Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Ateliers Férignac a demandé au tribunal administratif de Pau d’annuler le marché public que le syndicat intercommunal de la baie de Saint-Jean-de-Luz et Ciboure (ci-après le syndicat) a attribué à la société Itoïz pour le lot n° 2 « restauration de charpente bois et charpente neuve » de l’opération de réhabilitation et d’extension des bâtiments de la presqu’île des Récollets à Ciboure.

Par un jugement n° 2101229 du 29 septembre 2023, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 3 décembre 2023, la société Ateliers Férignac, représentée par M^e Joseph, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 29 septembre 2023 ;

2°) de condamner le syndicat intercommunal de la baie de Saint-Jean-de-Luz et Ciboure à lui verser une indemnité de 127 622 euros HT en réparation des préjudices résultant de l’illégalité de la passation du marché public relatif au lot n° 2 ;

3°) de mettre à la charge dudit syndicat une somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le syndicat a méconnu les dispositions de l’article L. 2132-1 du code de la commande publique en divulguant des éléments de l’offre qu’elle a présentée dans le cadre de la première procédure déclarée sans suite, ce qui a permis à la société concurrente, dans le cadre de la procédure négociée, de modifier son offre en la complétant d’informations portant sur les qualifications du personnel et le calendrier d’exécution du marché, et d’être attributaire du marché ;

- le syndicat a méconnu le principe de libre concurrence et le principe d’égalité entre les candidats en communiquant aux sociétés candidates la synthèse de l’analyse des offres de la procédure initiale dans le cadre de la procédure concurrentielle avec négociation ; c’est après avoir eu connaissance de ces informations que la société Itoïz a minoré le prix de son offre pour le lot « charpente » afin d’obtenir une meilleure note et, par le jeu des vases communicants, a majoré le prix de son offre pour le lot « couverture » ;

- le marché étant exécuté, elle entend obtenir l’indemnisation de la marge perdue pour le lot n° 2, soit une somme de 127 622 € HT.

Par un mémoire en défense enregistré le 11 janvier 2024, le syndicat intercommunal de la baie de Saint-Jean-de-Luz et de Ciboure, représenté par M^e Richer, conclut :

1°) au rejet de la requête d’appel ;

2°) par la voie de l’appel incident, à l’annulation du jugement attaqué en tant que le tribunal ne s’est pas prononcé sur les fins de non-recevoir et au rejet de la requête de première instance de la société Ateliers Férignac comme irrecevable ;

3°) à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Ateliers Férignac sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les conclusions indemnitaires de la société Ateliers Férignac, nouvelles en appel, sont irrecevables ; elles le sont également en raison de l’absence de réclamation préalable ;

- le jugement est irrégulier dès lors que le tribunal a omis d’examiner en priorité les fins de non-recevoir qu’il avait opposées à titre principal ; le président du tribunal a méconnu son office en ne faisant pas usage des pouvoirs que lui confère l’article R. 222-1 du code de justice administrative permettant de rejeter par ordonnance une demande de première instance manifestement irrecevable comme l’était celle de la société Ateliers Férignac ;

- subsidiairement, les moyens d’appel présentés par la société Ateliers Férignac ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Réaut,

- les conclusions de M^me Reynaud, rapporteure publique,

- et les observations de M^e Duvignau, représentant le syndicat intercommunal de la Baie de Saint-Jean-de-Luz et Ciboure.

Considérant ce qui suit :

1. Le syndicat intercommunal de la baie de Saint-Jean-de-Luz et Ciboure (ci-après le syndicat) a engagé une procédure en vue d’attribuer les marchés publics de travaux relatifs à l’opération de réhabilitation et d’extension des bâtiments de la presqu’île des Récollets. Par une décision du 12 février 2019, le syndicat a déclaré sans suite la procédure engagée pour le lot n° 2 « restauration de la charpente bois et charpente neuve » au motif que les offres étaient inacceptables puis, sur le fondement du 6° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique, a mis en œuvre la procédure concurrentielle comprenant une phase de négociation avec les trois candidats encore en lice. A l’issue de cette procédure, le lot n° 2 a été attribué à la société Itoïz. La société Ateliers Férignac, candidate évincée, classée deuxième, a saisi le tribunal administratif de Pau d’un recours en contestation de la validité du marché public conclu entre le syndicat et la société Itoïz. Par la requête visée ci-dessus, elle relève appel du jugement du 29 septembre 2023 par lequel le tribunal a rejeté sa contestation de la validité du marché et demande à la cour de condamner le syndicat à lui verser une somme de 127 622 HT en réparation des préjudices résultant de l’illégalité de la passation du marché public relatif au lot n° 2. Le syndicat relève également appel du jugement en tant qu’il n’a pas accueilli les fins de non-recevoir qu’il avait opposées.

Sur les conclusions d’appel incident présentées par le syndicat intercommunal de la baie de Saint-Jean-de-Luz et Ciboure :

2. Les appels formés contre les jugements des tribunaux administratifs ne peuvent tendre qu’à l’annulation ou à la réformation du dispositif du jugement attaqué quels que soient les motifs retenus par le tribunal administratif. Par suite, l’appel dirigé par le défendeur en premier ressort contre le jugement qui a rejeté les conclusions du demandeur est irrecevable.

