LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Chambéry, 7 juillet 2011), que

M. X… a été engagé le 2 mai 1990 par la société Alpes entretien distribution (AED) en qualité de représentant exclusif ; que son contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence limitée à douze mois et au secteur où il exerçait son activité ; que M. X… a démissionné de son emploi le 4 juin 2009 et demandé que son préavis de trois mois soit réduit à deux mois ; que la société AED ayant accepté cette demande, M. X… a quitté son emploi le 3 août 2009 ; qu’il a été engagé par la société Savoir hygiène, entreprise concurrente de la société AED, pour assurer la distribution de ses produits dans la région Rhône-Alpes ; que la société AED a saisi la juridiction prud’homale ;

Sur le moyen unique, pris en ses quatrième et cinquième branches :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui n’est pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième et troisième branches :

Attendu que le salarié fait grief à l’arrêt de dire qu’il a violé une clause de non-concurrence valide et de le condamner à verser à la société AED la somme de 68 000 euros, alors, selon le moyen :

1°/ qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est limitée dans l’espace et permet au salarié de connaître précisément le secteur géographique couvert par cette interdiction ; qu’en l’espèce, il résulte de l’arrêt que la lettre d’engagement du 2 mai 1990 et l’avenant au contrat de travail du 31 janvier 2002 comportaient une clause de non-concurrence « limitée au secteur d’activité qui était le vôtre au cours des douze mois précédent la rupture » ; qu’en se bornant à affirmer, pour valider cette clause, que le secteur géographique concerné était dépourvu de toute de toute ambiguïté aux yeux du salarié, sans s’expliquer sur le fait que ni cette clause, ni la lettre d’engagement, ni encore l’avenant au contrat de travail du salarié ne déterminaient précisément son secteur d’activité de sorte qu’il ne pouvait connaître précisément le secteur géographique couvert par cette interdiction, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil ;

2°/ que le salarié dispensé d’effectuer son préavis est en droit de prétendre, dès son départ effectif de l’entreprise, et non à l’expiration de son préavis, au versement de l’indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence ; qu’à défaut de paiement par l’employeur d’une telle indemnité, il est libéré de son interdiction de non-concurrence ; qu’en l’espèce, il résulte des éléments de la procédure que M. X…, qui a démissionné le 4 juin 2009, a été dispensé d’exécuter son troisième mois de préavis de sorte que son départ effectif de l’entreprise est intervenu le 3 août 2009 ; qu’il résulte de l’arrêt attaqué que l’employeur n’a pas payé la contrepartie financière de la clause de non-concurrence au mois d’août 2009 mais seulement à l’expiration du troisième mois de préavis, lors de l’établissement du bulletin de salaire de septembre 2009 ; qu’en jugeant que le non-paiement au mois d’août 2009 de la contrepartie de la clause de non-concurrence ne valait pas renonciation par l’employeur à cette clause sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si le défaut de paiement par l’employeur de la contrepartie due au salarié dès son départ effectif de l’entreprise en août 2009 n’avait pas libéré le salarié de son obligation de non-concurrence, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil ;

3°/ que la cassation à intervenir de l’arrêt validant la clause de non-concurrence du salarié entraînera l’annulation du chef de dispositif de l’arrêt ayant jugé que le salarié avait violé ladite clause et l’ayant condamné en conséquence à verser à son employeur une indemnité pour violation de ladite clause, en application de l’article 624 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’ayant relevé que le salarié était employé en qualité de représentant exclusif de l’employeur dans la vallée de la Tarentaise et que la clause de non-concurrence se rapportait à ce secteur, la cour d’appel en a exactement déduit que cette clause, limitée dans l’espace, était valable ; que le rejet de la première branche du moyen rend sans portée la troisième branche ;

Et attendu qu’ayant constaté que le salarié était entré au service d’une entreprise concurrente dès la prise d’effet de sa démission, de sorte qu’il n’avait jamais pu prétendre au paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, la cour d’appel, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société AED ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt.

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X….

