Vu, I, la requête, enregistrée le 6 décembre 2011 sous le n° 11VE04035, présentée pour la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE, dont le siège est situé 7, rue Meyerbeer à Paris (75009), représentée par son président directeur général en exercice, par M^e Lacroix, avocat ; la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1004876 du 6 octobre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt, et des pénalités correspondantes, auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2005 ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions et pénalités ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- le caractère contradictoire de la procédure n’a pas été respecté car le service ne l’a pas autorisée à consulter le rapport de vérification puis lui a communiqué une copie incomplète de ce rapport, la privant de la possibilité de prendre, avant la mise en recouvrement, la copie des documents cités dans ledit rapport, en particulier les éléments recueillis auprès de l’autorité judiciaire ;

- compte tenu du contexte économique, industriel et financier très particulier dans lequel la société KMX Technologie, après avoir été mise en cessation de paiement, a poursuivi son activité après y avoir été autorisée par le jugement en date du 5 mai 1999 du Tribunal de grande instance de Mulhouse, des augmentations de capital consenties par le repreneur, de la nécessité de financer le cycle d’exploitation de cette société, des conséquences néfastes qu’elle-même pouvait craindre dans l’hypothèse où elle aurait arrêté d’apporter son soutien financier à cette société dont elle était le seul partenaire financier depuis 1999, et compte tenu du principe de la liberté de gestion, elle ne peut être regardée comme ayant pris un risque manifestement excessif ni commis un acte anormal de gestion en accordant à ladite société les crédits à raison desquels le service a remis en cause le caractère déductible de la provision en cause ;

……………………………………………………………………………………………

Vu, II, la requête, enregistrée le 6 février 2013 sous le n° 13VE00390, présentée pour la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE, dont le siège est situé 7, rue Meyerbeer à Paris (75009), représentée par son président directeur général en exercice, par M^e Lacroix, avocat ; la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1109358 du 6 décembre 2012 du Tribunal administratif de Montreuil en tant qu’il a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt, et des pénalités correspondantes, auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2006 ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions et pénalités ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— compte tenu du contexte économique, industriel et financier très particulier dans lequel la société KMX Technologie, après avoir été mise en cessation de paiement, a poursuivi son activité après y avoir été autorisée par le jugement en date du 5 mai 1999 du Tribunal de grande instance de Mulhouse, des augmentations de capital consenties par le repreneur, de la nécessité de financer le cycle d’exploitation de cette société, des conséquences néfastes qu’elle-même pouvait craindre dans l’hypothèse où elle aurait arrêté d’apporter son soutien financier à cette société dont elle était le seul partenaire financier depuis 1999, et compte tenu du principe de la liberté de gestion, elle ne peut être regardée comme ayant pris un risque manifestement excessif ni commis un acte anormal de gestion en accordant à ladite société les crédits à raison desquels le service a remis en cause le caractère déductible de la provision en cause ;

— l’administration devait formuler une défense au fond, et le jugement ne pouvait se fonder sur un autre jugement du même tribunal concernant des cotisations d’impôt afférentes à l’année 2005 ;

— elle a accordé son soutien à la société KMX Technologie selon une organisation comparable à celle retenue par des banques qui ont créé des filiales spécialisées dans le financement des procédures collectives proposant, notamment, des services de cession des créances Dailly, des services d’aide à l’escompte commercial et des avances sur stocks, jusqu’à ce qu’elle découvre la fraude commise par cette société ;

— un protocole a été établi le 28 mars 2002, et les crédits consentis ont été garantis par une assurance souscrite auprès de la COFACE, de sorte que la banque a bénéficié d’un gage sur les marchandises ;

 – elle a apporté son soutien à la société KMX Technologie au regard de chiffres déclarés par différents experts, et en supportant la pression d’un environnement local souhaitant maintenir les emplois de cette société ;

— le juge d’instruction a rendu le 27 mai 2010 une ordonnance de non-lieu précisant que les faits qui reprochés à la requérante, qualifiés de complicité de banqueroute par détournement d’actif, ne sont pas constitués ; la chambre correctionnelle du Tribunal de grande instance de Mulhouse et la chambre des appels correctionnels de la Cour d’appel de Colmar ont a condamné le président directeur général et le directeur financier de la société KMX Technologie à des peines d’emprisonnement et au remboursement de sommes comprenant le montant des cessions de créances Dailly, pour 6 587 429 euros, objets de la provision pour dépréciation en litige, or les condamnations et peines rendues à l’encontre du président directeur général, qui s’est désisté de son appel, sont revêtues de l’autorité de la chose jugée ;

……………………………………………………………………………………………

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 ;

Vu la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 5 décembre 2013 :

— le rapport de M^me Vinot, président assesseur,

 – les conclusions de M^me Garrec, rapporteur public,

 – et les observations de M^e Lacroix, représentant la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE ;

