Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Polyanna a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des rappels d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale additionnelle (CSA), de taxe de solidarité sur les services (TSS), d’impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM), de contribution exceptionnelle de solidarité (CES), et de centimes additionnels auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 juin 2011,

31 décembre 2011 et 31 décembre 2012.

Par un jugement n° 1600447/1 du 8 mars 2018, le Tribunal administratif de

Nouvelle-Calédonie a fait partiellement droit à cette demande en prononçant la décharge, en droits et pénalités, du rappel de taxe de solidarité sur les services (TSS) mis à la charge de la société Polyanna au titre des exercices clos au 30 juin 2011 et au 31 décembre 2012, a substitué la pénalité de 40 % pour mauvaise foi prévue à l’article 1054-2 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie à la majoration pour abus de droit appliquée aux droits supplémentaires résultant de la réintégration d’une dette injustifiée de 901 441 168 francs CFP et rejeté le surplus des conclusions de la société.

Procédure devant la Cour :

I) Par une requête et des mémoires enregistrés sous le n° 18PA01942 les 8 juin,

20 août et 26 novembre 2018, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représenté par la SCP Potier de la Varde – Buk Lament – Robillot, demande à la Cour :

1°) d’annuler les articles 1^er, 2 et 3 de ce jugement n° 1600447/1 du 8 mars 2018 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

2°) de remettre à la charge de la société Polyanna les droits et pénalités dont le tribunal a prononcé la décharge ;

3°) de rejeter les demandes présentées par la société Polyanna devant le tribunal ;

4°) de mettre à la charge de la société Polyanna le versement de la somme de 4 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— le jugement attaqué est irrégulier pour méconnaissance des dispositions de l’article

R. 711-3 du code de justice administrative, dès lors qu’il n’a pas été informé de la possibilité de prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public avant l’audience ;

— le tribunal a insuffisamment motivé sa décision en ce qui concerne la taxe de solidarité sur les services, appliquée en raison de la location d’un dock ;

— cette décharge a été prononcée à tort, dès lors que la société Polyanna est une société commerciale, à la tête d’un groupe très intégré, et est assujettie à cette taxe en vertu du I de l’article Lp 918A, la location en cause devant être considérée comme une prestation de services en vertu du IV de cet article ; le tribunal ne pouvait, sans se référer au contenu du contrat de location, estimer que cette location constituait une simple activité de gestion patrimoniale et non une activité à caractère professionnel ;

— la circonstance que l’article L. 918 H du code exonère de cette taxe les locations d’immeubles nus ne change rien à la qualité d’assujetti de la société, qui reste un professionnel exerçant une activité économique indépendante au sens des IV et V de l’article L. 918 B du code des impôts, activité constituée de la prestation de service de location d’immeuble ;

— c’est à tort que le tribunal a rejeté ses conclusions à fin de compensation et ses conclusions reconventionnelles tendant au rétablissement, dans les bases imposables de la société Polyanna, de l’ensemble des droits correspondant aux rappels notifiés à la SCI Magenta Plage, qui ont été annulés par jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 1^er juin 2017 ;

— il est recevable à reprendre en appel ces conclusions, déjà présentées devant le tribunal, et qui doivent être considérées comme ayant été rejetées par les premiers juges ; à défaut d’avoir statué sur ces conclusions, le tribunal aurait entaché son jugement d’une irrégularité tenant à l’omission à statuer ;

— le tribunal n’a pas motivé l’application de la pénalité de 40 % substituée à celle de 80 % ; il a, au demeurant entaché son jugement d’erreur de droit ; c’est à tort qu’il a écarté la qualification d’abus de droit s’agissant de la reprise, par la société Polyanna, de la dette contractée par la société Marco Polo à l’égard de la société Magenta Plage.

Par un mémoire en défense enregistré le 23 octobre 2018, la société Polyanna, représentée par M^e G H, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la Nouvelle-Calédonie d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie n’est pas recevable à présenter en appel des conclusions tendant au rétablissement dans ses bases imposables de l’ensemble des droits correspondant aux rappels notifiés à la SCI Magenta Plage qui ont été annulés par jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 1^er juin 2017 ;

— aucun des moyens de la requête n’est fondé.

La clôture d’instruction a été fixée au 26 novembre 2018.

Un mémoire, présenté pour le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, a été enregistré le 27 février 2019, après clôture de l’instruction.

II) Par une requête et des mémoires enregistrés sous le n° 18PA01944 les 8 juin et

27 juillet 2018 et le 7 janvier 2019, la société Polyanna, représentée par M^e G H, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1600447/1 du 8 mars 2018 en tant que le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté le surplus de sa demande ;

2°) de prononcer la décharge des rappels d’impositions contestés devant ce tribunal à l’exception de ceux expressément acceptés par elle ;

3°) de mettre à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie une somme de

5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— c’est au prix d’une erreur de fait et de droit que le tribunal a estimé que le prix retenu pour la cession des titres de la SCIE Gros, dont la seule activité était la détention des titres de la société Rabot, a été volontairement minoré ;

— l’évaluation à laquelle a procédé l’administration comporte de nombreuses erreurs et approximations ;

— pour qualifier d’acte anormal de gestion la dette de 901 448 168 francs CFP reprise par elle et correspondant à l’avance consentie par sa filiale, la SCI Magenta Plage, à la société Marco Polo, le tribunal a procédé à une substitution de base légale qu’il n’était pas en droit d’effectuer, a repris à son compte les affirmations dénuées de tout fondement de l’administration et a commis des erreurs de fait et de droit ;

— les frais d’études préalables à la cession de ses titres au groupe Bernard Hayot avaient la nature de dépenses déductibles de ses résultats, contrairement à ce qu’a estimé le tribunal ; c’est à tort que leur déductibilité a été refusée et que ces sommes ont été considérées comme des revenus distribués et que de plus l’administration leur a appliqué, sur le fondement des articles 50 et 117 du code des impôts, un taux de 40% pour défaut de désignation des bénéficiaires des distributions ;

— en jugeant que les dispositions de l’article 536 du code des impôts de la

Nouvelle-Calédonie limitaient le droit à l’exonération d’impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM) aux seuls dividendes reçus au cours de l’exercice au titre duquel intervient leur redistribution, les premiers juges ont commis une erreur de droit ;

— c’est à tort qu’ils lui ont refusé le bénéfice de la doctrine du 23 septembre 1993 ; ce faisant, ils ont méconnu le principe de confiance légitime et de sécurité juridique ;

— en prononçant la substitution de la pénalité de 40 % pour mauvaise foi à la pénalité de

80 % pour abus de droit, alors que l’administration ne sollicitait que la substitution des pénalités pour manoeuvres frauduleuses, le tribunal a statué ultra petita ; en tout état de cause, aucune pénalité n’est due par la société ;

— les rappels d’IRVM, de CES, de centimes additionnels et de CSA doivent être déchargés en conséquence de tout ce qui précède, à l’exception de ceux afférents aux rappels acceptés, au titre de la convention d’honoraires passée avec l’Eurl EGJ et du rappel de loyers dus au titre de la location d’un dock ;

— l’application de l’IRVM à la somme réintégrée au titre de la reprise de la dette de la société Marco Polo à l’égard de la SCI Magenta Plage est infondée, dès lors qu’il n’y a pas eu désinvestissement.

