Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

La société Playtime Cabinet d’Architecture a demandé au tribunal administratif de Grenoble l’annulation du marché de maîtrise d’œuvre conclu entre la société Remind et la commune d’Aime-La-Plagne, le 4 février 2020, pour la construction d’une salle polyvalente et d’un parking à la Plagne-Montalbert et, d’autre part, de condamner la commune d’Aime-La-Plagne à lui verser une indemnité de 72 703 euros, outre intérêts légaux, capitalisés, en réparation des préjudices qu’elle soutient avoir subis du fait de son éviction de ce marché.

Par jugement n° 2001443 du 8 février 2022, le tribunal, après avoir regardé comme fondé le grief tiré de l’atteinte portée à l’égalité des candidats, a rejeté la demande d’annulation du marché eu égard à l’avancement du projet, mais, avant d’entrer en voie de condamnation de la commune d’Aime-La-Plagne, a ordonné un supplément d’instruction afin que la société Playtime Cabinet d’Architecture justifie de sa perte de marge nette.

Par jugement n° 2001443 du 5 juillet 2022, le tribunal a condamné la commune d’Aime-La-Plagne à verser à la société Playtime Cabinet d’Architecture la somme de 26 000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 6 mars 2020, capitalisés au 6 mars 2021.

Procédure devant la cour

I) Par une requête enregistrée le 29 avril 2022 sous le n° 22LY01293 et un mémoire enregistré le 3 juin 2022, la commune d’Aime-la-Plagne, représentée par M^e Brunel, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du 8 février 2022 et de rejeter la demande de condamnation de la société Playtime Cabinet d’Architecture ;

2°) de mettre à la charge de la société Playtime Cabinet d’Architecture une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

— la requête, introduite avant la notification du jugement définitif n’est pas tardive ;

— le jugement est irrégulier dès lors que, d’une part, il a statué ultra petita en requalifiant la demande et, d’autre part, il a prononcé une condamnation avant la fin de l’instance d’appel  ;

— c’est à tort que le tribunal a estimé que la réalisation antérieurement au concours par la société Remind d’études et d’esquisses pour le compte de la commune sur le projet en cause a faussé le jeu de la libre concurrence en lui conférant un avantage qui a rompu l’égalité de traitement entre les candidats ; les informations que la société Remind a pu obtenir en exécution du contrat conclu en 2018 n’ont pas constitué un avantage pour le concours en cause et ont été communiquées à l’ensemble des candidats ; le déroulement de la procédure avec un choix du lauréat sur dossier et sans connaissance de son identité et les objectifs assignés aux candidats ont permis de neutraliser tout avantage quelconque qui aurait été au profit le cas échéant de la société Remind.

Par mémoires enregistrés le 3 juin 2022 et le 7 novembre 2022, la société Playtime Cabinet d’Architecture, représentée par M^e Rigoreau, conclut au rejet de la requête et demande à la cour :

1°) par la voie de l’appel incident, de porter la condamnation de la commune d’Aime-La-Plagne à la somme de 113 269 euros, outre intérêts au taux légal capitalisés ;

2°) de mettre à la charge de la commune d’Aime-La-Plagne une somme de 5 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable car tardive ;

— ses conclusions présentées dans le cadre d’un recours de plein contentieux sont recevables et le tribunal n’a pas statué ultra petita ;

— le choix de la société Remind s’est effectué au terme d’une procédure irrégulière en méconnaissance des articles L. 2141-8 2° et R. 2111-2 du code de la commande publique ; la société lauréate était en situation de conflit d’intérêts compte tenu de ses liens avec la commune et de la réalisation, antérieurement au concours en cause, d’études d’esquisses, APS et de faisabilité portant sur le même site ;

— l’égalité de traitement entre candidats a été rompue ; les informations avantageuses dont a bénéficié la lauréate du fait de sa participation à des études préalables sur le site ont été dissimulées aux autres candidats ;

— le montant alloué au titre de la prime prévue par l’article R. 2172-4 du code de la commande publique doit-être augmenté de 12 703 euros du fait de la technicité des études nécessaires pour répondre au concours ; elle est fondée à demander le versement de cette somme ;

— ils doivent être indemnisés de leur manque à gagner résultant de la perte d’une chance sérieuse de se voir attribuer le marché établi par une étude comptable à la somme de 90 566 euros ;

— le préjudice au titre de la perte de référence est chiffré à la somme de 10 000 euros.

