Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société FM Projet a demandé au tribunal administratif de Besançon, d’une part, à l’appui d’une demande enregistrée sous le n° 1701933, de condamner le syndicat mixte de Haute-Saône numérique à lui verser une somme de 1 822 664,33 euros en raison des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché de travaux ayant pour objet la mise en œuvre d’infrastructures de télécommunication pour la création de points de raccordement mutualisés sur le territoire du département de la Haute-Saône et, d’autre part, à l’appui d’une demande enregistrée sous le n° 2001039, d’annuler la décision par laquelle le même syndicat a rejeté sa demande de communication des documents administratifs relatifs au marché public conclu le 31 décembre 2013 avec la société Orange.

Par un jugement nos 1701933, 2001039 du 2 décembre 2021, le tribunal administratif de Besançon a rejeté ses demandes.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement les 2 février et 7 novembre 2022, la société FM Projet, représentée par M^e Hourcabie, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Besançon en tant qu’il a rejeté sa requête n° 1701933 ;

2°) de condamner le syndicat mixte de Haute-Saône numérique à lui verser une somme de 1 822 664,33 euros, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation, en raison des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché de travaux ayant pour objet la mise en œuvre d’infrastructures de télécommunication pour la création de points de raccordement mutualisés sur le territoire du département de la Haute-Saône ;

3°) de mettre à la charge du syndicat mixte de Haute-Saône numérique une somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement attaqué est irrégulier dès lors qu’il méconnaît le principe du contradictoire : les pièces non communiquées sur lesquelles les premiers juges se sont fondés ne sont pas couvertes par le secret des affaires ;

- le jugement est irrégulier dès lors qu’il est entaché d’une insuffisance de motivation ;

- l’offre de l’attributaire devait être écartée comme irrégulière dès lors que la production d’un seul planning, et non deux, était exigée par les documents de la consultation ;

- l’élément permettant d’apprécier le critère relatif à la valeur technique de l’offre a une portée discriminatoire : seule la société Orange pouvait apporter suffisamment de précisions sur la répartition des rôles avec le fournisseur de l’offre de PRM, la division Orange Wholesale France, qui est intégrée au groupe Orange, soumissionnaire ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats dès lors qu’il a admis que deux plannings puissent être produits, en contradiction avec les documents de la consultation qui précisaient qu’un seul planning devait être fourni ;

- le critère « qualité du planning » est insuffisamment précis ;

- c’est à tort que les premiers juges ont estimé qu’elle n’avait pas été privée d’une chance sérieuse de remporter le marché au regard des irrégularités qu’ils ont reconnues ; sans l’illégalité affectant la méthode de notation, le seul écart de points créé par son offre au regard du critère prix suffisait à la considérer comme économiquement la plus avantageuse ;

- la méthode de reconstitution des offres a méconnu le contradictoire et la liberté de fixation des prix dont bénéficient les entreprises ;

- le pouvoir adjudicateur a voulu favoriser la société Orange ;

- la procédure est illégale en ce qu’elle ne fixe pas de montant maximum de commande ;

- le marché entrepris favorise les effets de pratiques anticoncurrentielles tel qu’un abus de position dominante au sens de l’article L. 420-2 alinéa 1er du code du commerce.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 29 septembre 2022 et le 9 janvier 2023, le syndicat mixte Haute-Saône numérique, représenté par M^e Gaspar conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société FM Projet sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- s’agissant de la régularité du jugement, c’est à bon droit que le tribunal n’a pas communiqué certaines pièces protégées par le secret des affaires ; le jugement n° 2001039 a par ailleurs acquis un caractère définitif et la société ne peut ainsi plus utilement soutenir que c’est à tort que lesdites pièces, pour lesquelles le tribunal a reconnu la légalité de la décision refusant de les communiquer, ne l’ont pas été au stade du contentieux par la juridiction ;

- le jugement est suffisamment motivé ;

- l’offre de la société Orange n’était pas irrégulière ; l’offre de la société FM Projet est elle-même irrégulière dès lors qu’il a été nécessaire pour la candidate d’apporter des précisions écrites au planning demandé ;

- ce qui était attendu des soumissionnaires au titre de la valeur technique de l’offre ne concernait pas des informations dont seule la société Orange, en sa qualité de fournisseur de l’offre de référence PRM, disposait ;

- le principe d’égalité de traitement entre les candidats n’a pas été méconnu ;

- l’élément d’appréciation relatif au planning était suffisamment précis et, en tout état de cause, son imprécision n’est pas de nature à entacher d’irrégularité la procédure ;

