Vu la requête, enregistrée le 18 septembre 2013, présentée pour la société

FRERE BOURGEOIS dont le siège social est 12 rue de la Blanche borne à Loverval (6280), Belgique, par M^e Allard de Waal, avocat ;

La société FRERE BOURGEOIS demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1206129 du 5 juillet 2013 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la restitution des retenues à la source prélevées sur les dividendes versés par des sociétés françaises au cours de l’année 2010 ;

2°) de prononcer la restitution des retenues à la source litigieuses ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat le versement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— l’application de la retenue à la source litigieuse constitue une discrimination prohibée par le traité instituant la Communauté européenne ; la société qui détenait une participation inférieure à 5 % dans le capital des sociétés françaises en cause et était en situation déficitaire au titre de l’année 2010 se trouvait dans une situation comparable à celle d’une société française fiscalement déficitaire et détenant elle aussi une participation inférieure à 5 % dans ces mêmes sociétés françaises distributrices ; une société française détenant une participation de moins de 5 % dans une société française est en droit d’imputer les charges de l’exercice sur le montant des dividendes perçus ; une société française déficitaire ne serait pas soumise à la retenue à la source et pourrait éviter toute imposition effective ; la société non résidente supporte une imposition définitive et immédiate ; l’utilisation d’un déficit par une société résidente n’est pas une simple technique d’imposition ; le décalage de trésorerie auquel conduit le traitement différencié des sociétés non résidentes par rapport aux sociétés résidentes ne permet pas de justifier le maintien de la retenue à la source comme technique autorisée de prélèvement de l’impôt, lorsque la situation déficitaire se maintient pendant de nombreuses années ; la discrimination ne repose sur aucun critère de distinction pertinent et n’est pas proportionnée par rapport à l’objectif de la mesure ;

 – l’application de la retenue à la source constitue un traitement discriminatoire au regard de la libre circulation des capitaux visée par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ; les dividendes perçus par les organismes de placement collectif de valeurs mobilières résidents français sont exonérés d’impôt ; la société requérante utilise les moyens mis à sa disposition par ses actionnaires pour l’acquisition et la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières pour le compte de ceux-ci ; elle est quasiment exonérée d’impôt sur les dividendes ainsi recueillis par la loi fiscale belge ; son objet social est comparable à celui d’une société d’investissement à capital variable exonérée d’impôt sur les dividendes par le législateur français dans le souci d’éviter une double imposition des dividendes reçus ; les autorités françaises ne peuvent refuser de tenir comptes des attestations établies par les autorités belges sans méconnaître le principe de la coopération loyale entre Etats membres de l’Union européenne ; à titre subsidiaire, il convient de saisir, à titre préjudiciel, la Cour de justice de l’Union européenne de la question de la compatibilité avec le droit de l’Union de la retenue à la source litigieuse et de sursoir à statuer dans l’attente ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la convention signée entre la France et la Belgique le 10 mars 1964 tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance administrative et juridique réciproque en matière d’impôt sur le revenu, modifiée ;

Vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

Vu le traité sur l’Union européenne ;

Vu, notamment, les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes du 14 septembre 2006 Centro di musicologia Walter Stauffer (C-386/04), du 14 décembre 2006, société Denkavit Internationaal BV (C-170/05), du 14 novembre 2006, Kerckhaert et Morres

(C – 513/04), du 8 novembre 2007, Amurta SGPS (C-379/05), du 22 décembre 2008, Belgique c/Truck Centrer SA (C-282/07) et les arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne du 18 juin 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy (C-303/07), du 19 novembre 2009, Commission c. République italienne (C-540/07), du 1^er juillet 2010, Gerard Dijkman

(C- 233/09), du 20 octobre 2011, Commission c/Allemagne (C-284/09) et du 10 mai 2012 Santander (C-338/11 à C-347/11) ainsi que l’ordonnance rendue le 12 juillet 2012 par la Cour de justice de l’Union européenne, Tate et Lyle Investments Ltd (C-384/11) ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code monétaire et financier ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 8 juillet 2015 :

— le rapport de M. Chayvialle, premier conseiller,

 – et les conclusions de M^me Garrec, rapporteur public ;