Par un mémoire en défense enregistré le 5 décembre 2018, le gouvernement de la

Nouvelle-Calédonie, représenté par la SCP Potier de la Varde – Buk Lament – Robillot, conclut au rejet de la requête et à l’annulation du jugement en tant qu’il a rejeté ses conclusions reconventionnelles et sa demande au titre de la compensation, présente des conclusions tendant à la mise en oeuvre de la compensation, ou subsidiairement des conclusions reconventionnelles, tendant à ce que les impositions auxquelles il avait assujetti une filiale de la SAS Polyanna, à savoir, la SCI Magenta Plage, au titre des années 2011 et 2012 et dont le tribunal a prononcé la décharge au profit de cette dernière, soient remises à la charge de la SAS Polyanna, et demande la condamnation de cette dernière au versement d’une somme de 4 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— aucun des moyens de la requête n’est fondé ;

— il entend demander, au titre de la compensation sur le fondement de l’article 1116 du code des impôts ou à titre de conclusions reconventionnelles, que les impositions à l’impôt sur les sociétés et à l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières auxquelles il avait assujetti une filiale de la SAS Polyanna, à savoir, la SCI Magenta Plage, au titre des années 2011 et 2012 et dont le tribunal a prononcé la décharge au profit de cette dernière, soient remises à la charge de la SAS Polyanna ; le tribunal administratif ayant, à la demande de la SCI Magenta Plage, estimé que celle-ci avait renoncé à l’option pour l’impôt sur les sociétés et l’ayant déchargée de ces impositions, il y a lieu de remettre dans les bases imposables de la société Polyanna d’une part, sa quote-part du résultat de la SCI Magenta Plage au titre des exercices clos en 2011, d’autre part, la plus-value à long terme d’un montant de 254 000 000 francs CFP réalisée par la SCI au titre de l’exercice clos en 2012, et enfin de l’assujettir à l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières à raison des sommes distribuées par elle et correspondant aux produits perçus de la SCI Magenta Plage ;

— le tribunal a estimé à tort qu’une telle demande n’entrait pas dans le champ de l’article 1116 du code des impôts alors que l’administration ne fait que tirer les conséquence d’un jugement rendu concernant l’imposition de la SCI Magenta Plage, filiale de la SAS Polyanna ;

— à défaut de compensation, l’administration est en droit de présenter aux mêmes fins, des conclusions reconventionnelles ; contrairement à ce qu’a estimé le tribunal, en absence dans le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie de dispositions équivalentes à celles de l’article R. 200-15 du code général des impôts, qui encadre la possibilité pour l’administration fiscale de présenter de telles conclusions, l’administration fiscale calédonienne peut présenter de telles conclusions dans les conditions de droit commun sans être soumise aux restrictions posées par l’article R. 200-5.

La clôture d’instruction a été fixée au 7 janvier 2019.

Un mémoire, présenté pour le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, a été enregistré le

27 février 2019, après clôture de l’instruction.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

— le code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie ;

— le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ;

— le code de justice administrative dans sa rédaction applicable en Nouvelle-Calédonie.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me C,

— les conclusions de M^me Jimenez, rapporteur public,

— les observations de M^e Pierre Robillot, avocat du gouvernement de la

Nouvelle-Calédonie.

— et les observations de M^e G H, avocat de la société Polyanna.

Une note en délibéré, enregistrée le 23 janvier 2020, a été présentée pour le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiées (SAS) Polyanna, qui a pour objet social l’acquisition, la propriété, l’administration, la gestion et l’exploitation de tous biens et droits mobiliers et immobiliers, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre des exercices clos les

30 juin 2011, 31 décembre 2011 et 31 décembre 2012 à l’issue de laquelle des suppléments d’impôt sur les sociétés, des cotisations d’impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM), de contribution exceptionnelle de solidarité (CES), de centimes additionnels et de contribution sociale additionnelle (CSA) ainsi que des cotisations de taxe de solidarité sur les services (TSS) ont été mis à sa charge par une notification de redressement du 30 septembre 2014 pour un montant total en droits et pénalités de 1 083 972 634 francs CFP. La SAS Polyanna a présenté, le 6 avril 2016, à la direction des services fiscaux de Nouvelle-Calédonie, en application des dispositions des articles 1105 et suivants du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie, une réclamation contentieuse par laquelle elle demandait la décharge, en droits et pénalités, des impositions supplémentaires mises à sa charge par treize avis de mises en recouvrement adressés le 27 mai 2015. Suite au rejet implicite de sa réclamation, elle a saisi le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie pour lui demander, à titre principal, la décharge en droits et pénalités de ces impositions supplémentaires. Par un jugement

n° 1600447/1 du 8 mars 2018, ce tribunal a déchargé, en droits et pénalités, la société Polyanna de la taxe de solidarité sur les services (TSS) mise à sa charge au titre des exercices clos en juin 2011 et en décembre 2012, a substitué la pénalité de 40 % pour mauvaise foi prévue à l’article 1054-2 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie à la majoration pour abus de droit appliquée aux droits supplémentaires résultant de la remise en cause d’une dette de 901 441 168 francs CFP et a rejeté le surplus des demandes de la société.

2. Par la requête susvisée n° 18PA01944, la société Polyanna relève appel de ce jugement en tant qu’il ne lui a pas donné entièrement satisfaction. Dans cette procédure, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie présente des conclusions au titre de la compensation ou en tant que les conclusions reconventionnelles, tendant à ce que les impositions auxquelles son administration avait assujetti une filiale de la SAS Polyanna, à savoir, la SCI Magenta Plage, au titre des années 2011 et 2012 et dont un précédent jugement du tribunal a prononcé la décharge au profit de cette dernière, soient remises à la charge de la SAS Polyanna. Par la requête n° 18PA01942, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie relève appel du même jugement, mais en tant qu’il a fait partiellement droit aux conclusions à fin de décharge présentées par la société Polyanna, et demande l’annulation des articles 1^er, 2 et 3 de ce jugement.

Sur la jonction :

3. Les requêtes susvisées sont dirigées contre un même jugement et présentent à juger des questions similaires. Il y a lieu, par suite, de les joindre pour qu’elle fassent l’objet d’un même arrêt.

Sur la régularité du jugement attaqué :

4. En premier lieu, si le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie soutient qu’en méconnaissance des dispositions de l’article R. 711-3 du code de justice administrative il n’a pas été mis à même de prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public avant l’audience du tribunal qui s’est tenue de 15 février 2018, ce moyen ne peut qu’être écarté comme manifestement infondé, dès lors qu’il ressort du dossier de première instance, d’une part, que l’avis d’audience en date du 22 janvier 2018, adressé par le tribunal administratif à l’administration fiscale de la Nouvelle-Calédonie et dont celle-ci a accusé réception le 24 janvier 2018, l’informait de la possibilité de prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public avant l’audience, en consultant l’application Sagace au moyen du code d’accès qui lui avait été communiqué, et l’invitait, en cas d’impossibilité de consulter en ligne l’application Sagace, à prendre contact avec son greffe, et d’autre part, que le sens des conclusions a été mis en ligne le 13 février 2018.

5. En deuxième lieu, il ressort du dossier de première instance que l’administration a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de substituer à la majoration d’abus de droit, appliquée aux droits supplémentaires résultant de la réintégration d’une dette selon elle injustifiée de 901 441 168 francs CFP, la majoration pour manoeuvres frauduleuses au taux de 80 % prévue à l’article 1054 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie. Dès lors, les premiers juges pouvaient d’office, s’ils estimaient que l’existence de manoeuvres frauduleuses n’était pas établie, mais que la mauvaise foi du contribuable l’était, ne retenir que la majoration pour mauvaise foi de 40 % prévue au 2° de cet article. Au point 74 du jugement attaqué, les premiers juges, après avoir décrit de manière circonstanciée les agissements reprochés à la société Polyanna, indiquent que dans ces circonstances, il y a seulement lieu de substituer la pénalité de 40 % pour mauvaise foi prévue au 2° de l’article 1054v du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie à la majoration pour abus de droit appliquée aux droits concernés. Ce faisant, le tribunal a suffisamment motivé son jugement sur ce point et n’a pas méconnu l’étendue de son office.

6. En troisième lieu, après avoir rappelé aux points 52 à 55 du jugement attaqué, d’une part, les conditions dans lesquelles la société Polyanna a mis gratuitement à la disposition d’une autre société du groupe un dock « fruits et légumes » lui appartenant et, d’autre part, les dispositions de l’article Lp. 918 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie relatives à la taxe de solidarité sur les services, le tribunal en a déduit, au point 56. de son jugement, que la société Polyanna ne pouvait être regardée, dans les circonstances de l’espèce, comme ayant une activité professionnelle de location de locaux nus au sens des dispositions de l’article Lp. 918 rappelées au point 54 de son jugement et a estimé que celle-ci était fondée à demander la décharge des suppléments de taxe de solidarité sur les services. Le jugement respecte sur ce point l’obligation de motivation posée par l’article L. 9 du code de justice administrative, le caractère suffisant de sa motivation ne dépendant pas de la pertinence de ses motifs.