- le moyen critiquant la méthode de notation relative au planning est dépourvu de précisions suffisantes permettant d’en apprécier le bien-fondé ;

- la note au titre du critère planning a été réduite dès lors que la société FM Projet ne répondait pas pleinement aux exigences définies par le pouvoir adjudicateur aux termes du règlement de la consultation ;

- c’est à bon droit que les premiers juges ont estimé que la société FM Projet n’a pas été privée d’une chance sérieuse de remporter le marché ; l’offre de cette dernière était, en tout état de cause, irrégulière ;

- le nouveau moyen soulevé en appel tiré de l’absence de montant maximum de commande est inopérant dès lors que le marché en litige n’entre pas dans le champ d’application de la directive du 26 février 2014 ;

- c’est à tort que les premiers juges ont reconnu un manquement au titre du critère relatif aux délais et à celui du prix ;

- le préjudice dont la société FM Projet se prévaut n’est pas établi.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code du commerce ;

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Cabecas,

- les conclusions de M^me Roussaux, rapporteure publique,

- les observations de M^e Houcarbie, avocat de la société FM Projet et de M^e Gravier, substituant M^e Gaspar, représentant le syndicat mixte Haute Saône numérique.

Une note en délibéré, présentée par M^e Houcarbie pour la société FM Projet a été enregistrée le 15 janvier 2026.

Considérant ce qui suit :

Afin de parvenir aux objectifs fixés par le schéma directeur territorial d’aménagement numérique, adopté en 2011, visant à résorber les « zones blanches » et à assurer un débit de connexion satisfaisant, le département de la Haute-Saône a décidé d’entreprendre la construction de points de raccordements mutualisés (PRM). Par un avis d’appel public à la concurrence du 9 août 2013, le département a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert, en vue de l’attribution d’un marché public de travaux à bons de commande ayant pour objet la mise en œuvre d’infrastructures de télécommunication pour la création de PRM. La société Orange, d’une part, et un groupement constitué de la société Serpollet.com et de la société FM Projet, mandataire, d’autre part, ont présenté une offre. Le 22 novembre 2013, le département de la Haute-Saône a informé la société « FM Projet » que son offre, classée en deuxième position, était rejetée. Le marché a été attribué, le 31 décembre 2013, à la société Orange et par un avenant signé le 28 mars 2014, le syndicat mixte Haute-Saône numérique (SMHSN) s’est substitué au département dans l’ensemble des droits et obligations résultant de ce marché. Par un courrier du 4 juillet 2017, la société FM Projet a demandé au SMHSN de lui verser une somme de 950 392,04 euros en réparation des préjudices qu’elle estimait avoir subis en raison de son éviction irrégulière de ce marché. Sa demande a été rejetée le 13 septembre suivant. La société FM Projet a demandé au tribunal administratif de Besançon, d’une part, de condamner le syndicat mixte de Haute-Saône numérique à lui verser une somme de 1 822 664,33 euros en raison des préjudices résultant de son éviction et, d’autre part, d’annuler la décision par laquelle le même syndicat a rejeté sa demande de communication des documents administratifs relatifs au marché public précité conclu avec la société Orange. La société FM Projet relève appel du jugement du tribunal administratif de Besançon en tant qu’il a rejeté sa demande indemnitaire.

Sur la régularité du jugement :

En premier lieu, aux termes de l’article L. 611-1 du code de justice administrative : « Les exigences de la contradiction mentionnées à l’article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires répondant aux conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre Ier du code de commerce ». L’article L. 151-1 du code de commerce, qui figure dans ledit chapitre dispose que : « Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : / 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; / 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; / 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ». Aux termes de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative : « Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l’objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. (…) ».

Il résulte de l’instruction que le tribunal administratif de Besançon a diligenté une mesure d’instruction et demandé au syndicat de produire « les deux plannings prévisionnels produits par la société Orange à l’appui de son offre », le « détail estimatif indicatif de la société Orange », les « passages du mémoire technique de la société Orange et de ses annexes, relatifs « au point particulier n° 2 » mentionné à l’article 3.3. du CCTP », le « bordereau des prix unitaires » de la société Orange », les bons de commande passés à la société Orange entre le 31 décembre 2013 et la fin du marché et les « documents, assimilables à des factures, correspondant à ces bons de commande », en rappelant les dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative et la possibilité dont dispose le syndicat de demander à ce que les pièces soient soustraites au contradictoire. Le 3 juin 2021, le syndicat a communiqué au tribunal le mémoire distinct prévu par ces dispositions, expliquant les motifs pour lesquels il refusait que les pièces transmises par pli distinct soient soumises au contradictoire. Le tribunal, qui s’est fondé sur ces pièces, ne les a pas communiquées mais a transmis aux parties un tableau « de dix pages recensant l’ensemble des libellés de prix qui avaient été utilisés lors du marché ainsi que les quantités correspondantes effectivement commandées et payées ».