1. Considérant qu’à la suite de la vérification de comptabilité dont la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a fait l’objet, le service a réintégré dans ses résultats imposables, au titre de l’exercice clos en 2004, à hauteur de 7 560 500 euros, la provision de 11 237 561 euros figurant au bilan de la société requérante et venant en déduction des créances qu’elle détenait sur la société KMX Technologie, au motif qu’à compter de 2001 ces créances avaient été acquises dans le cadre d’une gestion commerciale anormale de sorte que, dans la mesure où elle avait été constituée à raison de l’augmentation de ces créances entre le 1^er janvier 2001 et le 31 décembre 2004, la provision pour risque de non-recouvrement des créances sur la société KMX Technologie n’était pas fondée ; que le service a dès lors remis en cause, à due concurrence, le report déficitaire auquel la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE avait procédé au titre de l’exercice clos en 2005 ; que par la suite, dans le cadre d’un contrôle sur pièces dont la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE SA a fait l’objet au titre de l’exercice clos en 2006, le service a remis en cause l’imputation sur les résultats de cet exercice du déficit reporté au titre des exercices antérieurs au motif que ce déficit avait été annulé en conséquence de la réintégration dans ses résultats imposables de l’exercice clos en 2004, à concurrence de la somme de 7 560 500 euros, de la provision constituée pour risque de non-recouvrement de créances détenues sur la société KMX Technologie ; que, par voie de conséquence, cette société a été assujettie à des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt, et aux pénalités afférentes au titre de l’exercice clos en 2005, d’une part, mises en recouvrement par avis du 28 octobre 2009, et au titre de l’exercice clos en 2006, d’autre part, mises en recouvrement par avis du 15 décembre 2010 ; que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE SA relève appel du 6 octobre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt, et des pénalités afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2005 ; qu’elle relève également appel du jugement du 6 décembre 2012 du Tribunal administratif de Montreuil en tant qu’il a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt, et des pénalités afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2006 ;

Sur la jonction :

2. Considérant que les requêtes susvisées nos 11VE04035 et 13VE00390, présentées pour la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE, présentent à juger des questions semblables et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

Sur la régularité de la procédure d’imposition :

3. Considérant qu’il ne résulte pas de l’instruction, notamment des termes du courrier du 31 juillet 2008 par lequel la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a présenté à l’administration fiscale une demande fondée sur la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 et tendant à ce qu’elle soit mise en mesure de consulter le rapport établi à la suite de la vérification de comptabilité dont elle avait fait l’objet, que la société requérante ait sollicité de l’administration, avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses, la transmission des éléments et documents obtenus par celle-ci dans le cadre de son droit de communication auprès de l’autorité judiciaire, et dont elle avait fait connaître l’origine et la teneur à la société requérante dans la proposition de rectification du 12 novembre 2007 ; que la demande de communication de ces documents a été présentée par la société requérante par lettre du 16 décembre 2009, postérieurement à la mise en recouvrement des impositions en litige intervenue le 28 octobre 2009, et, au demeurant, a été suivie de la communication de ces documents par l’administration ; que, par ailleurs, la circonstance que le rapport de vérification qui a été communiqué à la société requérante aurait été incomplet est sans incidence sur la régularité de la procédure d’imposition ; que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE ne peut pas davantage, en tout état de cause, soutenir que l’administration fiscale aurait méconnu les dispositions de la loi susvisée du 17 juillet 1978 pour demander la décharge des impositions litigieuses ; que, par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que les impositions en litige auraient été établies selon une procédure irrégulière ;

Sur le bien-fondé des impositions :

4. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : « I. (…) les bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés sont déterminés d’après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis (…) Sous réserve de l’option prévue à l’article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l’exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n’est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l’excédent du déficit est reporté sur les exercices suivants. (…) » ;

5. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 38 du code général des impôts, applicable en matière de bénéfices industriels et commerciaux : « 2 – Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés » ; qu’aux termes de l’article 43 de la loi du 30 décembre 2004, portant loi de finances rectificative pour 2004 : « I. – Le code général des impôts est ainsi modifié : 1° Après le 4 de l’article 38, il est inséré un 4 bis ainsi rédigé : »4 bis. Pour l’application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de l’exercice, l’actif net d’ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci (…) II. – Les dispositions du I s’appliquent aux exercices clos à compter du 1^er janvier 2005. III. – Les dispositions du 4 bis de l’article 38 du code général des impôts s’appliquent également aux impositions établies à compter du 1^er janvier 2005 (…). IV. – Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée et de l’application des dispositions des deuxième, troisième et quatrième alinéas du 4 bis de l’article 38 du code général des impôts, les impositions établies avant le 1^er janvier 2005 ou les décisions prises sur les réclamations contentieuses présentées sur le fondement du deuxième alinéa de l’article L. 190 du livre des procédures fiscales sont réputées régulières en tant qu’elles seraient contestées par le moyen tiré de ce que le contribuable avait la faculté de demander la correction des écritures du bilan d’ouverture du premier exercice non prescrit. Toutefois, ces impositions ne peuvent être assorties que des intérêts de retard" ; qu’en application de ces dispositions, les erreurs ou omissions qui entachent les écritures comptables retracées au bilan de clôture d’un exercice ou d’une année d’imposition qui entraînent une sous-estimation ou une surestimation de l’actif net de l’entreprise peuvent, à l’initiative de l’administration exerçant son droit de reprise, être réparées dans ce bilan ;