7. Enfin, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, qui avait présenté, dans ses écritures produites devant le tribunal administratif, des conclusions reconventionnelles, soutient que le tribunal a omis, dans son jugement, de statuer sur ces conclusions. Le dispositif du jugement attaqué ne comporte, en effet, aucune indication sur le sort réservé aux conclusions reconventionnelles présentées par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

8. Dans ces conditions, ce dernier est fondé à soutenir que le jugement attaqué est, sur ce point, entaché d’omission à statuer et à en demander, dans cette mesure, l’annulation pour irrégularité. Il y a lieu pour la Cour, d’évoquer lesdites conclusions et d’y statuer, et pour le reste, saisie par l’effet dévolutif de l’appel, de statuer sur les autres conclusions présentées dans les requêtes susvisées.

Sur l’impôt sur les sociétés :

9. L’administration supporte la charge de la preuve du bien-fondé des suppléments d’imposition litigieux, comme le tribunal l’a indiqué à bon droit aux points 3 à 5 du jugement attaqué qu’il y a lieu sur ce point d’adopter.

En ce qui concerne la valorisation des titres de la SCIE Gros cédés par la SAS Polyanna :

10. La SAS Polyanna conteste la mise à sa charge, au titre de l’exercice clos le

31 décembre 2011, d’une somme de 705 643 525 francs CFP résultant de la revalorisation, par le vérificateur, des titres de la SCIE Gros dont elle était détentrice et qu’elle a cédés le 22 juillet 2011 à la société Torghar.

11. La valeur vénale réelle de parts de sociétés non cotées en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l’ensemble permet d’obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui résultant du jeu de l’offre et de la demande à la date à laquelle la cession est intervenue. En l’absence de transactions portant sur des sociétés similaires à celle pour laquelle l’administration doit calculer la valeur vénale des titres, celle-ci peut légalement se fonder sur la combinaison de plusieurs méthodes, destinées à déterminer la valeur des parts cédées. L’administration ne saurait toutefois procéder par combinaison entre la méthode par comparaison et l’une ou plusieurs des méthodes alternatives.

12. En l’espèce, il résulte de l’instruction que, jusqu’à la date du 20 juin 2011, la société Polyanna, holding du « Groupe B », groupe familial implanté en Nouvelle-Calédonie qui déploie ses activités dans le domaine de la grande distribution, était détenue par MM. D et A B respectivement à hauteur de 70 % et 30 %. A la suite de négociations en vue de la cession du groupe B et d’une proposition de reprise par le groupe Bernard Hayot (GBH) domicilié en Martinique et opérant également notamment en outre-mer dans le secteur de la grande distribution, un protocole de cession a été signé, conduisant à la cession le 21 juin 2011 au profit de ce groupe, de 51 % du capital de la SAS Polyanna. Les 49 % des actions restantes ont été également acquis le 8 février 2012 par le groupe Bernard Hayot. Toutefois, ce dernier ayant fait savoir qu’il ne souhaitait pas reprendre la société Etablissement Rabot, faisant partie du groupe B, et ayant pour activité l’achat, la vente en gros, demi-gros de tous produits, cette société a, entre temps, été sortie du périmètre du groupe repris par le groupe Bernard Hayot. En effet, le 22 juillet 2011, la SAS Polyanna a cédé sa filiale SCIE Gros, dont le seul objet était de détenir sa participation dans la société Rabot. Par cette cession de la SCIE Gros, la SAS Polyanna a ainsi cédé 99,89 % du capital social de la société Etablissements Rabot, pour une valeur de 517 300 000 francs CFP à la société Torghar, dont le gérant est M. D B et dont M. A B est actionnaire minoritaire.

13. Ce prix de cession résultait de l’estimation de la société Rabot faite en vue de la cession du groupe, dans le cadre de la préparation de l’opération négociée de rachat du groupe B par le groupe Bernard Hayot, les différentes composantes du groupe B ayant alors été évaluées, y compris celles devant, ainsi que le prévoyait le protocole de cession du 21 juin 2011, faire l’objet d’un « détourage » programmé concourant à la restructuration du groupe préalablement à la seconde phase de la cession de la société Polyanna au groupe Bernard Hayot. La société Polyanna a ainsi retenu l’évaluation faite, dans ce cadre, des titres de la SCIE Gros cédés, en retenant une valeur d’entreprise de 1 100 millions de francs CFP résultant de l’application d’un multiple de 5 à l’EBIT (Earnings Before Interest and Taxes) et en déduisant la dette financière de 21,7 millions de francs CFP, les découverts de trésorerie de 440 millions et les dividendes 2010 à verser d’un montant

121 millions de francs CFP. La valeur unitaire des actions cédées a été, en conséquence, fixée à

73 985 francs CFP.

14. Il est constant qu’en l’espèce, la cession de la société Rabot, via les titres de la SCIE Gros appartenant jusque-là à un groupe de grande distribution majeur sur le territoire calédonien, est intervenue dans le contexte très particulier de la restructuration dudit groupe en vue de son rachat par un autre groupe et que, dès lors, la valeur des titres cédés ne pouvait être déterminée par référence à d’autres transactions comparables.

15. Pour remettre en cause le prix de cession retenu par la société Polyanna, le vérificateur, sans contester la pertinence de la méthode dite de l’EBIT appliquée par la société, a relevé que, pour l’évaluation des autres sociétés du groupe B, un coefficient de 6,5 et non de 5 avait été appliqué par le cabinet d’audit et la banque d’affaires intervenus dans l’opération. Toutefois, les circonstances d’une part, que la société cédée exerçait dans les activités de gros, dont la société Polyanna soutient sans être contredite qu’elles sont moins rentables, d’autre part, qu’elle allait être séparée du groupe auquel elle appartenait et qui lui assurait 25 % de son chiffre d’affaires, et perdrait les avantages et supports liés à cette appartenance, pouvaient laisser présager un accroissement des charges de la société Rabot, jusque-là mutualisées au sein du groupe, et une dégradation de ses perspectives économiques, et justifier l’application de ce multiplicateur inférieur à 6,5. Si le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie fait valoir qu’entre 2011 et 2013, le chiffre d’affaires n’a pas décru mais progressé de 13 %, ce constat a posteriori ne saurait suffire à remettre en cause l’évaluation faite au moment de la cession, alors d’ailleurs qu’il est constant que les résultats de la SCI Gros, postérieurement à la cession, ont effectivement connu une dégradation sensible. Par ailleurs, le vérificateur a également relevé que l’évaluation par la société Polyanna de la SCIE Gros a été opérée en juin 2011, au moment de la signature du protocole de cession susmentionné signé entre les groupes B et Bernard Hayot, et n’intègre pas, alors que la cession en cause de la société SCIE Gros est intervenue en juillet 2011, le résultat de cette dernière constaté à la clôture de son exercice le 30 juin 2011 dont le montant net s’est établi à 110 millions de francs CFP. Toutefois, la non prise en compte de ce résultat est plus que compensée par le fait que la transaction litigieuse s’est opérée exclusion faite de la distribution au titre dudit exercice d’un montant de 140 millions de francs CFP et n’a pas, en conséquence, eu d’incidence notable sur la valeur de la société à la date de sa cession.