D’une part, la société FM Projet ne conteste pas que l’occultation des éléments confidentiels des 15 000 pages que représentent les pièces demandées aurait fait supporter au syndicat une charge de travail déraisonnable. D’autre part, il résulte de l’instruction que les pièces demandées par le tribunal, qui n’ont pas été communiquées, étaient de nature à révéler la stratégie commerciale de la société Orange et contenaient des informations relatives au prix de l’offre de celle-ci. Si la société FM Projet soutient que les technologies proposées dans l’offre de l’attributaire sont désuètes et que la communication d’informations afférentes ne peut plus préjudicier à la société Orange, outre qu’elle n’apporte aucun élément de nature à l’établir, l’offre en cause permettait d’appréhender la stratégie commerciale de la société Orange. Dans ces conditions, le tribunal a pu, sans irrégularité, adapter les exigences du principe du contradictoire, afin de préserver le secret des affaires. La société requérante n’est, par suite, pas fondée à soutenir que le jugement en litige a été pris à l’issue d’une procédure irrégulière.

En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 9 du code de justice administrative : « Les jugements sont motivés ».

Il résulte de l’instruction que les premiers juges ont répondu, avec une motivation suffisante, aux moyens présentés par la société FM Projet, y compris s’agissant des éléments de calcul relatifs aux prix du marché tel qu’il a été exécuté. Par suite, le moyen tiré de l’insuffisance de motivation du jugement attaqué doit être écarté.

Dès lors que la société FM Projet soulève des moyens relatifs à l’illégalité de son éviction du marché en litige, il y a lieu d’apprécier le bien-fondé du jugement.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne la régularité de l’offre de la société FM Projet :

Aux termes de l’article 35 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au litige : « Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur (…) ». Aux termes de l’article 53 du même code : « Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées ».

En premier lieu, la société Orange fait valoir que l’offre de la société FM Projet était irrégulière et aurait dû être écartée. Il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation imposait aux candidats de fournir à l’appui de leur offre un bordereau des prix unitaires, lequel faisait partie, en application de ce même règlement, du dossier de consultation. Ce bordereau précisait que « chaque désignation pré-indiquée doit être renseignée (conformité de l’offre) » et faisait figurer pour les items en litige une colonne devant comporter mention de la marque de la fourniture en cause. Il résulte de l’instruction que les items de prix n° 255 à 259 ainsi que le prix n° 272 ne précisaient pas la marque de l’équipement à fournir. Toutefois, s’agissant du n° 259, « épissurage 1 brin optique avec fixation dans cassette »il résulte de l’instruction qu’il rémunère une prestation et non la fourniture d’un équipement. Il ne pouvait ainsi être exigé qu’une « marque » soit précisée, renseignement que n’avait au demeurant pas non plus indiqué la société Orange dans son offre. S’agissant des autres prix, il ressort du bordereau des prix unitaires qu’ils concernent la fourniture de menus accessoires de connexion, dont le prix unitaire est inférieur à trois euros et la fourniture d’une tôle galvanisée ne présentant aucune spécificité. D’une part, il résulte enfin du bordereau des prix unitaires que la désignation complète de la prestation par item figurait dans celui-ci, de même que le nombre d’unités ainsi que les coûts hors taxes et toutes taxes comprises. D’autre part, eu égard à leur consistance, l’absence d’indication de la marque de ces consommables et fournitures n’a modifié, ni le sens ni la validité de l’engagement du soumissionnaire et n’a pas privé le syndicat d’une information utile à l’appréciation de la valeur de l’offre. Au demeurant ce dernier, en dépit de ces lacunes, a considéré dans le rapport d’analyse des offres et le courrier de rejet de l’offre de la requérante que « toutes les fournitures proposées sont de grandes marques » et a attribué une note de 30/30 au titre de l’élément d’appréciation « présentation des fournitures de la chaine optique ». Par suite, la seule absence de la marque de cinq items ne saurait rendre l’offre de la société FM Projet incomplète ou être regardée comme ne respectant pas les exigences des documents de la consultation. Il en résulte que le syndicat mixte n’est pas fondé à soutenir que l’offre de la société requérante était irrégulière pour ce motif.