6. Considérant qu’il résulte des articles 38 et 39 du code général des impôts que le bénéfice net est établi sous déduction des charges, comprenant notamment des provisions, supportées dans l’intérêt de l’entreprise, et que ne peuvent être déduites du bénéfice net passible de l’impôt sur les sociétés les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges étrangères à une gestion commerciale normale ; que si une opération accomplie conformément à l’objet social de l’entreprise et dont le dénouement se traduirait par des pertes importantes ne saurait, par elle-même, caractériser un acte anormal de gestion, il en va différemment dans l’hypothèse où les dirigeants auraient sciemment accepté une prise de risque inconsidérée;

7. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a consenti de très importants encours financiers à la société KMX Technologie après que cette société, après avoir été mise en cessation de paiement, ait été autorisée à poursuivre son activité par le jugement du 5 mai 1999 du Tribunal de grande instance de Mulhouse, en particulier au cours des exercices clos en 2001 et 2002, et que ces encours, dont l’augmentation s’est accélérée après que le groupe dont était issue la société KMX Technologies ait été cédé à un nouvel actionnaire, ont représenté sur la période de 2001 à 2004 jusqu’à 15 % des fonds propres de la banque requérante ; que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a parallèlement constitué des provisions pour risque de non recouvrement de ces créances très conséquentes, en particulier au cours des années 2003 et 2004, qui ont complètement neutralisé l’augmentation de ses créances sur la société KMX Technologie figurant à son bilan ; qu’ainsi, et alors, d’ailleurs, que la société requérante n’était pas partie prenante dans le plan de continuation agréé par le Tribunal de grande Instance de Mulhouse, les encours de la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE sur la société KMX Technologie, qui s’élevaient au 31 décembre 2000 à 3 720 516 euros, sans constitution de provision, ont été portés à 10 301 299 euros au 31 décembre 2001, sans constitution de provision, puis à 12 434 554 euros provisionnés à hauteur de 1 500 000 au 31 décembre 2003, et à 11 370 364 euros provisionnés à hauteur de 11 237 561 euros, soit 98,83 %, au 31 décembre 2004 ;

8. Considérant qu’il résulte en outre de l’instruction que la direction générale de la société requérante avait connaissance dès le mois de juin 2000 des graves difficultés financières de la société KMX Technologie, qui n’avait plus d’autres partenaires financiers que la banque requérante, et qu’elle avait connaissance dès le second semestre de l’année 2000 de la pratique selon laquelle les prêts et facilités de trésorerie accordés par sa succursale, implantée à Strasbourg, à la société KMX Technologie, étaient dépourvus des garanties usuellement exigées par un établissement bancaire; qu’en effet, au cours du second semestre 2000 le directeur des engagements a adressé au directeur de l’agence de Strasbourg plusieurs courriers électroniques relevant les manquements de ce dernier en matière d’octroi de crédit à la société KMX Technologie et lui demandant de n’accepter à l’avenir, dans le cadre des prêts sur créances consentis dans le cadre de la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 dite « loi Dailly », que des factures causées assorties de bon de livraison ; que la société requérante n’est pas fondée à faire valoir qu’un protocole de remboursement des encours qu’elle avait consentis à la société KMX Technologie a été établi le 28 mars 2002 et que le chiffre d’affaires de cette société KMX Technologie avait augmenté au cours de la période antérieure à la signature de ce document, dès lors que ce protocole n’était assorti d’aucune garantie pour la société requérante et, d’ailleurs, ne faisait état d’aucune perspective étayée de la poursuite de l’activité de la société KMX Technologie ; que le ministre fait valoir, sans être contesté, que les encours que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a continué d’accorder à la société KMX Technologie en contrepartie de la cession de créances professionnelles, dans le cadre de la loi dite « loi Dailly », étaient adossés, majoritairement, à de simples « factures pro-forma » qui n’ont pour la plupart jamais été suivies de commandes, en l’absence de toute garantie sur les intentions d’achats des clients de cette société, de sorte qu’au 31 décembre 2002, les factures pro-forma représentaient 5,3 millions d’euros, soit trois fois plus que le montant de seulement 1,7 million d’euros des encours de même nature correspondant aux factures adossées relatives à des ventes réelles, et que cette pratique s’est poursuivie jusqu’en 2004, où elle a représenté près de 70 % des encours consentis par la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE à la société KMX Technologie; que l’objectif de préserver les perspectives de remboursement des encours financiers qu’elle avait déjà accordés à la société KMX Technologie ne saurait justifier, compte tenu des circonstances énoncées ci-dessus, que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE ait continué d’octroyer à cette société de nouveaux concours financiers eux-mêmes dépourvus de toutes garanties de remboursement dans des proportions telles que, selon les indications non contestées du ministre, lors de la liquidation de la société KMX Technologie intervenue le 29 avril 2004, la banque requérante a produit un montant de créances de 7 192 342 euros consenties dans le cadre de la loi Dailly et ne correspondant à aucune livraison ;

