Vu la requête, enregistrée le 4 octobre 2011, présentée pour la société NESTLE ENTREPRISES SAS, dont le siège est 7, boulevard Pierre Carle, BP 900 à Marne-La-Vallée (77446 Cedex 02), par M^e Jan, avocat ;

La société NESTLE ENTREPRISES SAS demande à la Cour :

1° d’annuler le jugement n° 0810146 du 8 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l’impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001 et 2002 et à la restitution de la somme de 398 918 euros qu’elle a payée à ce titre ;

2° de la décharger desdites impositions et contributions supplémentaires ;

3° d’ordonner la restitution de la somme de 398 918 euros qu’elle a payée à ce titre ;

4° de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

S’agissant de la régularité du jugement :

— le Tribunal a omis de viser et de se prononcer sur l’argument relatif à la comparaison avec le contrat de licence conclu avec la société Warner Bros qu’elle a invoqué sous le moyen tiré de ce que l’absence de redevance constituerait un acte anormal de gestion du point de vue de la société suisse ;

 – le jugement est insuffisamment motivé dans son point 8 à défaut d’expliciter les motifs qui ont conduit le Tribunal à écarter le moyen tiré de ce que la société NWE verse à la société Warner Bros une redevance rémunérant l’apposition sur les bouteilles d’eau de personnages de dessins animés ;

 – le jugement est entaché d’une contradiction de motifs entre ses points 4 et 10, puisqu’il indique dans son point 10 qu’il n’y a pas de contrepartie à la redevance versée par la société A… Waters Europe (NWE) alors que dans son point 4 il admet que la marque Neslé puisse avoir une valeur, même faible, ce qui devrait conduire à admettre que la société NWE en retire un bénéfice ;

S’agissant du bien-fondé des suppléments d’impôts :

—  l’administration, qui a la charge de la preuve en vertu des dispositions de l’article 57 du code général des impôts, des paragraphes 38, 39 et 42 de l’instruction 13 l-7-98 du 23 juillet 1998 et de la jurisprudence, n’établit pas la présomption de transfert indirect de bénéfice à l’étranger que constituerait le versement d’une redevance aux sociétés suisses A… SA, société des produits A… SA et Nestec SA ; si elle prétend que les marques A… et Aquarel n’avaient, pour la période vérifiée, aucune valeur d’usage sur le marché de l’eau embouteillée propre à justifier leur rémunération, elle ne produit pas d’étude ou d’analyse de marché qui pourraient en justifier ; le seul fait que l’association de la marque A… à la marque Aquarel bénéficie également à la société A… SA, propriétaire de la marqueA…, ne permet pas de prouver l’absence de bénéfice et donc de contrepartie pour la société NWE ; cette dernière société a également tiré un bénéfice de l’association des deux marques ; enfin, les circonstances que la société NWE n’aurait dégagé aucun bénéfice et n’aurait pas vocation à en réaliser car elle était dans une phase de pénétration du marché et que son chiffre d’affaires n’était pas suffisant pour couvrir les dépenses de publicité ne suffisent pas, à elles-seules, à caractériser un transfert indirect de bénéfice à l’étranger ; en tout état de cause, l’administration n’apporte aucun élément chiffré et notamment aucune étude de comparable permettant d’évaluer le montant de l’avantage que retire la société A… SA de l’opération de « co-branding » ;

 – en tout état de cause, et à supposer que la Cour estime que l’administration a apporté une présomption de preuve de transfert indirect de bénéfice à l’étranger, elle justifie que la société NWE a bénéficié d’une contrepartie effective et suffisante au paiement de la redevance à la société A… SA car l’économie globale du contrat de redevance respecte parfaitement les intérêts de la société NWE ; en effet, la redevance rémunère principalement l’utilisation de la marqueA…, laquelle a bien une valeur sur le marché global de l’agro-alimentaire, dont l’eau embouteillée est une sous-catégorie ; la commission européenne note dans sa décision du 22 juillet 1992 (affaire n IV/M.190 -A…-Perrier) que le marché européen de l’eau embouteillée est extrêmement concurrentiel, que dans l’éventualité d’une nouvelle implantation sur ce marché, seules les marques renommées peuvent raisonnablement espérer survivre à court ou moyen terme et que, surtout en France, il est important d’associer l’eau embouteillée à des notions de santé et de mode de vie sain lors des actions publicitaires ; même si la marqué A… n’était pas directement associée au marché de l’eau embouteillée à l’époque, elle est reconnue dans le domaine alimentaire comme une marque de qualité, incarnant les valeurs de santé et de mode de vie sain à prix raisonnable et devait permettre, en l’associant à la marque Aquarel, de faciliter l’accès de la société NWE au marché ; le groupe Danone a de la même façon choisi de s’associer à la marque Taillefine lorsqu’il a lancé une nouvelle marque d’eau sur le marché ; à cet égard, l’interview du directeur général de la société Perrier-Vittel, devenue A… Waters, réalisé en 2001 sur la stratégie du groupeA…, est sorti de son contexte et ne peut être retenu par la Cour ; par ailleurs, la redevance rémunère également les frais d’assistance technique et de savoir-faire en vertu de l’article 26 du contrat, assistance qui est effectuée par la société A… Waters Management et Technology ; enfin, la redevance rémunère aussi les risques pris par le propriétaire de la marque A… en associant le nom A… à l’eau embouteillée ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la convention conclue le 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôt sur le revenu et la fortune ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 4 février 2014 :

— le rapport de M^me Bruno-Salel, premier conseiller,

 – les conclusions de M^me Dioux-Moebs, rapporteur public,

 – et les observations de M^e B…, substituant M^e Jan, avocat, pour la société NESTLE ENTREPRISES SAS