En deuxième lieu, le point 3.3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) exigeait que le titulaire du marché transmette au maître d’ouvrage l’ensemble des résultats des études PRM fournies par France Télécom et qu’il lui en présente une analyse en termes d’impacts quantitatifs et qualitatifs avant la validation des commandes de réalisation des PRM. Le mémoire technique de la société requérante prévoyait qu’« après réception du retour d’étude positif d’Orange, FM Projet procèdera aux commandes pour la réalisation des PRM ». Si le mémoire n’indique ainsi pas expressément la phase relative aux explications données au syndicat mixte, il ne résulte pas de l’instruction que la société FM Projet aurait entendu proposer de s’en dispenser dans son offre. Il n’est ainsi pas établi que celle-ci méconnaîtrait sur ce point les exigences des documents de la consultation et serait, pour ce motif, irrégulière.

En ce qui concerne l’illégalité de l’éviction de la société FM Projet :

Il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation applicable au présent litige a fixé trois critères d’analyse des offres : le prix, noté sur 40 points, la valeur technique, notée sur 30 points et les délais notés sur 30 points.

En premier lieu, pour les mêmes motifs que ceux adoptés par le tribunal aux points 17 et 18 du jugement susvisé, il y a lieu d’écarter le moyen tiré de ce que l’offre de la société Orange était irrégulière dès lors que deux plannings au lieu d’un seul avaient été présentés à l’appui de son offre.

En deuxième lieu, pour apprécier la valeur des offres au titre du critère « valeur technique », le pouvoir adjudicateur a défini une méthode de notation divisant ce critère en 20 items notés sur 30 points et notamment « la prise en compte du point particulier n° 2 du CCTP ». Aux termes de l’article 3.3 du cahier des clauses techniques particulières « point particulier n° 2 : Commande des phases d’étude PRM auprès de France Télécom et analyse des résultats / Le Titulaire se charge de la commande auprès de France Télécom des études PRM pour l’ensemble des sous-répartiteurs choisis par le Maître d’Ouvrage parmi la liste fournie en annexe 1. / Le Titulaire a pour mission de transmettre au Maître d’Ouvrage l’ensemble des résultats de ces études tels que fournis par France Télécom mais également de lui en présenter une analyse en termes d’impacts quantitatifs et qualitatifs (suppression de multiplexeurs, évolutivité vers le VDSL2, dégroupage…). / Il est à noter que l’ensemble de ces résultats conditionneront la priorisation des commandes et donc des travaux entrepris. / Ainsi, les commandes de réalisation des PRM seront validées par ordre de service valant confirmation des travaux « pré-commandés » dans le cadre du bon de commande initial ».

Il résulte de l’instruction qu’au titre de l’item n° 16, la société FM Projet a obtenu la note de 7,5 sur 30 points au motif de l’insuffisance des éléments à prendre en compte lors des restitutions à effectuer auprès du maître d’ouvrage alors que la société attributaire a obtenu la note maximale de 30 points. Il ressort du mémoire technique de la société FM Projet, notamment son point VI.1.2 « Commande de l’offre PRM à Orange (points particuliers n° 2 et 5) » que celle-ci a proposé qu’« après réception du retour positif d’Orange », elle « procèdera aux commandes pour la réalisation des PRM et demandera dans le même temps une première visite des sites concernés ». Le mémoire technique de la société requérante ne précise pas les modalités de restitution des études menées par Orange au pouvoir adjudicateur qui permettent à ce dernier de se voir expliciter les impacts du projet et de prioriser les commandes. Contrairement à ce qui est soutenu, ces modalités ne relèvent pas d’informations dont seule disposait la société Orange en sa qualité de propriétaire et d’exploitant du réseau menant les études de faisabilité de l’offre PRM mais uniquement de la méthodologie proposée par le candidat dans la restitution desdites études. Enfin, il n’est pas établi par les pièces du dossier que la société Orange aurait disposé d’une quelconque « information privilégiée » pour la rédaction de son offre. Par suite, la société FM Projet n’est pas fondée à soutenir que la note attribuée au titre de cet élément d’appréciation est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, ni qu’elle aurait une portée discriminante favorisant la société Orange.

