Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 29 avril 2020 et le 15 novembre 2021 au greffe de la cour administrative d’appel de Bordeaux sous le n° 20BX01476 puis au greffe de la cour administrative d’appel de Toulouse sous le n° 20TL21476, et un mémoire enregistré le 11 octobre 2022, l’association France Nature Environnement Midi-Pyrénées et l’association Ligue pour la Protection des Oiseaux, représentées par M^e Galinon, demandent à la cour :

1°) d’annuler la décision implicite du 17 avril 2020 par laquelle la préfète de l’Aveyron a rejeté leur demande du 13 février 2020 tendant, sur le fondement de l’article L. 171-7 du code de l’environnement, d’une part, à suspendre le fonctionnement du parc éolien de Montfrech situé sur les communes de Lavernhe et Séverac-le-Château ou de prescrire toutes mesures conservatoires proportionnées de nature à assurer le respect des intérêts protégés au titre de l’article L. 411-1 du code de l’environnement et, d’autre part, à mettre en demeure la société Esco de régulariser sa situation en déposant une demande d’autorisation exceptionnelle sur le fondement de l’article L. 411-2 du même code ;

2°) d’enjoindre au préfet de l’Aveyron de suspendre le fonctionnement des éoliennes ou de prescrire toutes mesures conservatoires proportionnées de nature à assurer le respect des intérêts protégés au titre de l’article L 411-1 du code de l’environnement dans un délai d’un mois à compter de l’arrêt ;

3°) d’enjoindre au préfet de l’Aveyron de mettre en demeure la société Esco de régulariser sa situation en déposant une demande d’autorisation exceptionnelle au titre de l’article L. 411-1 du code de l’environnement dans un délai d’un mois à compter de l’arrêt à intervenir ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 500 euros au titre de l’article L 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— elles ont intérêt à agir ;

— leur requête n’est pas tardive ;

— leur requête est recevable dès lors que leur avocat s’est constitué par lettre du 29 janvier 2021 ;

— le préfet était en situation de compétence liée pour mettre en demeure la société Esco de déposer dans un délai déterminé, une demande de dérogation « espèces protégées » au titre de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, sur le fondement des dispositions de l’article L. 171-7 du code de l’environnement ;

— leur demande du 13 février 2020 doit s’analyser comme une demande de réclamation de tiers intéressés au sens des dispositions de l’article R. 181-52 du code de l’environnement ; le préfet a méconnu ces dispositions en refusant d’enjoindre à l’exploitant de déposer un dossier de demande de dérogation « espèces protégées » ;

— en outre, les mesures imposées par le préfet de l’Aveyron à la société Esco par arrêtés de prescriptions complémentaires du 24 décembre 2019 et du 1er juin 2021 ne sont ni adaptées ni suffisamment efficaces pour assurer la protection de l’avifaune et des chiroptères relevant des « espèces protégées ».

Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 septembre 2022 et 26 octobre 2022, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut, à titre principal, au rejet de la requête ou, à titre subsidiaire, au renvoi d’une question de droit nouvelle au Conseil d’Etat.

Il fait valoir que :

— la requête est tardive car l’action contentieuse des requérantes équivaut à remettre en cause les droits acquis d’une autorisation environnementale devenue définitive ;

— l’éventuelle remise en cause des mesures édictées par la préfète de l’Aveyron ainsi que celles mises en place par l’exploitant sur le parc éolien, en tant qu’elles ne répondraient pas aux exigences imposées par la réglementation, ne devrait, le cas échéant, se traduire que par la discussion autour de la prescription de mesures administratives complémentaires nécessaires à une meilleure protection des espèces impactées par l’activité du site ;

— le moyen soulevé par les requérantes n’est pas fondé dès lors que les mesures correctives mises en place par l’exploitant sur le site et imposées par les services de l’Etat sont de nature à répondre à l’exigence imposée par la réglementation.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 21 septembre 2022 et 21 octobre 2022, la société Esco, représentée par M^e Larrouy-Castéra, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge solidaire des associations requérantes une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir :

— à titre principal, la requête est irrecevable dès lors que la seule action possible des tiers à l’encontre d’une installation en cours d’exploitation est circonscrite à la contestation des prescriptions qui seraient définies dans l’autorisation environnementale et qu’ils jugeraient insuffisantes sur le fondement de l’article R. 181-52 du code de l’environnement ;

— la requête est irrecevable dès lors que le préfet ne peut pas mettre en demeure l’exploitant de déposer une demande de dérogation au titre du régime de protection des espèces protégées sur le fondement de l’article L. 181-52 du code de l’environnement mais seulement édicter des mesures complémentaires ;

— à titre subsidiaire, le moyen soulevé par les requérantes n’est pas fondé.