3. Le syndicat intercommunal de la baie de Saint-Jean-de-Luz et Ciboure, défendeur en première instance, n’a pas d’intérêt à relever appel du jugement du tribunal administratif de Pau qui a rejeté les conclusions de la société Ateliers Férignac. Par suite, les conclusions d’appel incident qu’il présente sont irrecevables et ne peuvent être que rejetées.

Sur l’appel formé par la société Ateliers Férignac :

En ce qui concerne les conclusions indemnitaires présentées par la société Ateliers Férignac devant la cour :

4. Il résulte des pièces du dossier que la clôture d’instruction de l’instance engagée devant le tribunal administratif de Pau par la société Ateliers Férignac a été fixée au 31 mars 2023 par une ordonnance du 22 février 2023. Dans un mémoire enregistré postérieurement à cette clôture et non communiqué, la société requérante a présenté des conclusions indemnitaires sur lesquelles le tribunal n’a pas statué. Il s’ensuit que les conclusions de même nature que la société Ateliers Férignac présente devant la cour sont des conclusions nouvelles, par suite irrecevables, qui ne peuvent être que rejetées.

En ce qui concerne les vices entachant la procédure de passation du marché :

5. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini. Les tiers, autres que représentant de l’État dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité concernée, ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

6. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

7. D’une part, aux termes de l’article L. 2132-1 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du prix détaillé des offres. / Toutefois, l’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ce que certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées, puissent être divulguées.».

8. D’autre part, aux termes de l’article R. 2124-3 du même code : « Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants : (…) 6o Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. (…) / Toutefois, par dérogation aux dispositions de l’article R. 2144-4, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d’exclusion et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l’acheteur. ».

9. Les dispositions précitées de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique ne font pas obstacle à ce que, après que les offres ont été déclarées inacceptables, la procédure négociée s’engage sur la base des mêmes documents et que le pouvoir adjudicateur se borne à demander aux candidats de réviser leur prix à la baisse. Dans le cadre d’une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur détermine librement les modalités de discussion des offres. Il est seulement tenu d’engager la négociation avec l’ensemble des candidats, dans le respect du principe d’égalité de traitement. Par ailleurs, la circonstance que la procédure initiale a été déclarée infructueuse pour un motif tenant au niveau trop élevé du prix des offres ne fait pas obstacle à ce que celles-ci soient appréciées au regard non seulement de leurs nouveaux prix, mais aussi de leur qualité technique.

10. Il est constant que les offres reçues dans le cadre de la procédure d’appel d’offres ouvert engagée en vue de conclure le marché public de travaux relatif au lot n° 2 de l’opération de réhabilitation et d’extension des bâtiments de la presqu’île des Récollets ont été déclarées inacceptables à raison de leurs prix et que le syndicat a poursuivi la procédure en ouvrant une phase de négociation. Avant la dernière réunion de négociation, le pouvoir adjudicateur a communiqué aux entreprises en lice le rapport d’analyse des offres établi dans le cadre de la procédure initiale. Dès lors que l’ensemble des candidats ont reçu le rapport d’analyse des offres et qu’ainsi, chacune les entreprises a été placée dans la même situation pour aborder la dernière phase de négociation et ajuster leurs offres dans un sens favorable pour chacune d’elle, c’est-à-dire, en corrigeant les faiblesses antérieurement relevées, y compris en ce qui concerne les éléments du critère technique tenant aux qualifications du personnel, le principe d’égalité n’a pas été méconnu. En revanche, dès lors que ce document comportait l’indication du prix global de chacune des offres des entreprises candidates, en communiquant cette information confidentielle alors que la procédure était en cours, quand bien même celle-ci comportait une phase de négociation, le pouvoir adjudicateur a enfreint le principe d’une concurrence loyale entre les entreprises soumissionnaires et a méconnu les dispositions de l’article L. 2131-1 du code de la commande publique.

En ce qui concerne les conséquences de l’irrégularité entachant la procédure de passation sur la validité du marché :

11. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, le juge du contrat doit prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit son annulation, en cas d’illicéité de son contenu ou s’il constate l’existence d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité. Le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement.

12. D’une part, il résulte de l’instruction que le marché a été entièrement exécuté, de sorte que son annulation ne peut plus être prononcée. D’autre part, si le vice affectant la procédure de passation tel qu’énoncé au point 10 n’est pas régularisable, il ne résulte pas de l’instruction que le contrat présentait un contenu illicite ni qu’il était affecté d’un vice de consentement ou d’un autre vice d’une particulière gravité. Les conclusions à fin de résiliation du marché ne peuvent dès lors qu’être rejetées.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Ateliers Férignac n’est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à l’annulation du marché conclu entre la société Itoïz pour le lot n° 2 de l’opération de réhabilitation et d’extension des bâtiments de la presqu’île des Récollets par le syndicat intercommunal de la baie de Saint-Jean-de-Luz et de Ciboure.

Sur les frais du litige :

15. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

décide :

Article 1er : La requête de la société Ateliers Férignac est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le syndicat intercommunal de la baie de Saint-Jean-de-Luz et de Ciboure sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Ateliers Férignac, à la société ITOIZ et au syndicat intercommunal de la baie de Saint-Jean-de-Luz et de Ciboure.

Délibéré après l’audience du 26 janvier 2026 à laquelle siégeaient :

M^me Martin, présidente assesseure,

M^me Réaut, première conseillère,

M^me Cazcarra, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 février 2025.

La rapporteure,

V. RÉAUTLa présidente assesseure,

B. MARTIN

La greffière,

L. MINDINE

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.