En troisième lieu, l’article 5 du règlement de la consultation imposait aux candidats de joindre à leurs offres « un planning type détaillé (…) prenant en compte l’ensemble des contraintes de l’offre PRM » et il résulte de l’instruction que, parmi ces contraintes, figurait l’obligation du titulaire du marché de prendre en compte les infrastructures existantes, qui résulte notamment des articles 3.4 et 3.5.3 du CCTP. Il était ainsi utile au pouvoir adjudicateur de connaître la différence de délais d’exécution des travaux qui pouvait résulter de la présence ou non d’un réseau d’initiative public et les stipulations du règlement de la consultation ne faisaient pas obstacle à ce que le candidat présente un planning dans deux documents différents afin de présenter les délais applicables dans les deux hypothèses distinctes. Au demeurant, il ne résulte pas de l’instruction que la présentation en un seul planning n’était pas possible puisque l’absence de réseau d’initiative public ne faisait qu’ajouter des étapes dans la réalisation des travaux mais ne modifiait pas les travaux communs aux deux hypothèses. Le syndicat mixte n’a ainsi pas entaché son appréciation des mérites respectifs des candidats au titre du critère « délais » d’une erreur manifeste et n’a pas davantage méconnu l’égalité de traitement des candidats en valorisant l’offre de la société Orange qui faisait clairement apparaître les délais propres à chaque hypothèse.

En quatrième lieu, aux termes de l’article 53 du code des marchés publics : « I.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; (…) ». Si ces dispositions laissent à la collectivité publique le choix des critères d’attribution du marché qu’elle entend retenir, ceux-ci doivent être justifiés par l’objet du marché et permettre d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse.

D’une part, il résulte de l’instruction que l’article 6 du règlement de la consultation stipulait que pour apprécier la valeur des offres au titre du critère « Délais », il serait réalisé une évaluation qualitative du planning détaillé demandé ainsi que des délais propres aux candidats qui doivent figurer dans ce planning et du montant des pénalités fixé par les candidats. L’article 5-1 du même règlement exige la production, à l’appui de l’offre du candidat, d’un planning détaillé en précisant les nombreux éléments qui doivent y figurer. Ces demandes, au demeurant communes, étaient suffisamment claires pour permettre aux candidats de déterminer les attentes du syndicat. Par suite, la société FM Projet n’est pas fondée à soutenir que le critère « délais » était insuffisamment précis et permettait au pouvoir adjudicateur de se ménager une liberté inconditionnelle de choix.

D’autre part, il résulte de l’instruction que la société FM projet a obtenu la note de 19,33 sur 30 points au titre du critère « délais » tandis qu’il a été attribué une note de 23,51 points à la société Orange. Si la société requérante soutient que des points lui ont été arbitrairement retirés, il résulte de l’instruction que, ainsi qu’il a été dit au point 15 ci-dessus, le planning d’exécution qu’elle a remis ne permettait pas de différencier les étapes et délais des travaux lorsqu’existait déjà un réseau d’initiative public de l’hypothèse où ce réseau était inexistant. Le syndicat fait également valoir qu’il existe des problèmes de cohérence du planning avec le CCTP ou le contenu de l’offre et soutient sans être sérieusement contestée que la société FM Projet n’a pas expressément fait apparaitre dans le planning l’étape de réalisation du test de couverture ADSL, pourtant expressément prévu par les stipulations de l’article 7.3 du CCTP, ni la phase recette « génie civil ». Enfin, il résulte de ce qui a été dit au point 14 ci-dessus que les contraintes prises en compte dans l’établissement du planning ne sont pas suffisamment développées par la société FM Projet s’agissant notamment de l’étape de restitution des études de France Télécom au maître d’ouvrage antérieure aux commandes de l’offre PRM. Le syndicat a ainsi pris en compte des éléments objectifs pour évaluer la note de la société FM Projet au titre du critère « délais », qui sont liés aux conditions d’exécution du marché et ne sont pas discriminatoires. Il en résulte que la société requérante n’est pas fondée à contester l’appréciation portée par le syndicat au titre du critère « délai » ni l’illégalité de la méthode de notation.

En cinquième lieu, aux termes de l’article 77 du code des marchés publics : « I. Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande. / Il peut prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclu sans minimum ni maximum (…) ». Ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prévoit un minimum en valeur ou en quantité sans fixer de maximum et inversement. Il en résulte que la société FM Projet n’est pas fondée à soutenir que la procédure en litige serait illégale faute d’avoir fixé un maximum dans le montant des commandes.

En sixième lieu, la société FM Projet n’établit pas que l’attribution du marché en litige à la société Orange aurait eu pour effet de favoriser un abus de position dominante ou une autre pratique anticoncurrentielle.