II) Par une requête enregistrée sous le n° 22LY02686 le 2 septembre 2022, la commune d’Aime-la-Plagne, représentée par M^e Brunel, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du 5 juillet 2022 et de rejeter la demande de la société Playtime Cabinet d’Architecture en toutes ses conclusions ;

3°) de mettre à la charge de la société Playtime Cabinet d’Architecture une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que

— c’est à tort que le tribunal a fixé le quantum du préjudice afférent au manque à gagner à la somme de 26 000 euros aux termes d’une juste appréciation, le préjudice devant être certain et réel c’est-à-dire basé sur les marges réelles de la société intimée ;

— la société intimée ne saurait quantifier son préjudice en prenant uniquement comme base de calcul du manque à gagner le montant des bénéfices escomptés du contrat de maîtrise d’œuvre ; les pièces produites démontrent que la société Playtime Cabinet d’Architecture présente une part de charges nettes supérieure à son chiffre d’affaires pour la période considérée (101 % en 2019 et 180 % en 2020) excluant toute indemnisation.

Par mémoire enregistré le 7 novembre 2022, la société Playtime Cabinet d’Architecture, représentée par M^e Rigoreau, conclut au rejet de la requête et demande à la cour :

1°) par la voie de l’appel incident, de porter la condamnation de la commune d’Aime-La-Plagne à la somme de 113 269 euros, outre intérêts au taux légal capitalisés ;

2°) de mettre à la charge de la commune d’Aime-La-Plagne une somme de 5 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés, par les motifs exposés dans l’instance n° 22LY01293.

Par ordonnance du 9 novembre 2023, prise en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative, la clôture d’instruction a été fixée au 25 novembre suivant.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code civil ;

— le code de la commande publique

— le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Psilakis, rapporteure,

— les conclusions de M. Savouré, rapporteur public,

— les observations de M^e Brunel pour la commune d’Aime-La-Plagne, et celles de M^e Bosquet pour la société Playtime Cabinet d’Architecture  ;

Considérant ce qui suit :

1. La commune d’Aime-la-Plagne a, par avis d’appel public à la concurrence du 10 août 2019, lancé un concours restreint sur avant-projet sommaire en vue de la conclusion d’un marché de maîtrise d’œuvre pour la démolition d’un bâtiment, la construction d’une salle polyvalente et l’aménagement d’un parking et de ses accès, à l’entrée de la station de La Plagne. Ce marché a été attribué, le 6 février 2020, au groupement dont la société Remind Architecte était mandataire. La société Playtime Cabinet d’Architecture, qui était l’un des trois candidats admis à concourir, a été informée de ce que son offre n’avait pas été retenue par courrier du 20 décembre 2019. Elle a demandé au tribunal administratif de Grenoble l’annulation de ce marché et l’indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction à hauteur de 72 703 euros, outre intérêts légaux capitalisés. La commune d’Aime-La-Plagne relève appel des jugements des 8 février 2022 et 5 juillet 2022 n’ayant fait droit qu’à la demande indemnitaire et dans la limite de 26 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 6 mars 2020, capitalisés au 6 mars 2021.

2. Les requêtes n° 22LY01293 et n° 22LY02686, présentées par la commune d’Aime-La-Plagne, ont le même objet. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

Sur la fin de non-recevoir opposée à la requête n° 22LY01293 :

3. Aux termes de l’article R. 811-2 du code de justice administrative : « () le délai d’appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l’instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie () », tandis qu’aux termes de l’article R. 811-6 du même code: « Par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l’article R. 811-2, le délai d’appel contre un jugement avant dire droit, qu’il tranche ou non une question au principal, court jusqu’à l’expiration du délai d’appel contre le jugement qui règle définitivement le fond du litige ».

4. Ces dispositions combinées, si elles permettent aux parties d’interjeter appel d’un jugement avant-dire droit dans le délai de pourvoi ouvert contre le jugement tranchant ultérieurement le litige au fond, ne font pas obstacle à ce que l’appel soit régulièrement formé avant jugement définitif du litige. Il s’ensuit que l’appel formé contre le jugement du 8 février 2022 n’est pas irrecevable au motif qu’il a été enregistré avant que le tribunal ne se soit prononcé sur le montant de la condamnation mise à la charge de la commune d’Aime-La-Plagne. La fin de non-recevoir opposée par la société Playtime Cabinet d’Architecture doit, par suite, être écartée.

Sur la régularité du jugement du 8 février 2022 :

5. En premier lieu, il résulte de l’instruction que la société Playtime Cabinet d’Architecture a expressément demandé, dans ses écritures de première instance, l’annulation du marché en évoquant des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles était tenu le pouvoir adjudicateur et a formulé des conclusions indemnitaires au titre de son éviction irrégulière. La commune d’Aime-La-Plagne n’est ainsi pas fondée à soutenir que les premiers juges ont, en examinant la validité du contrat, statué au-delà des conclusions dont ils étaient saisis.

6. En second lieu, pour contester la régularité du jugement du 8 février 2022, la commune d’Aime-la-Plagne ne peut utilement se prévaloir de faits postérieurs à celui-ci, tenant en l’espèce en ce que le tribunal s’est prononcé sur le préjudice indemnisable dans un jugement du 5 juillet 2022, sans attendre que la cour, saisie du jugement avant-dire-droit, ait statué sur le principe de la responsabilité.