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement ayant jugé que Monsieur X… avait violé une clause de non-concurrence valide, créant ainsi un préjudice de 68.000 euros à la société AED, et d’AVOIR condamné en conséquence Monsieur X… à verser la somme de 68.000 euros à la société AED, outre 1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

AUX MOTIFS PROPRES QUE 1° sur la validité de la clause de non-concurrence ; que cette clause stipule : « En cas de rupture du présent contrat, de votre fait ou consécutive à une faute grave ou lourde, vous vous interdisez de vous intéresser directement ou indirectement pour votre compte ou celui d’un tiers, à une entreprise concurrente ou similaire, sauf accord de notre société. Cette interdiction s’appliquera durant douze mois, à compter de l’expiration du présent contrat. Elle est limitée au secteur d’activité qui était le vôtre au cours des douze mois précédent la rupture. En outre, cette interdiction est limitée aux produits identiques et similaires à ceux distribués par l’entreprise durant votre activité. Cette clause constitue un élément essentiel de notre collaboration et devra être respectée scrupuleusement, sous peine de tous dommages et intérêts de droit pour la société de faire cesser l’infraction pendant l’exécution des dispositions de cette clause, la société vous reversera une contrepartie pécuniaire mensuelle égale à un tiers de mois, sur la base de votre rémunération mensuelle moyenne des douze derniers mois, hors frais professionnels. Le montant de cette indemnité sera réduit de moitié en cas de démission. Toutefois, la société pourra vous dispenser de l’exécution de cette clause ou en réduire la durée au plus tard dans les quinze jours suivant la date de notification de la rupture » ; qu’instituant une interdiction dictée exclusivement par le souci de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise, particulièrement exposée à un risque de concurrence lorsque la rupture est le fait du salarié (démission ou faute professionnelle) à l’exclusion des cas de rupture fondés sur une cause étrangère à sa personne, limitée dans le temps et dans l’espace, justifiée par la nature commerciale des fonctions exercées par le salarié, et assortie d’une compensation financière, cette clause répond parfaitement aux exigences requises en la matière ; que c’est donc à juste titre que le conseil a rejeté l’exception de nullité de la clause soulevée en défense pour imprécision du secteur géographique concerné, lequel, défini comme étant celui sur lequel le salarié a exercé son activité au cours des douze derniers mois, est dépourvu de toute ambiguïté aux yeux de ce dernier ; 2° Sur la renonciation de l’employeur a la clause ; que la renonciation à un droit ne se présumant pas, il appartient au salarié de rapporter la preuve que la société A.E.D. a manifesté de façon non équivoque la volonté de le libérer de son engagement de non-concurrence ; qu’or, la mention, facultative : « libre de tout engagement » que l’employeur peut faire figurer sur le certificat de travail, lequel a seulement pour objet d’attester de l’expiration du contrat de travail ayant lié les parties, n’emporte pas renonciation de l’employeur a exiger l’exécution des obligations que la rupture du dit contrat peut faire naître, et notamment l’obligation de non-concurrence souscrite par le salarié ; qu’il s’ensuit que c’est à bon droit que les premiers juges, constatant que loin d’avoir laissé entendre qu’elle libérait son salarié de cet engagement, la société A.E.D. le lui avait eu contraire expressément rappelé dans le courrier de prise d’acte de sa démission qu’elle lui a adressé le 4 juin 2009, et qu’elle lui avait versé la contrepartie financière convenue dès l’expiration de son préavis de trois mois qui consacre la cessation du contrat, c’est-à-dire lors de l’établissement du bulletin de salaire de septembre 2009, ont débouté M. X… de ce moyen non fondé ; 3° sur la violation de la clause ; que le seul fait que M. X… soit, dès la prise d’effet effective de sa démission, entré au service de la société SAVOIE HYGIENE qui exerce une activité identique, en tous cas similaire, à celle de la société A.E.D., pour y démarcher la clientèle de la région Rhône-Alpes qui comprend notamment le secteur de la Tarentaise sur lequel il avait exercé la même activité pour le compte de la société A.E.D, suffit à caractériser la violation de la clause de non-concurrence qu’il a souscrite, sans qu’il y ait lieu pour la société créancière de l’obligation de rapporter la preuve de faits positifs de démarchage ; qu’en toute hypothèse les propres attestations produites par M. X… pour démontrer que la clientèle qu’il avait constituée pour le compte de la société A.E.D. l’avait naturellement suivi lorsqu’il s’est mis au service de la société SAVOIE HYGIENE démontre que le détournement de clientèle peut s’opérer même à l’insu de celle-ci, en même temps qu’elles démontrent que les produits distribués respectivement par les deux sociétés étaient effectivement similaires ; que c’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a considéré que la société A.E.D. était fondée à poursuivre M. X…, qui l’a quittée pour se mettre au service d’un concurrent direct, en réparation du préjudice qu’il a causé en violant délibérément la clause de non-concurrence qu’il avait signée ; 3° sur le montant de l’obligation d’indemnisation ; que la société A.E.D. fonde sa demande d’indemnisation à hauteur de 135 00 euros sur une attestation du commissaire aux comptes dont il résulte que le chiffre d’affaires réalisé par Thierry X… entre août et décembre 2008 s’élevait à 338.293 euros et avait dégagé une marge de 131.859 euros et qu’en comparaison les salariés qui avaient repris son secteur avaient réalisé entre août et décembre 2009 un chiffre d’affaires de 54.889 euros et dégagé une marge de 17.589 euros ; mais que si ces données comptables attestent de l’existence d’un lien direct et immédiat de causalité entre la violation de la clause et la baisse des commandes enregistrées sur le secteur géographique en cause, c’est à juste titre que les premiers juges, en l’absence d’élément justifiant de l’évolution du chiffre d’affaires de la société A.E.D. sur d’autres secteurs géographiques, a limité à 68.000 euros la perte de marge imputable aux agissements déloyaux de M. X… ; que le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions.