En septième lieu, pour évaluer le montant des offres qui lui sont présentées, le syndicat a réalisé une « simulation » consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre de commandes envisagées. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur n’a pas eu recours à un sous-critère, mais a appliqué une simple méthode de notation des offres destinée à les évaluer au regard du critère du prix. Dès lors qu’une telle méthode peut régulièrement être mise en œuvre à la triple condition que la simulation corresponde à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats en recourant à une telle méthode.

Il résulte de l’instruction que le critère « prix des prestations » a été évalué en utilisant la formule suivante : note = (prix du moins-disant/prix du candidat) x 40 et que le pouvoir adjudicateur a utilisé un détail estimatif indicatif des prix en multipliant les prix unitaires proposés par les candidats dans leurs bordereaux des prix unitaires par les quantités prévisionnelles de commande. La simulation ainsi réalisée correspondait à l’objet du marché et le montant des offres proposées par chaque candidat a été reconstitué en recourant à une simulation identique. Il résulte également de l’instruction que l’exécution du marché en litige comportait une part d’imprévisibilité quant à la quantité des prestations qu’il serait demandé à l’entreprise attributaire en raison des incertitudes quant aux travaux qui seraient à réaliser en corrélation avec le résultat des études sur les réseaux. Il ne résulte ainsi pas de l’instruction que, d’une part, le détail estimatif ne se serait pas basé sur des conditions raisonnablement prévisibles d’exécution au jour où les mérites des candidats ont été appréciés, ni, d’autre part, que le critère du prix n’aurait pas été évalué de sorte à attribuer la meilleure note à la meilleure offre. Au contraire, la meilleure note a été attribuée à l’entreprise la mieux-disante, la société FM Projet, et n’a pas eu pour effet de favoriser la société Orange, qui a reçu une note moindre au titre de ce critère. Dans ces conditions, c’est à tort que les premiers juges ont estimé que la méthode de notation au titre du critère « prix des prestations » était irrégulière et que le pouvoir adjudicateur avait commis une faute sur ce point.

En dernier lieu, un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre. En outre, la personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard et le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté.

Il résulte de l’instruction que, pour apprécier les mérites respectifs des candidats au titre du critère « délai », le pouvoir adjudicateur a apprécié le montant des pénalités proposé par chaque candidat en raison du retard dans l’exécution des prestations. Dès lors que cet élément d’appréciation est sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier, c’est à bon droit que les premiers juges ont estimé qu’il était illégal.

Il résulte de ce qui précède que l’éviction de la société FM Projet était irrégulière.

En ce qui concerne les chances de la société FM Projet d’obtenir le marché et l’indemnisation de son préjudice :

Lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande, la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution, il appartient au juge des référés de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché. Dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

Il résulte de l’instruction que si le pouvoir adjudicateur n’avait pas commis l’irrégularité citée au point 24 du présent arrêt et que l’élément d’appréciation sur les pénalités n’avait pas été pris en compte, les sociétés Orange et Projet FM auraient obtenu les notes respectives de 56,54/60 et 52/60 au titre du critère « délai », soit des notes pondérées de 28,27/30 et 26/30 soit un total de 94,55 pour l’attributaire et de 93,77 points pour le concurrent évincé. Il en résulte que la société Projet FM ne disposait pas d’une chance sérieuse d’obtenir le marché. En revanche, la société FM Projet, qui n’était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché, a droit au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Nonobstant une mesure d’instruction ordonnée en ce sens par les premiers juges, la société FM Projet n’a produit aucune pièce de nature à démontrer le montant des frais de présentation de son offre qu’elle a exposés, au stade de la première instance mais également à hauteur d’appel. Ses frais ne peuvent donc être indemnisés.

Il résulte de tout ce qui précède que la société FM Projet n’est pas fondée à se plaindre que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à l’indemnisation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction illégale du marché en litige.

Sur les frais de l’instance :

Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties, présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête présentée par la société FM Projet est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le syndicat mixte Haute-Saône Numérique sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société FM Projet et au syndicat mixte Haute-Saône Numérique.

Délibéré après l’audience du 13 janvier 2026, à laquelle siégeaient :

M. Nizet, président,

M. Barteaux, président-assesseur,

M^me Cabecas, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 février 2026.

La rapporteure,

Signé : L. Cabecas

Le président,

Signé : O. Nizet

La greffière,

Signé : F. Dupuy

La République mande et ordonne au préfet de la Haute Saône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière

F. Dupuy