Et connaissance prise de la note en délibéré, enregistrée le 9 juillet 2015, présentée par le ministre des finances et des comptes publics ;

1. Considérant que la société FRERE BOURGEOIS, dont le siège est en Belgique, a perçu au cours de l’année 2010 des dividendes versés par des sociétés résidentes françaises dans le capital desquelles elle détenait une participation inférieure à 5 % ; qu’elle relève appel du jugement du 5 juillet 2013 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la restitution des retenues à la source prélevées sur ces dividendes en applications du 2. de l’article 119 bis du code général des impôts au taux de 15 % prévu par le 2. de l’article 15 de la convention fiscale signée entre la France et la Belgique ;

2. Considérant qu’en vertu du 2. de l’article 119 bis du code général des impôts, dans la rédaction applicable, les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France ; que les dividendes distribués par une société établie en France à une société établie dans un autre Etat de l’Union européenne, notamment en Belgique, sont au nombre des produits soumis à cette retenue ; qu’en application de l’article 187 du code général des impôts, le taux de la retenue à la source est en principe de 25 % ; que la convention fiscale franco-belge du 10 mars 1964 modifiée fixe ce taux à 15 % pour les dividendes ;

3. Considérant qu’aux termes du 1. de l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. » ; qu’aux termes de l’article 65 du même traité : " 1. L’article 63 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres:/ a) d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis;/…/ 3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 63. (…) » ;

4. Considérant qu’il résulte de ces stipulations, telles qu’elles ont été interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne, que les désavantages pouvant découler de l’exercice parallèle des compétences fiscales des différents Etats membres, pour autant qu’un tel exercice ne soit pas discriminatoire, ne constituent pas des restrictions interdites par le traité instituant la Communauté européenne ; que, toutefois, lorsqu’un Etat membre exerce sa compétence fiscale à l’égard de contribuables résidents et non résidents, pour que la réglementation fiscale nationale qu’il applique à ces contribuables puisse être regardée comme compatible avec les stipulations du traité relatives à la liberté de circulation des capitaux, la différence de traitement entre les contribuables selon leur Etat de résidence doit concerner des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général ; qu’en matière d’impôts directs, la situation des résidents et celle des non-résidents ne sont, en règle générale, pas comparables ; qu’à l’égard des mesures prévues par un Etat membre afin de prévenir ou d’atténuer l’imposition en chaîne ou la double imposition économique de bénéfices distribués par une société résidente, les actionnaires bénéficiaires résidents ne se trouvent pas nécessairement dans une situation comparable à celle d’actionnaires bénéficiaires résidents d’un autre Etat membre ; que, cependant, lorsqu’un Etat membre, de manière unilatérale ou par voie conventionnelle, assujettit à l’impôt non seulement les actionnaires résidents mais également les actionnaires non résidents pour les dividendes qu’ils perçoivent d’une société résidente, la situation des actionnaires non résidents se rapproche de celle des actionnaires résidents ; qu’en pareil cas, pour que les sociétés bénéficiaires non résidentes ne soient pas confrontées à une restriction à la liberté de circulation des capitaux prohibée, en principe, par ces stipulations, l’Etat de résidence de la société distributrice doit veiller à ce que, par rapport au mécanisme prévu par son droit interne afin de prévenir ou d’atténuer l’imposition en chaîne ou la double imposition économique, les sociétés actionnaires non résidentes soient soumises à un traitement équivalent à celui dont bénéficient les sociétés actionnaires résidentes ; que, pour les participations ne relevant pas de la directive 90/345/CEE du Conseil du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents, il appartient ainsi aux Etats membres de déterminer si, et dans quelle mesure, la double imposition économique des bénéfices distribués doit être évitée et d’introduire à cet effet, de façon unilatérale ou par voie de conventions conclues avec d’autres Etats membres, des mécanismes visant à prévenir ou à atténuer cette double imposition dans le respect de la liberté de circulation des capitaux ;

5. Considérant que les moyens invoqués par la société FRERE BOURGEOIS, dont les participations dans des sociétés françaises à l’origine des dividendes soumis à la retenue litigieuse ne relevaient pas de la directive 90/345/CEE du Conseil du 23 juillet 1990 précitée, et tirés de l’incompatibilité avec la libre circulation des capitaux de la retenue à la source litigieuse doivent être examinés au regard de ces principes ;

