LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X… a été engagé par contrat à durée déterminée à temps partiel du 1er mars 2008 au 28 février 2009, en qualité de contrôleur de gestion, le motif de recours au contrat étant « l’accroissement temporaire d’activité découlant de l’obtention de nouveaux marchés » ; que le contrat ayant été rompu pour faute lourde le 19 décembre 2008, il a saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes ;

Sur le second moyen :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l’article L. 1242-1, 2° du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, l’arrêt retient, après avoir relevé que la société A4 Recyclage, qui est une société de prestation de services aux entreprises dans le domaine de la récupération du tri et de la valorisation des papiers, cartons et plastiques, a été recrutée comme sous-traitante de la société Silim environnement, titulaire du marché d’exploitation du Centre de transfert Nord (CTN) de déchets Les Eygalades à Marseille et que, dans le cadre du cahier des charges, celle-ci demandait expressément la désignation au quotidien de l’un de ses employés comme référent pour toute consigne ou observation de la part du responsable du site, que c’est pour accomplir cette tâche précisément définie, ne relevant pas de son activité normale puisqu’imposée par le titulaire du marché et non durable car dépendante de la durée de la sous-traitance, que la société A4 Recyclage a engagé le salarié par contrat à durée déterminée, celui-ci prévoyant qu’il était engagé en qualité de contrôleur de gestion « en vue de faire face à un accroissement temporaire d’activité découlant de l’obtention de nouveaux marchés » ;

Qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser un accroissement temporaire d’activité, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a débouté M. X… de sa demande de requalification du contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, l’arrêt rendu le 9 septembre 2010, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes ;

Condamne la société A4 Recyclage aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par M^e Jacoupy, avocat aux Conseils, pour M. Francis X…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l’arrêt partiellement confirmatif attaqué d’avoir débouté Monsieur X… de sa demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

AUX MOTIFS PROPRES QUE

« A4 Recyclage est une société de prestation de services aux entreprises dans le domaine de la récupération du tri et de la valorisation des papiers, cartons et plastiques. Il n’est pas contesté qu’elle a été recrutée comme sous-traitante de la société Silim Environnement qui était titulaire du marché d’exploitation du Centre de Transfert Nord (C.T.N.) de déchets les Eygalades à Marseille et elle démontre, par la production du cahier des charges imposées au sous-traitant par Silim, que celle-ci lui a demandé expressément de désigner au quotidien l’un de ses employés « comme référent pour toute consigne ou observation de la part du responsable du site ».

C’est ainsi que pour accomplir cette tâche précisément définie, ne relevant pas de son activité normale puisqu’imposée par le titulaire du marché et non durable car dépendante de la durée de la sous-traitance, A4 Recyclage a embauché monsieur X… par contrat à durée déterminée en date du 1er mars 2008, à compter du même jour et jusqu’au 28 février 2009, le contrat prévoyant expressément qu’il était engagé en qualité de contrôleur de gestion « en vue de faire face à un accroissement temporaire d’activité découlant de l’obtention de nouveaux marchés ».

La demande en requalification du contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée sera donc rejetée »,

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE

« Monsieur X… prétend que le contrat de travail est irrégulier et à temps plein.

A4 RECLYCLAGE a embauché Monsieur X… pour un surcroît d’activité pour intervenir à la Société SILIM ENVIRONNEMENT dont elle est la sous traitante. Le cahier des charges impose de manière claire la désignation de « un employé prestataire » A4 RECYCLAGE comme référent.

L’article 2 du contrat de travail de Monsieur X… mentionne bien : « faire face à un accroissement temporaire d’activité découlant de l’obtention de nouveaux marchés ».

La raison du recours du contrat de travail liant Monsieur X… à la Société A4 RECLYCLAGE est bien mentionnée.

