LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l’article 1147 du code civil, ensemble l’article L. 533-4 du code monétaire et financier, alors applicable ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Crédit du Nord (la banque) ayant fait assigner M. X… et M^me Y…, son épouse, en exécution d’un engagement de caution, M. X…, faisant valoir qu’il avait subi des pertes sur un compte-titres assorti d’un mandat de gestion à orientation « dynamique », donné le 24 février 2000 à la banque, sans que celle-ci ait procédé à l’évaluation prescrite par l’article L. 533-4 du code monétaire et financier, a formé une demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts ;

Attendu qu’après avoir relevé que la banque, qui était tenue, préalablement à la fourniture d’un service de conseil en investissement et de gestion de portefeuille, de s’enquérir de la situation financière de son client, de son expérience en matière d’investissement et de ses objectifs en ce qui concerne les services demandés, ne rapportait pas la preuve de l’exécution de cette obligation, l’arrêt retient, pour rejeter la demande de M. X…, que celui-ci, ancien dirigeant d’entreprise, ne justifie d’aucune protestation au cours de l’exécution du mandat de gestion quant aux pertes possibles ; qu’il ajoute que M. X… n’a pas révoqué le mandat, ni réorienté l’objectif de gestion ; que l’arrêt relève encore que M. X… ne justifie pas de sa situation patrimoniale et n’invoque aucune circonstance de laquelle pourrait s’inférer la qualité de client non averti dont il se prévaut ; qu’il en déduit qu’il n’est pas établi que M. X… a perdu une chance sérieuse de choisir un investissement moins risqué ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que la banque avait commis une faute ayant fait perdre à M. X… une chance d’échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, aux risques qui se sont réalisés et qu’il avait, ainsi, subi un préjudice qu’il lui appartenait d’évaluer, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande en paiement de dommages-intérêts formée par M. X…, l’arrêt rendu le 7 avril 2011, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne la société Crédit du Nord aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. et M^me X… la somme globale de 2 500 euros ; rejette sa demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille douze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par M^e Copper-Royer, avocat aux Conseils, pour M. et M^me X…

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté la demande en paiement de dommages-intérêts de Monsieur X… et d’AVOIR condamné conjointement et solidairement les époux Jean-Pierre X… à payer à la SA CREDIT DU NORD la somme de 39.954,79€, portant intérêts à compter du 11 mars 2004 au taux de 6,40 %.

AUX MOTIFS PROPRES QUE «M. X…, qui ne conteste pas la somme réclamée au titre de son engagement de caution, fait valoir que la banque :

— lui a fait souscrire le 24 février 2000 un mandat de gestion à orientation «dynamique » qui conférait au placement un caractère spéculatif pour être «composé essentiellement d’actions »;

— s’est réservée, dans le cadre du mandat de gestion, la faculté d’intervenir sur le MONEP sans lui remettre la notice afférente;

— l’a orienté vers un mode de gestion « totalement inadapté à son profil d’investisseur-emprunteur », faute d’avoir procédé à l’évaluation préalable prescrite à l’article L 533-13 du code monétaire et financier.

Les griefs tirés du caractère spéculatif du mode de gestion et d’un défaut de remise de la notice relative aux opérations sur le MONEP sont dépourvus de pertinence, dès lors qu’une intervention sur le marché des actions ne constitue pas en elle-même une opération spéculative et que M. X… ne justifie, ni même n’allègue, que des opérations ont été initiées sur le MONEP.

Préalablement à la fourniture d’un service de conseil en investissement et de gestion de portefeuille, le CREDIT DU NORD était tenu, en vertu de l’article 58 de la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, devenu l’article L 533-13 du code monétaire et financier, d’un côté, de s’enquérir de la situation financière de M. X…, de son expérience en matière d’investissement et de ses objectifs en ce qui concerne les services demandés, d’un autre côté, de lui communiquer d’une manière appropriée les informations utiles.

La banque, qui doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation, n’en justifie ni en se prévalant de la mention, non circonstanciée, portée sur les conditions générales du mandat selon laquelle l’objectif de gestion a été choisi à l’issue d’un entretien approfondi avec le client, ni en produisant une lettre portant proposition d’investissement, dépourvue de toute information quant à la situation financière de M. X… et quant à son expérience en matière d’investissement, qu’elle lui aurait été adressée le 16 août 1999, ce que l’intéressé conteste.

Le préjudice qui résulte du manquement aux obligations prescrites par l’article L 533-13 du code monétaire et financier ne consiste que dans la perte d’une chance d’avoir pu, par un investissement ou une orientation de gestion plus judicieux, prévenir le dommage résultant des moins values subies par le placement.

Mais la perte de chance ne constitue un préjudice indemnisable que si la chance perdue est sérieuse, c’est à dire si la probabilité que l’événement favorable, en l’espèce un choix plus judicieux, survienne était importante.

M. X…, ancien dirigeant d’entreprise, ne justifie d’aucune protestation au cours de l’exécution du mandat de gestion quant aux pertes subies. Il n’a pas révoqué le mandat, ni réorienté l’objectif de gestion, alors que le nantissement consenti sur le compte, comme la saisie qui a été suivie d’une mainlevée, ne le privaient pas de la faculté de procéder à des opérations de gestion sur ce compte. Au surplus, il ne justifie pas de sa situation patrimoniale et n’invoque aucune circonstance de laquelle pourrait s’inférer la qualité de client non averti dont il se prévaut.

En considération de ces éléments, il n’est pas établi que M. X… a perdu une chance sérieuse d’effectuer un choix d’investissement moins risqué.