Connaissance prise de la note en délibéré, enregistrée le 6 février 2014, présentée pour la société NESTLE ENTREPRISES SAS ;

1. Considérant que la société Aquarel Europe, devenue A… Waters Europe (NWE), qui a pour activité la production et la distribution, en France et à l’étranger, d’eau minérale embouteillée sous la marque A… Aquarel, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité de ses exercices clos en 2001 et 2002 à l’issue de laquelle le vérificateur a remis en cause et réintégré aux résultats de ces exercices les montants acquittés au titre d’une redevance de 2 % que la société NWE versait aux sociétés suisses A… SA, Société des produits A… SA et Nestec SA notamment pour l’utilisation de la marque A…; que la société NESTLE ENTREPRISES SAS, qui est détenue à 84% par la société suisseA… SA, et qui est la société-mère du groupe d’intégration fiscale au sens des articles 223 A et suivants du code général des impôts dont la société NWE est membre et, à ce titre, seule redevable des impositions sur le résultat d’ensemble du groupe, demande l’annulation du jugement en date du 8 juillet 2011 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l’impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles qui lui ont ainsi été assignées en raison de cette réintégration et à la restitution de la somme de 398 918 euros qu’elle a payée à ce titre ;

Sur le bien-fondé des suppléments d’impôts :

2. Considérant qu’aux termes de l’article 9 de la convention conclue le 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôt sur le revenu et la fortune : « Lorsque : a) une entreprise d’un Etat contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise de l’autre Etat contractant ou que b) les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise d’un Etat contractant et d’une entreprise de l’autre Etat contractant, et que, dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions acceptées ou imposées qui diffèrent de celles qui seraient conclues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été obtenus par l’une des entreprises, mais n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence. » ; que ces stipulations permettent à l’administration fiscale française de faire application des dispositions de l’article 57 du code général des impôts, aux termes duquel : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou minoration des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l’égard des entreprises qui sont sous la dépendance d’une entreprise ou d’un groupe possédant également le contrôle d’entreprises situées hors de France (…)/A défaut d’éléments précis pour opérer les redressements prévus aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement » ; qu’en vertu de l’article 209 I. du même code, ces dispositions sont également applicables pour l’établissement de l’impôt sur les sociétés ;

3. Considérant que les dispositions de l’article 57 du code général des impôts instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance, qui n’est pas en cause dans le présent litige, et d’une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices, qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France qu’à charge, pour celle-ci, d’apporter la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation ;

4. Considérant que par la redevance de 2 % qui figure dans la convention de licence de marque conclue le 1^er mai 2000, la société NWE a été autorisée à associer le nom de marque A… à la marque d’eau embouteillée Aquarel, dans le but de promouvoir une image de marque valorisante de ce produit et d’en favoriser le développement sur le marché européen ; que pour remettre en cause le versement de cette redevance, l’administration fiscale a estimé que dans son principe même cette redevance constituait un avantage pour les sociétés suisses A… SA, Société des produits A… SA et Nestec SA en raison de l’absence de valeur d’usage pour la société NWE de la référence à la marque A… sur ce marché ; que pour aboutir à ce constat, l’administration a fait valoir que ce marché était saturé en Europe sans toutefois l’établir par les documents qu’elle produit, et notamment les extraits d’une décision de la Commission européenne datant du 22 juillet 1992 ; que, contrairement à ce que le ministre soutient, l’image de marque des produits A… ne se limite pas à celle des produits déshydratés ou chocolatés mais correspond également à des produits alimentaires associés au bien-être et à la santé et pouvait, dès lors, en association avec la marque Aquarel, favoriser le lancement d’une marque d’eau embouteillé par la société NWE en la faisant bénéficier de la notoriété des produits alimentaires de la marque A… auprès des consommateurs ; qu’à cet égard, le ministre ne peut déduire de la stratégie du groupeA…, lorsqu’il recherche par de telles associations à valoriser la marque A… sur le marché européen de plusieurs produits alimentaires, une absence de valeur d’usage pour la société NWE de la marque A… lorsqu’elle est associée à la marque Aquarel, qui bénéficie également de cette valorisation ; que la circonstance, invoquée par le ministre, que le lancement de l’eau A… Aquarel n’aurait procuré aucun bénéfice à la société NWE en raison du coût des investissements nécessaires et de la faiblesse des ventes, qui n’est d’ailleurs pas établie pour les exercices en cause, ne suffit pas à démontrer l’absence de valeur d’usage de la marque A… Aquarel, dès lors qu’elle était en phase de lancement du produit sur le marché ; qu’ainsi, par ces différents éléments, l’administration n’a pas apporté la preuve, qui lui incombe, qu’en l’absence de valeur d’usage de la marqueA…, en association avec la marque Aquarel, la redevance en litige constituait en elle-même un avantage ; qu’elle ne pouvait, par suite, présumer par ce biais d’un transfert indirect de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts et mettre légalement à la charge de la société NESTLE ENTREPRISES SAS les suppléments d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles qui résultaient de la réintégration de cette redevance dans les résultats des exercices de la société NWE clos en 2001 et 2002 ;

5. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement ni sur les autres moyens de la requête, que la société NESTLE ENTREPRISES SAS est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge et à la restitution des cotisations supplémentaires à l’impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001 et 2002 pour un montant de 398 918 euros ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

6. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par la société NESTLE ENTREPRISES SAS pour l’instance et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1^er : Le jugement n° 0810146 du 8 juillet 2011 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est annulé.

Article 2 : La société NESTLE ENTREPRISES SAS est déchargée de la somme de 398 918 euros correspondant aux cotisations supplémentaires à l’impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001 et 2002.

Article 3 : Il est mis à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés pour l’instance par la société NESTLE ENTREPRISES SAS et non compris dans les dépens.

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N° 11VE03460