9. Considérant, toutefois, que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE soutient qu’elle a été abusée par les dirigeants de la société KMX Technologie, et qu’il ne saurait lui être opposé des agissements commis à l’insu de ses dirigeants ; que, cependant, l’ordonnance de non-lieu rendue par le juge d’instruction du Tribunal de grande instance de Mulhouse le 27 mai 2010, au terme des poursuites pénales engagées contre elle pour complicité de banqueroute, qui est dépourvue de l’autorité de chose jugée, ne saurait exonérer la requérante des conséquences de la connaissance qu’elle avait de la situation très dégradée de cette société et des conditions particulièrement risquées dans lesquelles elle lui accordait des encours dans le cadre de la « loi Dailly » ; que, compte tenu de ce que l’activité d’octroi de crédits aux entreprises relève de l’objet social de la société requérante, qui l’exerce à titre habituel, et des circonstances décrites aux points 7 et 8, cette dernière n’est pas fondée à soutenir qu’elle ignorait que les encours financiers que la société KMX Technologie demandait ne correspondaient pas à des besoins réels de financement liés à son activité ;

10. Considérant, par ailleurs, que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE, en se bornant à soutenir que la société KMX Technologies a supporté environ quatre millions d’euros de frais financiers de 1999 à 2002, sans apporter la moindre précision sur les conditions financières dont elle a assorti l’octroi des nouveaux crédits consentis à partir du second semestre de l’année 2000, et que le dirigeant de cette société présentait un intérêt en termes de relations commerciales du fait de ses fonctions à la chambre de commerce italienne en France, la société KMX Technologies ne démontre pas que l’importance et le caractère manifeste des risques qu’elle a pris auraient été justifiés par l’existence de contreparties favorables aux résultats de son exploitation ;

11. Considérant qu’ainsi, l’ensemble de ces circonstances doit être regardée comme révélant une prise de risque inconsidérée de la banque ne pouvant être réputée, contrairement à ce que la société requérante soutient, avoir été réalisée à l’insu de ses dirigeants ;  ;

12. Considérant qu’il suit de là que 1'administration établit qu’en accordant à la société KMX Technologie les encours ci-dessus mentionnés, au cours de la période de 2001 à 2004, la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a effectué des opérations qui bien qu’entrant dans son objet social, ne relevait pas d’une gestion commerciale normale ; que, par suite, c’est à bon droit que le service a considéré que la quote-part des provisions figurant au bilan de la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE, correspondant à l’augmentation, entre le 31 décembre 2000 et le 31 décembre 2004, des encours accordés à la société KMX Technologie, constituait un passif injustifié et devait être réintégrée dans les résultats de la société requérante, au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2004 ; qu’ainsi c’est également à bon droit que l’administration a remis en cause, en conséquence et dans cette mesure, l’imputation du déficit constaté par la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2004 sur les résultats des exercices clos, respectivement, le 31 décembre 2005 et le 31 décembre 2006 ;

Sur les pénalités :

13. Considérant qu’aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : « Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : /a. 40 % en cas de manquement délibéré (…) » ;

14. Considérant que, compte tenu de l’importance des risques pris par la société requérante, des conditions dans lesquelles ils ont été pris et de la circonstance qu’elle ne pouvait les ignorer, c’est à bon droit que l’administration a assorti les impositions supplémentaires auxquelles elle a assujetti la société requérante, au titre de l’exercice clos en 2005, des pénalités prévues à l’article 1729 du code général des impôts en cas de manquement délibéré ;

15. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, d’une part, que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué du 6 octobre 2011, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt, et des pénalités correspondantes, auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2005, d’autre part, qu’elle n’est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué du 6 décembre 2012, ce tribunal a rejeté le surplus de sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt, et des pénalités correspondantes, auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2006 ; que, par voie de conséquence, les conclusions qu’elle présente à la Cour sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées :

DÉCIDE :

Article 1^er : Les requêtes nos 11VE04035 et 13VE00390 de la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE sont rejetées.

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N° 11VE04035…