16. Pour sa part, le vérificateur a procédé à l’évaluation des parts de la SCI Gros en appliquant trois méthodes d’évaluation : la méthode dite de la valeur mathématique (VM) correspondant à une approche purement patrimoniale, celle de la valeur de productivité (VP) procédant d’une approche en terme de rentabilité, basée sur la capitalisation du résultat net moyen pondéré des trois derniers exercices, et celle dite de la marge brute d’autofinancement (MBA) assez proche de celle de l’EBIT susdécrite. Il n’a toutefois pas pris en compte les dettes exigibles de la société, notamment la dette financière et le déficit de trésorerie, pour la détermination de ces deux dernières valeurs (VP et MBA), et a eu recours, pour la détermination de la valeur basée sur la marge brute d’autofinancement, à un coefficient multiplicateur particulièrement élevé de 12, qu’il ne justifie pas, alors que le guide de l’évaluation des entreprises et titres de sociétés, auquel il indique se référer, préconise un éventail de 1 à 10 pour tenir compte de l’importance plus ou moins grande des investissements. Par ailleurs, s’il était loisible au vérificateur de combiner ces différentes méthodes, il résulte de la notification de redressement que, constatant la grande dispersion des résultats obtenus par l’application de ces trois méthodes, il a procédé à une pondération, selon la formule [2 VM + (2VP + MBA)/3]/3 qui traduit le choix, au demeurant très peu explicité, de privilégier les valeurs mathématiques et de productivité. Au total, la méthode d’évaluation appliquée par le vérificateur ne prend aucunement en compte le contexte très particulier décrit ci-dessus dans lequel est intervenue la cession en cause, participant de la restructuration d’un groupe commercial important en Nouvelle-Calédonie, en vue du parachèvement de son rachat par un autre groupe commercial, et ne peut, dans ces conditions, être considérée comme plus pertinente et fiable, et comme donnant une meilleure approximation du prix qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande, que celle retenue par la société Polyanna, dans le cadre du processus de négociation en vue de la reprise du groupe B par le groupe Bernard Hayot, et ayant conduit à la détermination du prix de cession contesté. L’écart de valeur relevé par l’administration, au demeurant pour partie imputable aux lacunes de sa méthode relevées ci-dessus, ne peut, par suite, dans les circonstances particulières de l’espèce, être considéré comme significatif, et l’administration ne peut être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de la minoration de la valeur des 6 692 titres de la SA Etablissement Rabot détenus par la SAS Polyanna et cédés le 22 juillet 2011, via les titres de la SCIE Gros, à la société Torghar.

17. Au surplus, et en tout état de cause, si le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie soutient que la cession des titres de la SCIE Gros au prix unitaire de 73 985 francs CFP, selon elle minoré, procèderait de la volonté délibérée de la société Polyanna d’accorder une libéralité au profit de la Société Torghar, avec laquelle elle était en relations d’intérêts, cette dernière étant détenue par MM. D et A B, il est constant qu’à la date de la cession en cause, soit le

22 juillet 2011, la société Polyanna était détenue majoritairement par le groupe Bernard Hayot, qui avait acquis, ainsi qu’il a été dit, en application d’un protocole de cession en date du

21 juin précédent, 51 % de ses parts, MM. A et D B n’étant plus que minoritaires dans le capital de la société Polyanna. Or, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie n’avance aucun argument de nature à expliciter la nature et l’existence des motifs, étrangers au propre intérêt de la société Polyanna, qu’aurait eus l’actionnaire alors majoritaire de cette société et futur détenteur de la totalité de son capital, à céder à un prix minoré la société Rabot, à une société détenue par deux actionnaires minoritaires de la société Polyanna avec lesquels il n’était pas apparenté.

18. Dans ces conditions, la société Polyanna est fondée à soutenir que c’est à tort que l’administration fiscale a estimé que la cession des titres de la SCIE Gros opérée en juillet 2011 procédait d’un acte anormal de gestion, qu’elle a réintégré, dans ses bases imposables au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2011, la somme de 705 643 525 francs CFP, et que le tribunal administratif a refusé de faire droit à ses conclusions tendant à la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d’impôt sur les sociétés mis à sa charge de ce chef.

En ce qui concerne la dette de 901 448 168 francs CFP à l’égard de la SCI Magenta Plage :

19. Le tribunal, dans le jugement attaqué, a estimé que l’administration fiscale avait à tort considéré qu’en application de l’article 971 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie, constituait un abus de droit, la reprise au passif du bilan de la société Polyanna, clos en 2010, de la dette susmentionnée, trouvant son origine dans une avance de fonds consentie antérieurement par la SCI Magenta Plage à la Société civile (SC) Marco Polo. Il a toutefois fait droit à la demande de substitution de base légale sollicitée sur le fondement de l’article 1116-4 dudit code par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et a maintenu le redressement litigieux au motif que la présence de cette dette au passif du bilan de la société Polyanna procédait d’un acte anormal de gestion justifiant la rectification opérée par l’administration et conduisant à constater, au titre de l’exercice clos le 30 juin 2011, premier exercice non prescrit, un accroissement d’actif net de même montant.

20. D’une part, aux termes de l’article 971 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie : « Ne peuvent être opposés à l’administration fiscale les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ou d’une convention à l’aide de clauses : b) () qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus. L’administration fiscale est en droit de restituer son véritable caractère à l’opération litigieuse. Il lui appartient d’apporter la preuve du bien-fondé du redressement () ». En vertu de ces dispositions, l’administration est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables les actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif ou, à défaut, n’ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé de tels actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables, alors même qu’une de ces conditions serait remplie, lorsque le redressement est justifié par l’existence d’un acte anormal de gestion.

21. D’autre part, aux termes du I de l’article 18 du même code général des impôts de la Nouvelle-Calédonie: « - Le bénéfice net est déterminé d’après les résultats d’ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises y compris notamment les cessions d’éléments quelconque de l’actif, soit en cours soit en fin d’exploitation. ». Aux termes du II de l’article 18 du même code : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ». Pour l’application de ces dispositions, il incombe toujours au contribuable de justifier tant du montant des charges qu’il entend déduire du bénéfice net défini à l’article 21 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie que de la correction de leur inscription en comptabilité, c’est-à-dire du principe même de leur déductibilité. De même, il lui appartient dans tous les cas, quelle que soit la procédure d’imposition suivie, de justifier de l’inscription d’une dette au passif du bilan de son entreprise.

22. Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie entend, devant la Cour, soutenir à nouveau que l’avance de fonds d’un montant de 901 441 168 francs CFP du 30 juin 2010 consentie par la SCI Magenta Plage, filiale de la société Polyanna, à la SCI Marco Polo, porteuse des 274 titres cédés par M. E B et M^me F B les 18 et 30 mai 2008, avait un caractère fictif et visait à dissimuler le rachat indirect par la SAS Polyanna de ses propres actions, et qu’en conséquence, le service était en droit, sur le fondement des dispositions de l’article 971 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie, de considérer cette inscription au passif du bilan de la société Polyanna comme procédant d’un abus de droit.

23. Il résulte de l’instruction que M. E B, actionnaire de la société Polyanna ayant informé celle-ci les 26 septembre et 18 novembre 2005 de son intention de céder les actions qu’il y détenait, et s’étant opposé, comme les statuts de la société lui en donne le pouvoir, au rachat desdits titres par la société Polyanna elle-même, ses 249 actions ont été vendues le 14 mai 2008 à la SC Marco Polo, dont les actionnaires étaient deux des principaux actionnaires de la société Polyanna, M. D B et son épouse. Le prix de cession desdits titres a été déterminé, à défaut d’accord entre les parties, selon les conclusions d’une expertise dont le rapport a été déposé le 21 mars 2008 et qui avait été ordonnée par le président du Tribunal mixte de commerce de Nouméa le 10 avril 2006, l’ordonnance de ce dernier indiquant, en outre, que « les actions de M. E B dans le capital de la société Polyanna devront être acquises par un ou plusieurs actionnaires ou par la société ou par un tiers dans un délai de deux mois commençant à courir à compter du dépôt du rapport d’expertise ». Le 30 mai 2008, une autre actionnaire, M^me F I-B, cédait également à la SC Marco Polo les 25 actions de la société Polyanna qu’elle possédait en

nue-propriété. Par actes du 2 juin 2009, les associés de la SC Marco Polo vendaient leurs parts à la

SC Marco Polo mère dont le capital, également détenu par eux, était cédé le même jour à la société Polyanna. Le patrimoine de la SC Marco Polo ayant été transmis le 28 juin 2010 en application de l’article 1844-5 du code civil à la SC Marco Polo Mère, elle-même a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine au profit de la société Polyanna le 5 juillet 2010. A la suite des confusions de patrimoine résultant de ces transmissions universelles de patrimoine, la société Polyanna a repris à son passif la dette à l’égard de la SCI Magenta Plage inscrite au passif du bilan de la SC Marco Polo pour un montant de 901 448 168 francs CFP et contractée pour l’acquisition, en 2008, des titres de M. E B et de M^me F B.