Par ordonnance du 11 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat a attribué à la cour administrative d’appel de Toulouse le jugement de la requête de l’association France Nature Environnement Midi-Pyrénées et l’association Ligue pour la Protection des Oiseaux.

Par ordonnance du 12 octobre 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 27 octobre 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de l’environnement ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Lasserre, première conseillère,

— les conclusions de M^me Meunier-Garner, rapporteure publique,

— et les observations de M. A, représentant les associations requérantes et de M^e Larrouy-Castéra, représentant la société Esco.

Une note en délibéré, présentée par l’association France Nature Environnement Midi-Pyrénées et l’association Ligue pour la Protection des Oiseaux, représentées par M^e Galinon, a été enregistrée le 6 janvier 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Par deux arrêtés portant permis de construire du 21 juin 2006 devenus autorisation environnementale au 1er mars 2017, la société Esco a été autorisée à exploiter un parc éolien dit de « Montfrech » comportant quatre aérogénérateurs sur le territoire des communes de Séverac-le-Château et Lavernhe. Par arrêté du 24 décembre 2019, la préfète de l’Aveyron a imposé à l’exploitant, sur le fondement de l’article L. 181-14 du code de l’environnement, des prescriptions complémentaires pour assurer la protection de l’avifaune et des chiroptères à la suite du constat de plusieurs cas de mortalité parmi ces espèces protégées au titre du code de l’environnement. Par courrier en date du 13 février 2020, reçu en préfecture le 17 février suivant, l’association France Nature Environnement Midi-Pyrénées et l’association Ligue pour la Protection des Oiseaux ont demandé à la préfète de l’Aveyron de faire usage des dispositions de l’article L. 171-7 du code de l’environnement en suspendant le fonctionnement des éoliennes ou en prescrivant toutes mesures conservatoires proportionnées de nature à assurer le respect des intérêts protégés au titre des dispositions de l’article L. 411-1 du code de l’environnement, ceci au titre des mesures conservatoires et en mettant en demeure la société Esco de régulariser sa situation en déposant une demande de dérogation à la destruction d’espèces protégées au titre de l’article L. 411-2 du code de l’environnement. Par la présente requête, ces associations demandent l’annulation de la décision implicite de rejet de leur demande née le 17 avril 2020.

Sur les conclusions en annulation :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 171-7 du code de l’environnement : « Indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées, lorsque des installations ou ouvrages sont exploités, des objets et dispositifs sont utilisés ou des travaux, opérations, activités ou aménagements sont réalisés sans avoir fait l’objet de l’autorisation, de l’enregistrement, de l’agrément, de l’homologation, de la certification ou de la déclaration requis en application des dispositions du présent code, ou sans avoir tenu compte d’une opposition à déclaration, l’autorité administrative compétente met l’intéressé en demeure de régulariser sa situation dans un délai qu’elle détermine. / Elle peut édicter des mesures conservatoires et suspendre le fonctionnement des installations et ouvrages ou la poursuite des travaux, opérations ou activités jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la déclaration ou sur la demande d’autorisation, d’enregistrement, d’agrément, d’homologation ou de certification. () ».

