Vu la requête, enregistrée le 10 février 2010, présentée pour la société de participations et d’études des boissons sans alcool, dont le siège est situé 12, place des Etats Unis à Paris (75783), par M^e Lunghi ; la société de participations et d’études des boissons sans alcool demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0521283, 0603697 du 10 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge des rappels de retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre de l’année 2000 ainsi que des pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la convention du 22 mai 1968 conclue entre la France et le Royaume-Uni ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 13 décembre 2012 :

— le rapport de M^me Samson,

— les conclusions de M^me Bernard, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Lunghi, pour la Société de participations et d’études des boissons sans alcool,

1. Considérant que la société Ballantine’s Mumm Distribution, qui a pour activité le commerce de gros de boissons, a, jusqu’en 1999, assuré la distribution en qualité de distributeur indépendant sur le marché français des produits de la société de droit anglais Allied Domecq Spirits et Wine Limited (ADSW) ; que, par un contrat de commission du 12 avril 1999, la société Ballantine’s Mumm Distribution a poursuivi, en qualité de commissionnaire et non plus de distributeur, la commercialisation en France des produits de la société Allied Domecq Spirits et Wines Limited ; que la société Ballantine’s Mumm Distribution a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre de la période du 1^er septembre 1997 au 31 août 2000 à l’issue de laquelle l’administration a considéré que la société avait, au titre de l’exercice clos en 2000, d’une part, indûment supporté une charge afférente à un contrat d’assurance de marchandises, d’autre part, transféré sans contrepartie sa clientèle à la société Allied Domecq Spirits et Wine Limited ; que le service a considéré que ces actes relevaient d’une gestion anormale constitutive d’un transfert de bénéfices en vertu des dispositions de l’article 57 du code général des impôts ; que le service a, par suite, réintégré dans les résultats imposables de la société Ballantine’s Mumm Distribution au titre dudit exercice, lesdites charges d’assurance ainsi que l’indemnité à laquelle la société avait renoncé lors de la conclusion du contrat de commissionnaire ; que ces rectifications ainsi opérées ont été regardées comme des revenus réputés distribués au regard des articles 109-1-1° et 110 du code général des impôts et ont donné lieu à l’application de la retenue à la source prévue par les dispositions de l’article 119 bis du code général des impôts ;

2. Considérant que la Société de participations et d’études des boissons sans alcool (SOPEBSA), venant aux droits et obligations de la société Ballantine’s Mumm Distribution relève appel du jugement du 10 décembre 2009 en tant seulement que le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de remboursement de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de l’année 2000 au motif qu’elle a transféré sans contrepartie sa clientèle lors de la conclusion du contrat de commissionnaire ;

3. Considérant qu’aux termes de l’article 57 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au présent litige : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l’égard des entreprises qui sont sous la dépendance d’une entreprise ou d’un groupe possédant également le contrôle d’entreprises situées hors de France. La condition de dépendance ou de contrôle n’est pas exigée lorsque le transfert s’effectue avec des entreprises établies dans un Etat étranger ou dans un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié au sens du deuxième alinéa de l’article 238 A.(…) » ; que ces dispositions, sous réserve que l’administration ait établi l’existence d’un lien de dépendance entre l’entreprise située en France et l’entreprise située hors de France, ainsi que l’existence de faits ou d’écritures comptables révélant un transfert de bénéfices de l’une à l’autre, instituent une présomption à l’encontre du contribuable qui, par suite, supporte la charge de prouver, quel que soit le déroulement de la procédure d’imposition, que ces faits ou ces écritures sont justifiés par une gestion normale de ses intérêts propres ; que, dans le cas où l’existence d’un transfert de bénéfices est établie, le montant correspondant peut, en application des dispositions combinées du 1° de l’article 109 et de l’article 110 du code général des impôts, être regardé comme un revenu distribué, dès lors que l’avantage en cause n’a pas été comptabilisé comme tel ; que, dès lors que son bénéficiaire a son siège hors de France, cette distribution est soumise à la retenue à la source prévue par le 2° de l’article 119 bis du même code ;

4. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la société Ballantine’s Mumm Distribution, agissant, jusqu’en 1999, en qualité de distributeur-revendeur des produits du groupe Allied Domecq, disposait d’une direction marketing propre et d’une direction spécifique à la clientèle des cafés, hôtels et restaurants et avait développé une stratégie propre d’implantation des produits du groupe et de pénétration du marché français ; que, par suite, par les moyens qu’elle a mis en oeuvre, la société Ballantine’s Mumm Distribution doit être regardée comme ayant créé sa propre clientèle, distincte de la clientèle attachée exclusivement aux produits des marques appartenant à la société Allied Domecq Spirits et Wine Limited ;

5. Considérant qu’en vue d’établir que la société Ballantine’s Mumm Distribution ne pouvait, sans percevoir d’indemnité en contrepartie, transférer sa clientèle à la société Allied Domecq Services Limited dont les liens de dépendance avec cette dernière ne sont pas contestés dès lors que les deux sociétés sont détenues par le groupe Allied Domecq PLC, l’administration soutient que le contrat du 12 avril 1999 par lequel la société BMD est devenue commissionnaire de la société Allied Domecq Spirits et Wine Limited à compter du 1^er mars 1999, conclu pour une durée de trois ans, prévoit que, désormais, le fournisseur assume la totale responsabilité de la publicité et de la promotion des produits, qu’il détient la propriété du stock jusqu’à la vente finale aux clients, qu’il est responsable pour tous les dommages liés aux produits, qu’il assume le risque de non-recouvrement et de financement des stocks, enfin qu’il fixe et modifie les prix de vente aux clients et que, par conséquent, il résulte des caractéristiques du contrat que, du fait de son changement de statut, la société commissionnaire ne disposait plus de droits sur sa clientèle propre qui ne pouvait être cédée sans contrepartie ;

6. Considérant, toutefois, qu’eu égard à la nature du contrat de commissionnaire, lequel n’est pas un contrat autonome mais le préalable à la conclusion d’autres contrats qu’elle signe en son nom propre pour le compte de son commettant, la société Ballantine’s Mumm Distribution ne peut être regardée comme ayant transféré sa clientèle locale et, par suite, comme ayant procédé à un acte anormal de gestion ; que si, ainsi que le fait valoir l’administration, la rémunération de la société en qualité de commissionnaire était inférieure à celle qui lui était allouée en qualité d’acheteur-revendeur, il résulte de l’instruction qu’elle a été proportionnée aux fonctions et aux risques supportés par elle du fait de son nouveau statut ; qu’il est constant, par ailleurs, que les résultats de la société Ballantine’s Mumm Distribution sont devenus bénéficiaires à compter de 2000 ; que, par suite, la société Ballantine’s Mumm Distibution est fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal a considéré qu’elle avait anormalement renoncé à une recette et procédé à une distribution de bénéfices au profit de son commettant et ne lui a pas accordé la décharge des droits de retenue à la source et pénalités litigieux à laquelle elle a été assujettie au titre de l’année 2000 du chef de ce redressement ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

7. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l’Etat au bénéfice de la Société de participations et d’études des boissons sans alcool la somme de 1 500 euros qu’elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : La société de participations et d’études des boissons sans alcool est déchargée de la retenue à la source et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice 2000 à raison de la conclusion du contrat de commissionnaire.

Article 2 : Le jugement n° 0521283, 0603697 du 10 décembre 2009 du Tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L’Etat versera à la société de participations et d’études des boissons sans alcool la somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

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N° 10PA00748