Sur le fond du litige :

En ce qui concerne l’appel de la commune d’Aime-La-Plagne :

S’agissant de la mise en concurrence :

7. Aux termes de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique : « () Les techniques d’achat sont les suivantes : 2° (..) Le concours, grâce auquel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, () un projet () ». Aux termes de l’article R. 2162-18 du même code : « Après avoir analysé les candidatures et formulé un avis motivé sur celles-ci, le jury examine les () projets présentés de manière anonyme par les opérateurs économiques admis à participer au concours, sur la base des critères d’évaluation définis dans l’avis de concours. Il consigne dans un procès-verbal, signé par ses membres, le classement des projets ainsi que ses observations et, le cas échéant, tout point nécessitant des éclaircissements et les questions qu’il envisage en conséquence de poser aux candidats concernés. L’anonymat des candidats peut alors être levé () ».

8. Par ailleurs, aux termes de l’article L. 2141-8 du même code : « L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui : () 2° Soit par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens ». Aux termes de l’article R. 2111-2 de ce code : « L’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d’autres candidats (), en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette procédure. / Cet opérateur n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens, conformément aux dispositions du 2° de l’article L. 2141-8 ».

9. En premier lieu, il résulte de l’instruction que le concours en litige avait pour objet le recrutement d’un maître d’œuvre chargé d’une mission complète portant sur la démolition d’un bâtiment, la construction d’une salle polyvalente et d’un parking et l’aménagement des accès. A cette fin, les candidats devaient décrire l’architecture du projet et son intégration dans le site au moyen d’un dossier graphique incluant, notamment, un plan de masse représentant l’emprise bâtie, les voies de desserte et les cheminements, d’une perspective axonométrique rendant compte du traitement de l’escalier desservant le front de neige. Le règlement du concours soumettait l’évaluation des projets à une note exprimée sur 100 points, alimentée par 4 critères tirés de l’esthétique et de la fonctionnalité de l’ensemble du projet pondéré à 50 %, du coût global d’utilisation pondéré à 15 %, du délai de livraison pondéré à 20 % et de la valeur technique pondérée à 15 %. Le règlement disposait que pour apprécier le critère de la valeur architecturale et fonctionnelle, il serait tenu compte de la capacité du projet à marquer l’entrée de la station.

10. Il résulte du procès-verbal de la réunion tenue par le jury, le 2 décembre 2019, que l’offre du groupement de la société Playtime Cabinet d’Architecture, dénommée « projet 2 », a été classée au deuxième rang avec une note de 65,5/100, soit 32,5 points au premier critère, 11,25 au deuxième, 12 au troisième et 9,75 au quatrième, tandis que l’offre du groupement attributaire, dénommée « projet 3 », a été classée au premier rang avec une note de 77,75/100 résultant de l’attribution de 42,5, 11,25, 15 et 9 points à chacun des quatre critères. Ce même procès-verbal fait apparaître que le parti pris d’insertion du projet 3 dans son environnement a été particulièrement apprécié et a pesé de manière déterminante dans l’attribution de la meilleure note globale, " le projet [faisant] l’unanimité en terme de fonctionnement et d’insertion dans le site malgré une architecture plutôt classique ".

11. Or, il résulte de l’instruction que le cabinet d’architecture Remind Architecte, mandataire du groupement lauréat du concours, avait rempli en 2018 une mission d’aide à la décision auprès de la commune d’Aime-La-Plagne qui l’avait conduit à conseiller le choix du site et à établir des esquisses d’implantation et d’intégration du projet d’ouvrage et de ses abords. Dans la mesure où ses prestations l’obligeaient contractuellement à participer à des réunions avec les représentants de la commune, elle a pu acquérir une connaissance précise des attentes de la collectivité en matière d’insertion et de liaison fonctionnelle avec le front de neige. Or, c’est précisément sur ce point que le projet qu’elle a présenté a été jugé supérieur aux deux projets concurrents et lui a permis, compte tenu de la pondération de ce critère, d’emporter le marché.

12. Il suit de là qu’ainsi que l’a jugé le tribunal, la participation préalable du mandataire du groupement lauréat à la préparation du marché de maîtrise d’œuvre lui a conféré sur ses concurrents un avantage ayant créé une distorsion de concurrence au sens de l’article L. 2141-8 précité du code de la commande publique, sans que puisse être utilement invoquée l’anonymisation des offres, laquelle garantit l’impartialité du jury, mais ne permet pas de rétablir la position irrégulièrement avantageuse retirée par la société Remind en raison des informations dont elle a pu bénéficier antérieurement au concours sur les attentes de l’acheteur public en matière d’insertion.