Il s’ensuit que la demande en paiement de dommages-intérêts doit être rejetée.

Ni le mandat de gestion, ni la qualité de teneur d’un compte de titres ne confèrent au CREDIT DU NORD une créance sur le titulaire du compte.

Par suite, la demande tendant à la compensation entre la créance du CREDIT DU NORD et le solde provisoire du compte de titres, arrêté au 30 juin 2009, ne peut qu’être rejetée.

Le jugement attaqué est confirmé, sauf à ce que soit porté dans le dispositif le rejet de la demande reconventionnelle formée par M. X… et précisé que la créance porte intérêts, à compter du 11 mars 2004, date de prononcé de la liquidation judiciaire, au taux de 6,40% dont il a été fait mention dans la déclaration de la créance au passif du débiteur principal » (arrêt attaqué p. 3, 2 derniers § et p. 4, § 1 à § antépénultième) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE : « la SA CREDIT DU NORD a fait délivrer assignation à Monsieur Jean Pierre X… et à Madame Nicole Y… épouse X… aux fins de faire actionner une caution de 39 954.79 € outre intérêts ;

« (….) que Monsieur Jean Pierre X… et Madame Nicole Y… épouse X… reconnaissent devoir cette caution mais sans application des intérêts en arguant que le montant cautionné est de 50 % du total dû au titre du prêt, que la déclaration de créance « à titre chirographaire et définitif », déposée par la SA CREDIT DU NORD auprès du liquidateur en date du 25 mars 2004 au titre de ce prêt est bien de 79 909.58 € donc pour la moitié à 39554, 9€ ,

« (…) que Monsieur Jean Pierre X… et Madame Nicole Y… épouse X… forment une demande reconventionnelle en recherchant la responsabilité de la SA CREDIT DU NORD sur la dévalorisation d’un placement fait auprès de la banque ;

« (….) qu’il ressort des documents présentés que les choix faits par Monsieur Jean Pierre X… et Madame Nicole Y… épouse X… étaient un placement « dynamique » avec un risque «élevé » donnant une priorité à la recherche de plus values ;

« (…) que l’acceptation dans le mandat de gestion d’un risque élevé dégage la banque de la responsabilité de la dévaluation du portefeuille liée à la baisse du cours des actions qui le composent, qu’il y a lieu dès lors de débouter Monsieur Jean Pierre X… et Madame Nicole Y… épouse X… de ce chef de demande »

(jugement p. 3, § 5, 6, 8 à 10) ;

ALORS, D’UNE PART, QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu ; que le juge est tenu d’évaluer le dommage à raison de la perte de chance subie, entendue comme la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable, dont il a reconnu l’existence ; qu’il ressortait des propres constatations de la Cour d’Appel que le CREDIT DU NORD avait failli à ses obligations d’investigations et de conseil à l’égard des époux X… et que le préjudice en résultant « ne consiste que dans la perte d’une chance d’avoir pu, par un investissement ou une orientation de gestion plus judicieux, prévenir le dommage résultant des moins values subies par le placement » (arrêt attaqué p. 4, § 3) ; qu’en déniant cependant tout droit à indemnisation aux époux X… au titre de la perte de chance dont elle avait cependant reconnu l’existence, la Cour d’Appel a violé les dispositions de l’article 1147 du Code civil, ensemble celles de l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier et de l’article 314-44 du règlement général de l’AMF ;

ALORS, D’AUTRE PART, QUE le prestataire de services d’investissement, quelles que soient ses relations contractuelles avec son client, est tenu de s’enquérir de la situation financière de celui-ci ainsi que d’évaluer la compétence du client afin de lui fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation; qu’il ressortait des propres constatations de la Cour d’Appel que le CREDIT DU NORD avait failli à ses obligations d’investigations et de conseil à l’égard des époux X… dès lors que : « La banque, qui doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation, n’en justifie ni en se prévalant de la mention non circonstanciée, portée sur les conditions générales du mandat (…), ni en produisant une lettre portant proposition d’investissement (…) » (arrêt attaqué p. 4, § 2) ; que la Cour d’AIX EN PROVENCE a pourtant dénié tout droit à indemnisation à Monsieur X… au motif totalement inopérant qu’il «(…) n’a pas révoqué le mandat, ni réorienté l’objectif de gestion » (arrêt attaqué p. 4, § 5), cependant que n’ayant pas été dûment informé des caractéristiques du mandat de gestion dit « dynamique », Monsieur X… n’était, en tout état de cause, pas en mesure d’en modifier l’orientation de gestion ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’Appel a violé les dispositions de l’article 1147 du Code civil, ensemble celles de l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier et de l’article 314-44 du règlement général de l’AMF ;

ALORS, ENFIN, QUE le prestataire de services d’investissement, débiteur d’une obligation d’investigations et de conseil, doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation; que le prestataire de services d’investissement a la charge d’établir la qualité d’opérateur averti ou non de son client; que pour débouter Monsieur X… de sa demande de dommages et intérêts, la Cour d’Appel a cependant considéré qu’il: «(…) n’invoque aucune circonstance de laquelle pourrait s’inférer la qualité de client non averti dont il se prévaut » (arrêt attaqué p. 4, § 5 in fine) » ; qu’en mettant ainsi à la charge de Monsieur X… la preuve de ce qu’il n’était pas un client averti cependant que cette charge reposait sur le CREDIT DU NORD, la Cour d’Appel a inversé la charge de la preuve et violé les dispositions de l’article 1315 du Code civil, ensemble celles de l’article 1147 du Code civil, de l’article L. 533-13 du Code monétaire et financier et celles de l’article 314-44 du règlement général de l’AMF.