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur la validité de la clause de non-concurrence ; que la clause de non-concurrence spécifiée dans la lettre d’engagement du 2 mai 1990 et répétée dans l’avenant du 31 janvier 2002, est limitée dans l’espace (secteur d’activité chez AED de Thierry X…) et dans le temps (douze mois), le conseil juge la clause de non-concurrence valide ; Sur la renonciation par l’employeur a la clause de non-concurrence ; que la société AED a rappelé la clause de non-concurrence dans la lettre du 5 juin 2009 d’acceptation de la démission de Thierry X… ; que la société AED a régulièrement versé à Thierry X… l’indemnité prévue en contrepartie de la clause de non-concurrence ; que le conseil juge que la mention « (Thierry X…) nous quitte libre de tout engagement » dans le certificat de travail et le non-paiement au mois d’août 2009 – c’est-à-dire pendant le troisième mois de préavis, non exécuté à la demande de Thierry X… – de la contrepartie, ne valent pas renonciation de la part d’AED à cette clause, et donc le conseil juge que l’employeur n’a pas renoncé à la clause de non-concurrence ; Sur la réalité de la violation de la clause de non-concurrence ; que Thierry X… a reçu et accepté mensuellement une contrepartie de la part d’AED pour la clause de non-concurrence à partir de septembre 2009 ; que Thierry X… a circulé, sur la zone géographique où il exerçait précédemment son activité, à bord de véhicules mis à sa disposition par son nouvel employeur ; que Thierry X… reconnaît avoir dès le mois d’août 2009 distribué des produits qu’il « se croyait parfaitement libre de commercialiser », « différent (…) car siglés d’autres groupements », le conseil juge que Thierry X… a violé la clause de non-concurrence en représentant des produits similaires à ceux d’AED, sur son ancienne zone géographique, et pendant la durée d’exécution de la clause de non-concurrence ; Sur la réalité du préjudice créé par Thierry X… à l’encontre de la société AED ; que Thierry X… a violé la clause de non-concurrence ; que l’expert aux comptes de Bourguignon Audit Associé atteste le 27 mai 2010 que le chiffre d’affaires d’AED, sur l’ancien secteur géographique de Thierry X…, d’août à décembre 2009 a baissé de 283.308 euros par rapport à la même période de 2008, soit une diminution de 91% ; que ce même expert aux comptes atteste également d’une diminution de la marge d’AED – sur ce même secteur et cette même période – de 114.259 euros ; que le conseil juge que Thierry X… a créé un préjudice réel à la société AED, préjudice qu’il convient d’indemniser ; Sur l’évaluation du préjudice causé par Thierry X… à la société AED ; que la diminution du chiffre d’affaires et de la marge d’AED provient d’une part de la concurrence exercée par Thierry X…, mais peut provenir également d’autre part de : – la moindre compétence des deux salariés débutants qui ont été embauchés par AED pour remplacer Thierry X…, – la conjoncture économique défavorable du deuxième semestre 2009, – la plus petite taille du secteur géographique visité par les deux remplaçants, – la concurrence d’autres sociétés sur le même marché ; que le conseil évalue le préjudice supporté par AED du fait de la concurrence déloyale de Thierry X… à 68.000 euros, somme qu’il n’y a pas lieu d’assortir de l’exécution provisoire, compte tenu des circonstances de l’espèce.