24. Si le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie fait valoir que l’interposition des sociétés civiles Marco Polo et Marco Polo Mère dans l’opération de rachat des 274 titres de la société Polyanna détenus par M. E B et par M^me F B procédait d’un montage artificiel destiné à éviter à ces derniers les impositions qui auraient résulté d’un rachat direct de ses titres par la société Polyanna, il ne conteste pour autant ni la réalité du rachat de titres, opéré pour 805 200 000 francs CFP et 66 000 000 francs CFP, ni celle de l’avance de fonds consentie par la SCI Magenta Plage, filiale du groupe B disposant de la trésorerie nécessaire, et indispensable à la réalisation de ce rachat. En effet, le vérificateur indique lui-même, dans la notification de redressement, que la société civile Marco Polo n’a pu honorer ses engagements d’acquisitions de ces titres que grâce à une avance consentie par la SCI Magenta Plage, filiale de la société émettrice. De plus, d’une part, comme il a été dit ci-dessus M. E B avait refusé de manière constante le rachat de ses propres actions par la société Polyanna, d’autre part, en exécution d’un arrêt de la Cour d’appel de Nouméa du 2 mars 2006 confirmant un jugement du tribunal mixte de commerce du 28 novembre 2005, la société Polyanna a dû procéder au remboursement du compte courant de M. E B pour la somme de 504 000 000 francs CFP et, par suite, il est constant qu’elle ne disposait pas, à la date à laquelle a été opéré ce rachat de titres, de la capacité financière lui permettant de racheter elle-même, directement, les actions cédées par M. E B et

M^me F B. Par la constitution de la société Marco Polo, à laquelle M. B ne pouvait refuser de céder ses actions en application de l’article 11, III, 3^e alinéa des statuts de la société Polyanna, et du fait de la confusion des patrimoines de ces sociétés par le biais d’une transmission universelle de patrimoine, la société Polyanna a ainsi mobilisé les ressources financières du groupe, dont il est constant que la SCI Magenta Plage disposait. Par suite, l’avance de fonds consentie par la SCI Magenta Plage à la SC Marco Polo ne recouvre pas un caractère fictif au sens des dispositions de l’article 971 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie et n’est pas constitutive d’un abus de droit.

25. Par ailleurs, et eu égard aux éléments rappelés aux points 23 et 24 ci-dessus, les circonstances que cette avance ait été consentie par la SCI Magenta Plage, non pas directement à la société Polyanna, mais à la SC Marco Polo, qu’elle n’ait pas été formalisée par un contrat prévoyant notamment le versement d’intérêts au profit de la SCI Magenta Plage, et que cette avance, reprise dans les conditions susdécrites au passif de la société Polyanna, n’avait pas fait l’objet d’un remboursement par la société civile Marco Polo au profit de la SCI Magenta Plage à la date des opérations de contrôle, en 2014, ne sauraient suffire à remettre en cause la réalité de cette dette, ni à établir que la SCI Magenta aurait renoncé à récupérer sa créance, et par suite, à démontrer que la présence de cette dette au passif du bilan de la société Polyanna à la suite de la transmission universelle de patrimoine procédait d’un acte anormal de gestion imputable à cette dernière.

26. Par suite, la société Polyanna est fondée à soutenir que c’est à tort que le service vérificateur a réintroduit ce montant de 901 448 168 francs CFP dans son bénéfice imposable au titre de l’exercice clos le 30 juin 2011 et que le tribunal a refusé de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d’impôt sur les sociétés mis en conséquence à sa charge au titre de cet exercice.

En ce qui concerne les charges non engagées dans l’intérêt de l’entreprise :

27. La société Polyanna conteste la réintégration, dans les résultats des exercices clos les

30 juin 2010, 30 juin 2011 et 31 décembre 2012, des honoraires versés aux sociétés Accuracy (société d’audit et de conseil en gestion) et Rothschild (banque d’affaires), le service ayant refusé la déductibilité de ces charges au motif que ces dépenses ne répondaient pas à l’intérêt direct de la société au sens de l’article 21 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie et donc à une gestion normale.

28. Aux termes de l’article 21 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie : « Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : 1° Les frais généraux de toute nature () ».

29. Il résulte de l’instruction qu’en vue de la vente du groupe B, et préalablement à la signature de l’accord mentionné au point 11, passé avec le groupe Bernard Hayot, prévoyant l’acquisition par ce dernier de 51 % puis de 49 % des actions de la société Polyanna, et ainsi la reprise du groupe B, la société Polyanna a fait effectuer, par la société Accuracy et la Banque Rothschild, des travaux d’expertise et d’évaluation des actifs des différentes sociétés du groupe. En rémunération de ces études et travaux d’expertises, la société Polyanna a acquitté et comptabilisé, dans ses frais généraux des exercices clos en 2010 et 2011, des honoraires pour un montant de

4 773 270 francs CFP.

30. Les charges pouvant être admises en déduction du bénéfice imposable, en application des dispositions rappelées ci-dessus, doivent avoir été exposées dans l’intérêt direct de l’entreprise ou se rattacher à sa gestion normale, correspondre à une charge effective et être appuyées de justificatifs. L’exécution, par une société, d’opérations présentant un avantage pour un associé ne peut être regardée comme étrangère à une gestion commerciale normale que s’il est établi que l’avantage consenti était contraire ou étranger aux intérêts de cette société.

31. En l’espèce, les opérations d’audits et d’études en cause, réalisées par les sociétés Accuracy et Rothschild Banque d’affaires, avaient pour objet l’évaluation des différents actifs du groupe familial B regroupés au sein de la société Polyanna, holding du groupe détenue par MM. D et A B, dans la perspective de la cession du groupe à un tiers, qui devait reprendre les activités du groupe dans le secteur de la grande distribution en Nouvelle-Calédonie. Ainsi, les dépenses en cause étaient nécessaires à la préparation d’une vente devant conduire à la pérennisation des activités du groupe et de sa holding, la société Polyanna, et doivent être regardées comme engagées dans l’intérêt de cette dernière, nonobstant la circonstance que les études et audits ainsi réalisés aient également, et nécessairement, conduit à une évaluation des actions de la société Polyanna détenues personnellement par ses associés. Il suit de là que la société Polyanna est fondée à soutenir que c’est à tort que le service vérificateur a refusé d’admettre la déductibilité, au titre des exercices clos les 30 juin 2010, 30 juin 2011 et 31 décembre 2011, des honoraires versés à la société Accuracy et à la Banque d’affaires Rothschild, pour des montants respectifs de 25 451,075 francs CFP, 2 918 881 francs CFP et 4 773 270 francs CFP, et que les premiers juges ont refusé de lui accorder la décharge des suppléments d’imposition auxquels elle a été assujettie à raison de ces sommes, au titre des deux exercices clos les 30 juin et 31 décembre 2011, ainsi que des majorations correspondantes, y compris celle d’un taux de 40 % appliquée sur le fondement de l’article 117 du code des impôts.

En ce qui concerne la compensation demandée par le gouvernement de la

Nouvelle-Calédonie sur le fondement l’article 1116 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie :

32. Aux termes de l’article 1116 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie :

« I. Lorsqu’un contribuable demande la décharge ou la réduction d’une imposition quelconque, l’administration fiscale peut, à tout moment de la procédure, effectuer ou demander la compensation dans la limite de l’imposition contestée, entre les dégrèvements reconnus justifiés et les insuffisances ou omissions de tout nature constatées dans l’assiette ou le calcul de l’imposition au cours de l’instruction de la demande () ».

33. Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie sollicite en application de ces dispositions le rétablissement, dans les bases imposables de la société Polyanna, de l’ensemble des droits correspondant aux redressements opérés dans la base imposable de la SCI Magenta et invalidés par un jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 1^er juin 2017, pour un montant de

530 145 857 francs CFP au titre des exercices clos en juin 2011, décembre 2011 et décembre 2012.

34. Toutefois, l’absence d’imposition mise à la charge de la société Polyanna, d’une part, à raison de sa quote-part du résultat de la SCI Magenta Plage au titre des exercices clos en 2011 et 2012, d’autre part, à raison de la plus-value de long terme d’un montant de 254 000 000 francs CFP relative à la vente de l’immeuble Clémenceau au cours de l’exercice clos en 2012, enfin, des sommes distribuées par la société Polyanna et correspondant aux produits perçus par la SCI Magenta Plage, résulte d’une volonté délibérée de l’administration, exprimée clairement dès la notification de redressement du 30 septembre 2014 et notamment en sa page 19, soit antérieurement à la réclamation présentée par la société Polyanna. Cette absence d’imposition ne peut être regardée comme une insuffisance ou omission constatée au cours de l’instruction de cette réclamation. C’est donc à bon droit que le tribunal a refusé de faire droit à la demande de l’administration fiscale tendant, dans la limite du montant des dégrèvements qui ont été accordés à la SCI Magenta, filiale de la SAS Polyanna par jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 1^er juin 2017, intervenu dans une instance distincte opposant l’administration à la SCI Magenta Plage, au rétablissement, à la charge de la société Polyanna, des redressements de bases imposables et de droits initialement opérés au nom de la SCI Magenta Plage et annulés par ledit jugement du

1^er juin 2017. Par suite, il ne peut être fait droit aux conclusions du gouvernement de la

Nouvelle-Calédonie présentées en première instance et reprises en appel sur le fondement de l’article 1116 du code des impôts.

En ce qui concerne les conclusions reconventionnelles présentées par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie :

35. Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie fait valoir que, si l’article R. 200-15 du livre des procédures fiscales n’est pas applicable en Nouvelle-Calédonie, et si le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ne comporte pas de dispositions relatives aux conditions dans lesquelles des conclusions reconventionnelles sont susceptibles d’être présentées par l’administration fiscale, il est en droit, en vertu des règles générales applicables au contentieux devant les juridictions administratives, de présenter de telles conclusions tendant à ce que la juridiction remette à la charge de la société Polyanna l’ensemble des droits, d’un montant de 530 145 857 francs CFP, correspondant aux impositions primitives initialement notifiées à sa filiale, la SCI Magenta Plage et dont le tribunal a prononcé la décharge par un précédent jugement dans le cadre d’un litige distinct opposant cette dernière société à l’administration.

36. Toutefois, les conclusions reconventionnelles et demandes incidentes présentées devant la juridiction administrative ne sont recevables qu’à la condition qu’elles ne soulèvent pas un litige distinct de celui qui fait l’objet de la demande principale.

37. Or, en l’espèce, il résulte de l’instruction que, tant dans sa réclamation préalable faite à l’administration que dans sa demande faite au tribunal, la société Polyanna contestait les suppléments d’impositions mis à sa charge à la suite de redressements qui lui ont été notifiés le

30 septembre 2014.

38. En conséquence, les conclusions reconventionnelles et demandes incidentes analysées ci-dessus, qui sont étrangères à la réclamation contentieuse faite devant l’administration fiscale par la société Polyanna, ressortissent à un litige distinct de celui soumis au juge de l’impôt par la société Polyanna dans sa demande faite au tribunal administratif et sont, en conséquence, irrecevables.

Sur la contribution sociale additionnelle à l’impôt sur les sociétés :

39. Aux termes de l’article Lp. 920-1 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie :

« - A compter du 1^er janvier 2005, pour les exercices clos ou la période d’imposition arrêtée conformément au deuxième alinéa de l’article 17, les personnes morales relevant des articles 2 et 4 et dont le bénéfice fiscal imposable au taux de droit commun mentionné au dernier alinéa de l’article 45, atteint ou dépasse deux cent millions de francs, sont assujetties à une contribution sociale, calculée selon le barème fixé par l’article R. 920.2 () ».

40. La société Polyanna demande la décharge des impositions qui lui ont été assignées au titre des exercices clos en juin et décembre 2011 et décembre 2012 sur le fondement de ces dispositions.

41. S’agissant de l’exercice clos en juin 2011, eu égard à l’invalidation du redressement pour passif injustifié de 901 441 468 francs CFP mentionné ci-dessus au point 25 et du rejet des conclusions du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie tendant à la réintroduction, dans le bénéfice imposable de la société Polyanna du résultat positif de la SCI Magenta Plage que le vérificateur en a soustrait, le résultat de la société Polyanna, avant même imputation de tout déficit reportable, est inférieur au seuil de 200 millions de francs CFP.

42. S’agissant de l’exercice clos le 31 décembre 2011, eu égard à l’invalidation des redressements, de 705 643 525 francs CFP pour minoration du prix de cession des titres de la SCIE Gros et de 4 773 270 francs CFP pour rejet des charges correspondant aux frais d’études préparatoires à une cession, examinés respectivement aux points 8 à 17 et 26 à 29, le résultat fiscal positif de la société Polyanna s’établit, compte tenu des déficits demeurant .reportables, également à un niveau inférieur au seuil de 200 millions de francs CFP

43. Pour ce qui est de l’exercice clos en 2012, il résulte de l’instruction, et notamment de la proposition de rectification du 30 septembre 2014, que, si le résultat fiscal déclaré était, avant imputation, supérieur au seuil susmentionné, les opérations de contrôle ont conduit à le fixer à un niveau inférieur audit seuil, la contribution sociale additionnelle à la charge de la société étant en conséquence fixée à zéro.

44. Il suit de là que la société Polyanna est seulement fondée à demander la décharge de la contribution sociale additionnelle qui lui a été assignée au titre des exercices clos en juin et décembre 2011.

Sur l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières :

En ce qui concerne l’exonération des redistributions :

Au regard de la loi :

45. La société Polyanna a procédé à des redistributions de dividendes en franchise d’IRVM sans tenir compte de l’exercice au cours duquel elle avait elle-même perçu les dividendes en provenance de ses filiales. Elle soutient, comme elle le faisait devant le tribunal administratif, qu’ainsi, elle a appliqué le droit positif en vigueur au titre des exercices clos de juin 2011 à décembre 2012, conformément à l’application traditionnellement admise par les services fiscaux des dispositions de l’article 536 du code des impôts.

46. Aux termes de l’article 536 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie alors applicable : " Lorsqu’une société par actions ou à responsabilité limitée a reçu, en représentation de versements ou d’apports en nature ou en numéraire par elle faits : a) à une autre société par actions, des actions ou des obligations nominatives de cette dernière société ; b) à une autre société à responsabilité limitée, des parts d’intérêts de cette dernière société ou des titres de créance, les dividendes et intérêts distribués par la première société sont, pour chaque exercice, exonérés de l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières, dans la mesure du produit de ces actions, obligations et parts d’intérêts ou titres de créance touché par elle au cours de l’exercice qui ont déjà supporté l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières à condition que ces actions, obligations et parts d’intérêts ou titres de créance soient restés inscrits au nom de la société cédante () « . Aux termes de l’article 536 bis du même code : » Pour les distributions effectuées à compter du 1^er janvier 1993, le bénéfice des dispositions de l’article 536 est transposé de plein droit et sous conditions identiques pour les dividendes issus de participations autres que celles résultant d’apports ou d’augmentations de capital ".