6. Considérant que la société FRERE BOURGEOIS soutient, en premier lieu, que les dispositions du 2. de l’article 119 bis du code général des impôts sont contraires à la libre circulation des capitaux dès lors qu’elles soumettent à la retenue à la source les dividendes reçus par une société non résidente établie dans un autre Etat de l’Union européenne et ne relevant pas du régime des sociétés mères et que cette retenue ne peut être imputée sur un impôt dans son Etat de résidence dans la mesure où elle est en situation déficitaire alors que ces dividendes ne sont pas soumis à l’impôt si, placée dans une situation identique, la société qui les reçoit est établie en France ;

7. Considérant, d’une part, qu’une société non résidente en situation déficitaire et qui ne relève pas du régime fiscal des sociétés mères et une société établie en France placée dans la même situation ne peuvent être regardées comme étant dans une situation objectivement comparable ; qu’en effet, la détermination du résultat imposable de ces deux sociétés procède des règles fiscales propres à la législation de chacun de ces Etats membres ;

8. Considérant, d’autre part, qu’aucune disposition du droit interne français ne prévoit une exonération des dividendes reçus par une société résidente qui ne relève pas du régime fiscal des sociétés mères lorsque ses résultats sont déficitaires ; qu’en effet, ces dividendes sont effectivement compris dans le résultat de cette société et viennent en diminution du déficit reportable ; que, lorsque le résultat de cette société redevient bénéficiaire, la diminution de ce déficit reportable implique que ces dividendes seront effectivement imposés à l’impôt sur les sociétés au titre d’une année ultérieure au taux de droit commun alors applicable ; que, s’il en résulte un décalage dans le temps entre la perception de la retenue à la source afférente aux dividendes payés à la société non résidente et l’impôt établi à l’encontre de la société établie en France au titre de l’exercice où ses résultats redeviennent bénéficiaires, ce décalage procède d’une technique différente d’imposition des dividendes perçus par la société selon qu’elle est non résidente ou résidente ; que le seul désavantage de trésorerie que comporte la retenue à la source pour la société non résidente ne peut ainsi être regardé comme constituant une différence de traitement caractérisant une restriction à la liberté de circulation des capitaux ; que, dès lors que le droit interne français ne prévoit pas davantage une atténuation de l’imposition des dividendes reçus par une société résidente qui ne relève pas du régime fiscal des sociétés mères, la société FRERE BOURGEOIS n’est pas fondée à se prévaloir de l’ordonnance en date du 12 juillet 2012, Tate et Lyle Investments Ltd (C-384/11) par laquelle la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que l’article 63 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation d’un État membre qui soumet à une retenue à la source les dividendes distribués par une société résidente aux sociétés bénéficiaires résidentes et non-résidentes qui détiennent dans le capital de cette société distributrice une participation inférieure à 10 %, mais dont la valeur d’acquisition est d’au moins 1,2 million d’euros, tout en ne prévoyant que pour les seules sociétés bénéficiaires résidentes un mécanisme permettant d’atténuer l’imposition en chaîne ; qu’enfin, si les sociétés bénéficiaires établies à l’étranger ne peuvent déduire les charges qu’elles ont exposées du montant soumis à la retenue à la source, cette différence d’assiette ne conduit pas à regarder le mécanisme de retenue à la source comme réservant par principe, un traitement défavorable aux dividendes versés à une société bénéficiaire établie à l’étranger par rapport au traitement accordé aux dividendes versés à des sociétés bénéficiaires établies en France, compte tenu de l’écart entre les taux d’imposition applicables à ces dividendes et du fait qu’en principe les dividendes résultent de la détention passive d’une participation dans le capital de la société distributrice sans nécessiter la mise en oeuvre par leur bénéficiaire de moyens importants ; qu’ainsi, la retenue à la source au taux de 15 % prévue sur les dividendes versés aux sociétés belges par des sociétés résidentes françaises ne peut être regardée comme constituant par principe un traitement plus défavorable que celui dont relèvent les dividendes perçus par des sociétés bénéficiaires établies en France ;