3. Il résulte de l’instruction que la société Esco bénéficie d’un permis de construire en date du 21 juin 2006 devenue autorisation environnementale au 1er mars 2017 lui permettant d’exploiter le parc éolien dit de « Montfrech ». Il est constant que cette autorisation, qui est dépourvue de la dérogation au régime de protection des espèces protégées, est devenue définitive. Dans ces conditions, et dès lors que ce parc éolien n’est pas exploité sans autorisation au sens des dispositions de l’article L. 171-7 du code de l’environnement, la préfète de l’Aveyron ne pouvait légalement faire droit à la demande des associations requérantes tendant à ce qu’elle mette en œuvre les pouvoirs qu’elle détient au titre de ces dispositions.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 181-14 du code de l’environnement : « Toute modification substantielle des activités, installations, ouvrages ou travaux qui relèvent de l’autorisation environnementale est soumise à la délivrance d’une nouvelle autorisation, qu’elle intervienne avant la réalisation du projet ou lors de sa mise en œuvre ou de son exploitation. () L’autorité administrative compétente peut imposer toute prescription complémentaire nécessaire au respect des dispositions des articles L. 181-3 et L. 181-4 à l’occasion de ces modifications, mais aussi à tout moment s’il apparaît que le respect de ces dispositions n’est pas assuré par l’exécution des prescriptions préalablement édictées ». L’article R. 181-52 du même code dispose que : « Les tiers intéressés peuvent déposer une réclamation auprès du préfet, à compter de la mise en service du projet autorisé, aux seules fins de contester l’insuffisance ou l’inadaptation des prescriptions définies dans l’autorisation, en raison des inconvénients ou des dangers que le projet autorisé présente pour le respect des intérêts mentionnés à l’article L. 181-3. / Le préfet dispose d’un délai de deux mois, à compter de la réception de la réclamation, pour y répondre de manière motivée. A défaut, la réponse est réputée négative. / S’il estime la réclamation fondée, le préfet fixe des prescriptions complémentaires dans les formes prévues à l’article R. 181-45. ».

5. D’une part, alors que les associations requérantes ont saisi la préfète de l’Aveyron d’une demande tendant exclusivement à qu’il soit fait usage des pouvoirs prévus à l’article L. 171-7 du code de l’environnement, elles ne peuvent utilement soutenir qu’une telle demande doit être regardée comme étant présentée sur le fondement des dispositions de l’article R. 181-52 du même code. D’autre part, le moyen tiré de ce que la décision attaquée méconnaît les dispositions de l’article L. 181-14 du code de l’environnement est inopérant dès lors que la demande présentée par les associations requérantes auprès de la préfète de l’Aveyron du 13 février 2020 n’est pas fondée sur ces dispositions.

6. En dernier lieu, le moyen tiré de ce que les arrêtés du 24 décembre 2019 et du 1er juin 2021 portant prescriptions complémentaires comportent des mesures inadaptées et inefficaces pour protéger l’avifaune et les chiroptères est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée, la demande des associations requérantes ne portant pas sur ces arrêtés ni sur l’autorisation initiale, lesquelles sont d’ailleurs devenues définitifs.

7. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir, que l’association France Nature Environnement Midi-Pyrénées et l’association Ligue pour la Protection des Oiseaux ne sont pas fondées à demander l’annulation de la décision implicite née le 17 avril 2020 par laquelle la préfète de l’Aveyron a rejeté leur demande. Par voie de conséquence, leurs conclusions en injonction doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

8. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat qui n’est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que les associations requérantes demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge solidaire de l’association France Nature Environnement Midi-Pyrénées et de l’association Ligue pour la Protection des Oiseaux la somme de 1 500 euros à verser à la société Esco en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E  :

Article 1er : La requête de l’association France Nature Environnement Midi-Pyrénées et de l’association Ligue pour la Protection des Oiseaux est rejetée.

Article 2 : L’association France Nature Environnement Midi-Pyrénées et l’association Ligue pour la Protection des Oiseaux verseront solidairement la somme de 1 500 euros à la société Esco en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l’association France Nature Environnement Midi-Pyrénées, première dénommée pour l’ensemble des requérants, à la société Esco et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

Copie en sera adressée au préfet de l’Aveyron.

Délibéré après l’audience du 5 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

M. Chabert, président,

M. Haïli, président assesseur,

M^me Lasserre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 janvier 2023.

La rapporteure,

N. Lasserre

Le président,

D. ChabertLe greffier,

F. Kinach

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°20TL21476