47. Il résulte de l’instruction que la société Polyanna a procédé, au titre des exercices clos en juin et décembre 2011 et en décembre 2012, à des distributions de dividendes qu’elle avait

elle-même reçus de ses filiales au cours des exercices allant de 2008 à 2011. Estimant que les dividendes qu’elle redistribuait avaient déjà donné lieu à paiement de l’IRVM, elle les a déduits de la base imposable de l’impôt en cause, de sorte qu’elle n’avait pas à acquitter à nouveau cet impôt sur ces sommes. Toutefois, il résulte des dispositions de l’article 536 rappelées au point précédent que seuls les dividendes reçus au cours de l’exercice au titre duquel intervient leur redistribution bénéficient de l’exonération d’IRVM. Dès lors, les redistributions de dividendes opérées par la société Polyanna au titre respectivement de chacun des trois exercices clos les 31 juin et

31 décembre 2011 et le 31 décembre 2012 étaient exonérées du paiement de l’IRVM à hauteur des seuls dividendes reçus par elle au titre de chacun de ces mêmes exercices. Par suite, les redistributions opérées par la société au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2011 excédant de 693 290 901 francs CFP le montant des dividendes reçus par elle au titre du même exercice, l’administration fiscale était en droit, sur le fondement des dispositions rappelées ci-dessus, de soumettre cette somme à l’IRVM.

Au regard de la doctrine :

48. Aux termes de l’article Lp. 983 de ce code : « Lorsque le redevable démontre qu’il a appliqué un texte fiscal selon l’interprétation que l’administration avait fait connaître par ses instructions, circulaires ou réponses publiées au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie à une date antérieure à celle du fait générateur à laquelle se rapportent les impositions litigieuses et qu’elle n’avait pas modifiée au moment des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement d’impositions déjà établies, en soutenant une interprétation différente. / La même garantie bénéficie au contribuable, lorsque celui-ci démontre que l’interprétation du texte fiscal qui fait l’objet du différend, avait été, à l’époque, formellement admise dans une réponse individuelle qui lui avait été adressée suite à une demande de renseignements écrite, par le directeur des services fiscaux ou un agent de catégorie A ayant reçu spécialement délégation du président du gouvernement pour signer les réponses comportant une interprétation d’un texte fiscal, sous réserve que la réponse soit, elle-même, le cas échéant, conforme aux instructions, circulaires et réponses déjà publiées. / La garantie prévue au deuxième alinéa est applicable dans les mêmes conditions, lorsque la réponse individuelle à la demande de renseignements écrite du contribuable de bonne foi ou de son représentant habilité à cet effet, porte sur l’appréciation d’une situation de fait au regard d’un texte fiscal. Le contribuable ne peut se prévaloir que des réponses qui lui ont été officiellement adressées et dans la mesure où la question a été posée de façon précise et complète. / En cas de changement de législation, les interprétations de textes fiscaux données par l’administration ne sont pas invocables pour l’application de la nouvelle législation. / Ne constituent pas des textes fiscaux pour l’application de cet article, les textes relatifs à la procédure d’imposition et au bienfondé des pénalités ».

49. La SAS Polyanna doit être regardée comme se prévalant de la réponse de l’administration fiscale de la Nouvelle-Calédonie n° 1251 du 3 août 1993 parue au JONC du

23 septembre 1993, qui autorise une exonération de l’IRVM sur les dividendes redistribués indépendamment de l’exercice au titre duquel ils ont été perçus et n’avait pas été rapportée à la date du fait générateur constitué par les décisions de distribution.

50. Toutefois, il ne résulte de l’instruction ni que la société Polyanna aurait souscrit une déclaration au titre de l’IRVM mentionnant les distributions opérées par elle au cours de l’exercice clos au 31 décembre 2011 et les exonérations dont elle estimait bénéficier à raison des distributions reçues par elle, ni qu’une cotisation primitive d’IRVM aurait en conséquence été établie, fût-ce pour un montant nul. Par suite, les dividendes redistribués par la SAS Polyanna pour un montant de 693 209 901 francs CFP au titre de l’exercice clos en décembre 2011 n’ont pas donné lieu à un rehaussement d’une imposition déjà établie mais à l’établissement d’une imposition primitive. Dans ces conditions, la SAS Polyanna n’entre pas dans le champ d’application des dispositions de l’article LP. 983 rappelées ci-dessus et n’est pas en droit de se prévaloir, sur leur fondement, de la doctrine administrative qu’elle invoque pour demander la décharge à hauteur d’un montant en base de

693 290 901 francs CFP, de l’IRVM qui lui a été assigné. Elle ne peut davantage utilement se prévaloir ni des dispositions de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales non applicables au présent litige, ni de l’interprétation faite par l’administration fiscale métropolitaine de cet article.

En ce qui concerne les revenus distribués nés de la réintégration de la dette de

901 448 168 francs CFP :

51. Aux termes de l’article 112 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie : « Sont considérés comme revenus distribués : b) toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices () Les sommes imposables sont déterminées pour chaque période retenue pour l’impôt sur les sociétés par la comparaison des bilans de clôture de ladite période et de la période précédente. ».

52. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus aux points 18. à 25. que la dette en cause inscrite au passif de la SAS Polyanna ne pouvait être considérée comme injustifiée. Par suite, cette dernière est fondée à soutenir que c’est à tort que cette somme a été considérée comme un revenu distribué au cours de l’exercice clos le 30 juin 2011 et incluse sur le fondement des dispositions énoncées

ci-dessus dans ses bases d’impositions à l’IRVM.

En ce qui concernent les autres revenus regardés comme distribués :

53. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit aux points 8 à 17 que la société Polyanna est fondée à soutenir que c’est à tort que l’administration a rehaussé ses bases d’imposition à l’IRVM au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2011 d’une somme de 705 643 525 francs CFP en conséquence de la remise en cause du prix de vente à la SCI Torghar des titres de la SCIE Gros.

54. En second lieu, il résulte de ce qui a été dit ci-dessus, aux points 26 à 29, que la SAS Polyanna est fondée à contester l’intégration dans ses bases d’impositions à l’IRVM, au titre des exercices clos les 30 juin et 31 décembre 2011, des montants en base respectivement de

2 918 881 francs CFP et 4 773 270 francs CFP considérés à tort comme des distributions et correspondant aux frais d’audits et d’études préalables à la cession de ses titres, et à obtenir la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d’IRVM correspondants.

Sur les suppléments de cotisation exceptionnelle de solidarité et des centimes additionnels :

55. D’une part, en vertu de l’article 663 ter du code des impôts, tous les produits des valeurs mobilières énumérés à l’article 529 dudit code et soumis à l’IRVM sont imposables à la contribution exceptionnelle de solidarité.

56. D’autre part, en application de l’article 873 du même code, « les conseils municipaux sont autorisés à percevoir les centimes additionnels selon les montants suivants : () 25 centimes sur l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières calculés sur la base du taux de droit commun même si les produits soumis à l’impôt sur le revenu relèvent d’un taux plus ou moins élevés ».

57. En conséquence de la réduction des bases d’imposition à l’IRVM de la société Polyanna, accordée aux points précédents, au titre des exercices clos le 30 juin 2011 et le

31 décembre 2011, cette société est en droit d’obtenir également la décharge, à raison de la même réduction de ses bases, des suppléments de cotisation exceptionnelle de solidarité et des centimes additionnels.

Sur la Taxe de Solidarité sur les Services (TSS) :

58. Aux termes de l’article Lp. 918 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie :

« I – Sont soumises à la taxe, les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. / Les opérations autres que les livraisons de biens sont considérées comme des prestations de services. / Est considéré comme livraison d’un bien, le transfert du pouvoir de disposer d’un bien meuble corporel comme un propriétaire. () / III – Sont notamment considérés comme des prestations de services, cette liste n’étant pas limitative : () – les locations d’immeubles () ». L’article Lp 918 A ajoute que : « I – Sont assujetties à la taxe les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au quatrième alinéa du présent article quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention. () ». L’article Lp 918 B précise que : « II – Le lieu des prestations de services est réputé se situer en Nouvelle-Calédonie lorsque le prestataire a, en Nouvelle-Calédonie, le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle () / IV – Par dérogation aux dispositions du II de l’article Lp. 918 B., le lieu des prestations suivantes est réputé se situer en Nouvelle-Calédonie, lorsqu’elles sont effectuées par un prestataire établi hors de la Nouvelle-Calédonie et lorsque le preneur est un professionnel exerçant une activité indépendante qui a en Nouvelle-Calédonie le siège de son activité ou un établissement stable pour lequel le service est rendu ou, à défaut, qui y a son domicile ou sa résidence habituelle () V – En ce qui concerne les prestations de services désignées aux III et IV de l’article Lp. 918 B., le paiement de la taxe est effectué par le bénéficiaire du service lorsque le preneur est un professionnel exerçant une activité indépendante, selon les modalités prévues au V de l’article Lp. 919 H. ».