9. Considérant que la société soutient, en second lieu, que l’application qui lui a été faite des dispositions du 2. de l’article 119 bis du code général des impôts est incompatible avec la libre circulation des capitaux dès lors que les dividendes versés à des sociétés d’investissements à capital variable (SICAV) constituées selon la législation française sont exonérés d’impôt sur les sociétés et que sa situation est comparable à celle d’une SICAV française exonérée ;

10. Considérant qu’aux termes de l’article 208 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " Sont (…) exonérés de l’impôt sous réserve des dispositions de l’article 208 A : /…/ 1° bis A-Les sociétés d’investissement à capital variable régies par les articles L. 214-2 et suivants du code monétaire et financier pour les bénéfices réalisés dans le cadre de leur objet légal ; (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 214-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable : " (…) l’actif d’un organisme de placement collectif en valeurs mobilières comprend :/ a) Des instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 ; / b) Des dépôts effectués auprès d’établissements de crédit français ou étrangers ; / c) A titre accessoire, des liquidités. (…) Un organisme de placement collectif en valeurs mobilières ne peut employer en titres d’un même émetteur plus de 5 % de ses actifs.(…) Un organisme de placement collectif en valeurs mobilières ne peut détenir plus de 10 % d’une même catégorie de titres financiers d’un même émetteur. (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 214-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable : « La société d’investissement à capital variable dite »SICAV« est une société anonyme qui a pour objet la gestion d’un portefeuille d’instruments financiers et de dépôts. / Sous réserve des dispositions de l’article L. 214-19, les actions de la SICAV sont émises et rachetées à tout moment par la société à la demande des actionnaires et à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon le cas, des frais et commissions. (…) » ;

11. Considérant que la société FRERE BOURGEOIS produit une attestation du 7 novembre 2011 établie par l’inspecteur principal au contrôle de Thuin de l’administration fiscale belge, selon laquelle la société requérante a pour objet de détenir des titres pour le compte de ses actionnaires, relève du régime mère fille belge et bénéficie à ce titre d’une exonération quasi-totale d’impôt des sociétés sur les dividendes, notamment de source française ; que, toutefois, il ne résulte pas de l’instruction, et notamment pas de cette attestation, que tout ou partie des bénéfices réalisés par la société FRERE BOURGEOIS satisferaient aux critères auxquels le 1° bis A de l’article 208 du code général des impôts subordonne l’exonération d’impôt sur les sociétés ou à un autre critère d’exonération de cet impôt fixé par la loi française ; qu’ainsi, la société FRERE BOURGEOIS n’établit pas être dans une situation objectivement comparable à celle des SICAV relevant du droit de l’Etat de résidence des sociétés distributrices ; que, par suite, la société FRERE BOURGEOIS, qui ne justifie pas avoir pour objet exclusif le placement collectif en valeurs mobilières de capitaux recueillis auprès du public ni avoir un fonctionnement soumis au principe de la répartition des risques et qui ne conteste pas qu’elle n’a pas l’obligation de procéder, à la demande des investisseurs, au rachat de leurs actions, ne peut soutenir qu’en tant que société de portefeuille de droit belge elle a un objet social similaire à celui d’une SICAV de droit français et qu’il y a lieu, dès lors, de faire application des principes retenus par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt du 10 mai 2012, Santander Asset management SGIIC et autres (C-338/11 à C-347/11) ; qu’enfin la société FRERE BOURGEOIS ne peut se prévaloir utilement du principe de coopération loyale entre les Etats membres affirmé au paragraphe 3 de l’article 4 du traité sur l’Union européenne, qui n’est pas d’effet direct ; que, par suite, les dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts ne sont pas incompatibles avec la libre circulation des capitaux telle qu’elle a été interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne ;

12. Considérant qu’il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin ni de statuer sur la recevabilité de la demande, ni de saisir la Cour de justice de l’Union européenne de questions préjudicielles, que la société FRERE BOURGEOIS n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ;

DECIDE :

Article 1^er : La requête de la société FRERE BOURGEOIS est rejetée.

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N° 13VE03086 2