13. Enfin, il ne résulte pas de l’instruction que la commune d’Aime-la-Plagne ait mis en œuvre, ni même envisagé de mettre en œuvre, des mesures susceptibles de prévenir l’avantage substantiel dont bénéficiait la société Remind afin de rétablir, ainsi qu’en dispose l’article R. 2111-2 précité du code de la commande publique, une concurrence non faussée.

14. Dans ces conditions, la commune d’Aime-La-Plagne n’est pas fondée à soutenir que la procédure d’attribution n’aurait pas méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats et les dispositions citées au point 9.

En ce qui concerne l’indemnisation fixée par le tribunal :

15. La société Playtime Cabinet d’Architecture, qui avait des chances sérieuses d’emporter le marché si la concurrence n’avait pas été faussée, ainsi que l’établit la note qui a été attribué à son projet, a droit à l’indemnisation de l’intégralité de son manque à gagner qui doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu.

16. Si elle se prévalait d’une marge nette de 50 %, le tribunal n’a retenu qu’un taux de 21 % correspondant à celui constaté par l’INSEE pour le secteur de la construction en 2019 et fixé l’indemnité à 26 000 euros. La commune d’Aime-La-Plagne fait valoir que le manque à gagner effectif de la société Playtime Cabinet d’Architecture devait uniquement être déterminé à partir du faible taux de marge brute résultant des liasses fiscales de l’exercice 2019. Toutefois, la circonstance que la société Playtime Cabinet d’Architecture présente un taux de marge brute proche de zéro pour l’exercice 2019 n’implique pas qu’elle ne puisse réaliser de bénéfice net sur le marché en litige, s’il lui avait été attribué. Dès lors, la requérante ne démontre pas en quoi le bénéfice net escompté déterminé par le tribunal serait excessif et les conclusions de la requérante tendant à être déchargée de toute condamnation doivent être rejetées.

17. Il résulte de ce qui précède que la commune d’Aime-La-Plagne n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble l’a condamnée à verser à la société Playtime Cabinet d’Architecture la somme de 26 000 euros outre intérêts à compter du 6 mars 2020, capitalisés au 6 mars 2021. Les conclusions de sa requête doivent, dès lors, être rejetées.

Sur l’appel incident de la société Playtime Cabinet d’Architecture :

18. En premier lieu, l’article R. 2172-4 du code de la commande publique permet à l’acheteur qui organise un concours d’attribuer une prime aux candidats admis à présenter une offre. Il résulte de l’instruction que la société Playtime Cabinet d’Architecture a été indemnisée forfaitairement de sa participation au concours en litige, au même titre que l’autre candidat évincé, ainsi que le prévoyait le règlement de consultation. Elle n’est, dès lors, pas fondée à demander, fût-ce en se prévalant de la rupture d’égalité de traitement des candidats, la réévaluation à 12 703 euros de cette prime, laquelle est sans lien avec la cause juridique invoquée.

19. En deuxième lieu, la société Playtime Cabinet d’Architecture soutient qu’elle a également subi un préjudice qu’elle qualifie de perte de référence, chiffré à 10 000 euros, lié à l’impossibilité de se prévaloir de la réalisation du projet en cause dans ses soumissions ultérieures. Elle ne produit, toutefois, aucun élément de nature à établir la réalité du préjudice qu’elle invoque.

20. Enfin, la société Playtime Cabinet d’Architecture réitère sa demande de première instance tendant à ce que son manque à gagner soit fixé à la somme de 90 566 euros en se prévalant d’un taux de marge brute de 50% sur la somme de 178 171, 51 euros HT. Par les motifs du point 17, elle ne démontre pas plus que la commune, l’insuffisante indemnisation prononcée par le tribunal.

21. Il résulte de ce qui précède que la société Playtime Architecture n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal n’a pas fait droit à l’intégralité de ses demandes indemnitaires. Les conclusions de son appel incident doivent ainsi être rejetées.

Sur les frais du litige :

22. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Playtime Architecture, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la commune d’Aime-La-Plagne au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a en revanche lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune d’Aime-La-Plagne la somme de 2 000 euros à verser à la société intimée sur ce même fondement.

DÉCIDE :

Article 1er : Les requêtes de la commune d’Aime-La-Plagne sont rejetées.

Article 2 : La commune d’Aime-La-Plagne versera à la société Playtime Cabinet d’Architecture la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par la société Playtime Cabinet d’Architecture sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune d’Aime-La-Plagne et la société Playtime Cabinet d’Architecture.

Délibéré après l’audience du 8 février 2024, à laquelle siégeaient :

M. Arbarétaz, président,

M^me Psilakis, première conseillère,

M^me Corvellec, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition du greffe le 7 mars 2024.

La rapporteure,

C. PsilakisLe président,

Ph. Arbarétaz

La greffière,

F. Faure

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Le greffier,

2-22LY02686