1° – ALORS QU’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est limitée dans l’espace et permet au salarié de connaître précisément le secteur géographique couvert par cette interdiction ; qu’en l’espèce, il résulte de l’arrêt que la lettre d’engagement du 2 mai 1990 et l’avenant au contrat de travail du 31 janvier 2002 comportaient une clause de nonconcurrence « limitée au secteur d’activité qui était le vôtre au cours des douze mois précédent la rupture » ; qu’en se bornant à affirmer, pour valider cette clause, que le secteur géographique concerné était dépourvu de toute de toute ambiguïté aux yeux du salarié, sans s’expliquer sur le fait que ni cette clause, ni la lettre d’engagement, ni encore l’avenant au contrat de travail du salarié ne déterminaient précisément son secteur d’activité de sorte qu’il ne pouvait connaître précisément le secteur géographique couvert par cette interdiction, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du Code civil.

2° – ALORS QUE le salarié dispensé d’effectuer son préavis est en droit de prétendre, dès son départ effectif de l’entreprise, et non à l’expiration de son préavis, au versement de l’indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence ; qu’à défaut de paiement par l’employeur d’une telle indemnité, il est libéré de son interdiction de non-concurrence ; qu’en l’espèce, il résulte des éléments de la procédure que Monsieur X…, qui a démissionné le 4 juin 2009, a été dispensé d’exécuter son troisième mois de préavis de sorte que son départ effectif de l’entreprise est intervenu le 3 août 2009 ; qu’il résulte de l’arrêt attaqué que l’employeur n’a pas payé la contrepartie financière de la clause de non-concurrence au mois d’août 2009 mais seulement à l’expiration du troisième mois de préavis, lors de l’établissement du bulletin de salaire de septembre 2009 ; qu’en jugeant que le non-paiement au mois d’août 2009 de la contrepartie de la clause de non-concurrence ne valait pas renonciation par l’employeur à cette clause sans rechercher, comme elle y expressément était invitée, si le défaut de paiement par l’employeur de la contrepartie due au salarié dès son départ effectif de l’entreprise en août 2009 n’avait pas libéré le salarié de son obligation de non-concurrence, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du Code civil.

3° – ALORS QUE la cassation à intervenir de l’arrêt validant la clause de non-concurrence du salarié entraînera l’annulation du chef de dispositif de l’arrêt ayant jugé que le salarié avait violé ladite clause et l’ayant condamné en conséquence à verser à son employeur une indemnité pour violation de ladite clause, en application de l’article 624 du Code de procédure civile.

4° – ALORS QUE l’employeur ne peut prétendre à des dommages-intérêts que s’il est constaté que la violation par le salarié de sa clause de non-concurrence lui a directement causé un préjudice ; que le seul constat d’une baisse de chiffre d’affaires ou d’une baisse de marge sur l’ancien secteur géographique du salarié après son départ de l’entreprise ne suffit pas à caractériser ce lien direct de causalité ; qu’en jugeant en l’espèce que l’attestation du commissaire aux comptes de la société A.E.D. faisant état d’une diminution de son chiffre d’affaires et de sa marge sur l’ancien secteur prospecté par le salarié après son départ de l’entreprise attestait de l’existence d’un lien direct et immédiat de causalité entre la violation de la clause et la baisse des commandes enregistrées sur le secteur géographique en cause, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du Code civil.

5° – ALORS QUE les jugements doivent être motivés, la contradiction de motifs équivalant à un défaut de motifs ; qu’en retenant que les données comptables du commissaire aux comptes faisant état d’une diminution du chiffre d’affaires et de la marge de la société A.E.D. attestaient « de l’existence d’un lien direct et immédiat de causalité entre la violation de la clause et la baisse des commandes enregistrées sur le secteur géographique en cause » tout en adoptant les motifs des premiers juges ayant au contraire constaté que la diminution du chiffre d’affaires et de marge d’A.E.D. pouvait provenir de la concurrence de Monsieur X… mais pouvait provenir également de la moindre compétence des deux salariés débutants embauchés pour le remplacer, de la conjoncture économique défavorable du deuxième semestre 2009, de la plus petite taille du secteur géographique visité par les deux remplaçants et de la concurrence d’autres sociétés sur le même marché, la Cour d’appel qui a statué par des motifs contradictoires a violé l’article 455 du Code de procédure civile.