’amende est prononcée dans les conditions prévues à l’article L. 465-2. Le montant de l’amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive. ».
12. Il résulte de l’instruction que suite à l’analyse des copies de 62 comptes fournisseurs de la société ECNA pour la période courant du 1er janvier au 31 décembre 2014, le service a pu déterminer que certaines factures étaient payées tardivement et a demandé la communication d’un échantillon de 123 factures et des extraits de compte bancaire correspondant faisant apparaître la date du débit pour vérifier la réalité des retards de paiement ressortant des écritures comptables. Après avoir écarté 14 factures en raison de leur ancienneté, du fait qu’elles concernaient des sous-traitants relevant du paiement direct ou des litiges encore non réglés, l’administration a retenu un échantillon final de 109 factures concernant 31 fournisseurs différents et a constaté que pour 92 de ces factures, dont 4 afférentes à des achats de denrées alimentaires soumises à un délai de 20 jours prévu par l’article L. 443-1 du code de commerce et 88 factures d’achat de biens et de services soumises au délai de paiement prévu par les dispositions précitées du 9e alinéa du I de l’article L. 441-6 du même code représentant 1 518 956,41 euros de volume d’affaires, les délais de paiement n’étaient pas respectés. Le délai de dépassement étant de 15,48 jours en moyenne pondérée sur 837,77 euros de factures pour les quatre achats de produits alimentaires et de 13,59 jours en moyenne pondérée sur 1 518 118,64 euros pour les autres factures. Suite aux explications de la société ECNA sur l’absence de caractère intentionnel de ces retards et sur la mise en œuvre de mesures correctives, l’administration a décidé de ne pas sanctionner la méconnaissance du délai prévu à l’article L. 443-1 du code de commerce en raison du caractère exceptionnel de ces achats, et de ne sanctionner que les manquements les plus significatifs en volume et en dépassement du délai de paiement prévu au 9e alinéa du I de l’article L. 441-6 du code de commerce en fixant à 75 000 euros le montant de l’amende infligée et a prévu que cette décision serait publiée sous forme de communiqué sur le site Internet B…. Suite au recours hiérarchique de la société ECNA, le ministre a confirmé le montant de l’amende infligée mais a décidé de retirer du site Internet B… l’avis de publication de la sanction.

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13. Contrairement à ce que soutient la société ECNA, l’administration a écarté du nombre des infractions retenues les factures pour lesquelles le retard de paiement ne peut lui être reproché, telles que celles afférentes à des prestations pour lesquels des litiges étaient pendants, celles concernant des prestations faisant l’objet d’une retenue de garantie, celles émises par des prestataires étrangers ou des sous-traitants ou pour lesquelles le retard est uniquement dû aux jours d’ouverture des établissements bancaires. La société n’établit pas que les retards sanctionnés résulteraient de l’envoi tardif des factures et n’est pas fondée à soutenir que l’administration n’aurait pas tenu compte du fait que les retards sanctionnés ne participaient pas d’une volonté délibérée de se constituer une trésorerie au dépens de ses fournisseurs ni de ce qu’elle mène une politique active de réduction de ses délais de paiement. Dès lors que chaque méconnaissance du délai de paiement est passible du prononcé de l’amende prévue par le point VI de l’article L. 441-6 du code de commerce, la circonstance que le taux de factures payées en retard au sein de l’échantillon, soit 84,4 %, ne soit pas représentatif du nombre de factures qu’elle a payées en retard sur toute l’année 2014, soit moins de 25 % de 25 823 factures, est indifférent sur la commission des infractions retenues. De même, si cette société est fondée à soutenir que l’administration n’a retenu que les factures dont les montants sont les plus élevés, il demeure que l’administration a accepté de réduire le nombre d’infractions retenues pour limiter le montant de l’amende infligée pour tenir compte de la bonne foi de la société ECNA.
14. Il résulte de l’instruction que le délai de paiement mentionné au 9e alinéa du I de l’article L. 441-6 du code de commerce a été méconnu pour 88 factures, représentant 1 518 956,41 euros de volume d’affaires et un dépassement en moyenne pondéré de 13,59 jours pour 31 fournisseurs et que l’amende contestée ne sanctionne qu’une partie de ces manquements, à savoir, la méconnaissance du délai de paiement de 51 factures émanant de 18 fournisseurs pour un volume d’affaires de 788 711 euros. Les circonstances que l’administration pouvait prononcer des mesures préventives et que la société ECNA n’a jamais fait l’objet d’aucune condamnation ni rappel à l’ordre en matière de délais de paiement sont indifférentes. De même, la société ECNA ne peut utilement invoquer le montant des amendes infligées à d’autres sociétés dans la mesure où aucun élément ne permet d’établir que ces amendes seraient venues sanctionner des situations comparables à la sienne. Compte tenu de ce qui précède, du nombre des retards constatés, de leur durée, du montant des factures concernées, de la taille de la société ECNA, de l’importance de son chiffre d’affaires et de l’atteinte à l’ordre public économique et à la situation financière de ses créanciers, elle n’est pas fondée à soutenir que cette amende, qui est limitée à 20 % du montant maximal de l’amende encourue, serait disproportionnée.
15. Il résulte de tout ce qui précède que la société ECNA n’est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société ECNA est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société ECNA et au ministre de l’économie, des finances et de la relance.

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Copie en sera adressée au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi.
Délibéré après l’audience du 30 mars 2021 à laquelle siégeaient :
M^me Evelyne Balzamo, présidente, M. Nicolas Normand, premier conseiller, M. X Y, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 avril 2021.
La présidente,
Evelyne Balzamo
La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.