59. La SAS Polyanna a enregistré dans ses écritures comptables des prestations de services à caractère administratif, juridique et financier, pour les montants respectifs de 14 175 587 francs CFP et de 766 994 francs CFP au titre des exercices clos au mois de juin 2011 et au mois de décembre 2012, qu’elle a commandées auprès de fournisseurs situés hors de la Nouvelle-Calédonie et notamment en métropole. Motif pris que cette société avait, selon lui, donné en location nue un dock situé à Nouméa, le service vérificateur en a déduit qu’elle avait la qualité d’assujetti à la TSS et qu’il pouvait faire application des dispositions des IV et V de l’article Lp 918 B susénoncées, et a estimé, en conséquence, que le lieu desdites prestations, servies à la société Polyanna, était réputé se situer en Nouvelle-Calédonie et que la TSS appliquée à celles-ci devait être payée par l’intéressée, bénéficiaire des prestations.

60. Or, la SAS Polyanna, société tête d’un groupe familial opérant dans le secteur de la grande distribution, a essentiellement pour objet la détention de titres de participation et n’emploie d’ailleurs aucun personnel. Si, alors que l’ensemble des actifs immobiliers du groupe avait été transféré à la SCI Magenta Plage, filiale du groupe spécialisée dans la gestion immobilière, la société Polyanna restait propriétaire d’un dock, entrepôt situé dans la zone industrielle de Nouméa nommée Ducos, il résulte de l’instruction que ce dock n’a donné lieu à aucun contrat de location ni aucune perception de loyer et qu’il a, durant les années en cause, été laissé gratuitement à disposition d’une des sociétés du groupe, la SCIE Distribution. Cette simple mise à disposition par la société Polyanna, à titre non onéreux, d’un immeuble figurant dans son patrimoine, ne saurait, au regard des dispositions rappelées ci-dessus, constituer une activité économique de nature à lui conférer la qualité d’assujetti à la TSS. Par suite, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie n’est pas fondé à se plaindre de ce que les premiers juges ont déchargé, en droits et pénalités, la société Polyanna des cotisations de TSS mises à sa charge au titre des exercices clos les 30 juin et

31 décembre 2011 et le 31 décembre 2012 à la suite de la vérification de sa comptabilité.

61. Par ailleurs, la société Polyanna conteste les pénalités pour mauvaise foi qui ont été appliquées au redressement, accepté par elle, opéré en raison de la mise à disposition gratuite du dock en cause, procédant, selon le service vérificateur, d’un acte anormal de gestion. En se bornant à invoquer le caractère répétitif du défaut de perception de loyer pour la mise à disposition du seul dock de Ducos, dont la société Polyanna restait propriétaire, selon elle d’ailleurs à la suite d’un oubli lors de l’opération de transfert d’actifs immobiliers susmentionnée, l’administration n’établit pas l’existence, en l’espèce, d’un manquement intentionnel du contribuable destiné à éluder un impôt qu’il savait dû. La société requérante est, par suite, en droit d’obtenir la décharge de ces pénalités.

62. De tout ce qui précède il résulte, d’une part, qu’il y a lieu d’annuler le jugement attaqué en tant qu’il a omis de statuer sur les conclusions reconventionnelles et celles à fin de compensation présentées par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie devant le tribunal et de rejeter ces conclusions ainsi que le surplus des conclusions présentées par le gouvernement de la

Nouvelle-Calédonie devant la Cour dans les deux instances susvisées, y compris celles fondées sur l’article L. 761-1 du code de justice administrative, d’autre part, que la société Polyanna est en droit d’obtenir, au titre de l’exercice clos le 30 juin 2011, la réduction de ses bases d’imposition à l’impôt sur les sociétés pour des montants de 901 448 168 francs CFP et de 2 918 881 francs CFP, et au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2011, la réduction de ses bases d’imposition à l’impôt sur les sociétés pour des montants de 705 643 525 francs CFP et de 4 773 270 francs CFP, la décharge, en droits et pénalités, en conséquence de cette réduction d’assiette, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de chacun de ces deux exercices, de la contribution sociale additionnelle à l’impôt sur les sociétés concernant ces mêmes exercices, des rappels d’IRVM correspondants, s’ils ont été intégrés comme revenus distribués dans ses bases d’imposition audit impôt, et des suppléments de cotisation exceptionnelle de solidarité et des centimes additionnels correspondants, ainsi que la décharge de la pénalité de 40 % appliquée au rappel, accepté par elle, afférent à la réintégration dans ses résultats vérifiés, des loyers non perçus à raison de la location d’un dock, et, en conséquence, la réformation du surplus du jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie en ce qu’il a de contraire au présent arrêt. Il y a lieu, sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie une somme de 2 000 euros.

DECIDE :

Les bases d’imposition de la société Polyanna à l’impôt sur les sociétés sont réduites pour des montants de 901 448 168 francs CFP et de 2 918 881 francs CFP au titre de l’exercice clos le 30 juin 2011 et de 705 643 525 francs CFP et de 4 773 270 francs CFP au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2011. Ces mêmes sommes sont, si elles y ont été intégrées, déduites au titre respectivement des mêmes exercices, des bases d’imposition de la société Polyanna à l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières.

Article 2 : La société Polyanna est déchargée, en droits et pénalités, dans la limite de la réduction des bases d’imposition définie au précédent article, de l’impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 juin et 31 décembre 2011.

Article 3 : La société Polyanna est déchargée, en droits et pénalités, de la contribution sociale additionnelle à l’impôt sur les sociétés mise à sa charge au titre des exercices clos les 30 juin et

31 décembre 2011.

Article 4 : La société Polyanna est déchargée, en droits et pénalités, dans la limite de la réduction des bases d’imposition définie à l’article 1^er, des cotisations d’impôt sur le revenu des valeurs mobilières, des suppléments de cotisation exceptionnelle de solidarité et des centimes additionnels, mis à sa charge au titre des exercices clos les 30 juin et 31 décembre 2011.

Article 5 : La société Polyanna est déchargée des pénalités de 40 % appliquées aux droits résultant de la réintégration dans ses résultats imposables au titre des exercices clos les 30 juin,

31 décembre 2011 et 31 décembre 2012, de sommes correspondant aux loyers non perçus en contrepartie de la mise à disposition de la SCIE Distribution d’un dock situé dans la zone industrielle Ducos.

Article 6 : Le jugement n° 1600447/1 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du

8 mars 2018 est annulé en tant qu’il a omis de statuer sur les conclusions reconventionnelles et celles à fin de compensation présentées par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et pour le surplus, est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 7 : Les conclusions reconventionnelles et les conclusions à fin de compensation présentées par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie devant le tribunal administratif et devant la Cour sont rejetées ainsi que le surplus de ses conclusions présentées dans les instances susvisées.

Article 8 : Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie versera à la société Polyanna une somme de

2 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 9 : Le surplus des conclusions présentées par la société Polyanna dans les instances susvisées est rejeté.

Article 10 : Le présent arrêt sera notifié au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et à la SAS Polyanna.

Délibéré après l’audience du 15 janvier 2020, à laquelle siégeaient :

— M^me Brotons, président de chambre,

— M^me C, président assesseur,

— M. Magnard, premier conseiller.

Lu en audience publique le 29 janvier 2020.

Le rapporteur,

S. APPECHELe président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL’AVA

La République mande et ordonne au ministre de l’action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Nos 18PA01942, 18PA01944