Le contrat de travail de Monsieur X… est bien un contrat à durée déterminée »,

ALORS QUE

Le recours à un contrat à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; qu’un tel contrat ne peut être passé pour faire face à un surcroît d’activité lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ; que la conquête de nouveaux marchés par une société fait partie de son activité normale et permanente ; qu’en estimant que les stipulations du contrat à durée déterminée passé par la SOCIETE A4 RECYCLAGE avec Monsieur X… aux termes desquelles ledit contrat avait pour objet de « faire face à un accroissement temporaire d’activité découlant de l’obtention de nouveaux marchés » justifiaient le recours à cette forme contractuelle, la Cour d’appel a violé ensemble les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du Code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l’arrêt partiellement confirmatif attaqué d’avoir dit que le licenciement de Monsieur X… reposait sur une faute grave,

AUX MOTIFS QUE

« Monsieur X… a été convoqué par lettre en date du 8 décembre 2008 à un entretien préalable prévu pour le « mardi 16 Novembre 2008 à 15 heures » – en réalité le mardi 16 décembre 2008.

Il n’est pas établi, comme le prétend le salarié, que l’employeur ne s’est pas déplacé à l’entretien préalable, l’intéressé commettant une confusion avec un autre entretien prévu le 21 novembre précédent. En outre, le fait pour l’employeur d’avoir mis en demeure le 8 décembre le salarié de restituer le matériel professionnel qui lui avait été confié – ce qui sera fait le 12 décembre – ne démontre pas, comme le soutient ce dernier, que la décision de rompre le contrat avait été prise avant le licenciement mais elle est la conséquence normale de la mise à pied à titre conservatoire qui avait été décidée à son encontre et qui lui faisait donc interdiction de reprendre son activité professionnelle.

En revanche, il est exact que la lettre de convocation à l’entretien préalable ne précise pas l’adresse des services où la liste des conseillers pouvant l’assister était tenue à sa disposition; cette irrégularité de procédure lui a nécessairement causé un grief qui sera réparé par l’octroi d’une somme de 150,00 euros à titre de dommages-intérêts.

Monsieur X… a été licencié par lettre recommandée du 19 décembre 2008 ainsi rédigée :

« Par la présente, suite à l’entretien préalable du Mardi 16 Novembre 2008, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute lourde.

Les principales motivations sont les suivantes :

• Abandon de poste. Depuis le 8 Novembre 2008 vous ne vous êtes pas présenté sur votre lieu de travail et ce sans aucune motivation ou explication.

• Utilisation à des fins personnelles des moyens de l’entreprise mis à votre disposition pour le service y compris pendant votre période d’absence injustifiée.

• Subtilisation de la main courante du Centre de transfert Nord en date du Dimanche 30 Novembre 2008 (..) ".

Il est établi que monsieur X… a pris la main courante qui relate l’activité de l’entreprise pour la période comprise entre les 10 octobre et 5 novembre 2008 et l’a photocopiée avant de la restituer le 30 novembre 2008 ainsi qu’en atteste monsieur Z… ; ce comportement étant dicté par la défense des intérêts du salarié dans le litige l’opposant à son employeur ce dernier ne pouvait le lui reprocher ; ce motif de licenciement n’est donc pas sérieux.

L’utilisation des moyens de l’entreprise (véhicule et téléphone) à des fins personnelles – grief auquel ne répond pas sérieusement Monsieur X… – est établie par la lettre que l’employeur a adressée au conseil du salarié le 3 décembre 2008 et qui mentionne notamment que l’intéressé utilisait son véhicule professionnel tous les jours de la semaine, y compris donc les jours où il ne travaillait pas, et a dépassé son forfait téléphonique à hauteur de 5.265,47 euros, affirmations dont il n’est pas démontré qu’elles ont été contestées ; ce grief toutefois ne revêt pas une gravité suffisante pour justifier une mesure de licenciement alors surtout que monsieur X… n’a jamais été mis en demeure de modifier son comportement.

L’abandon de poste est reconnu par le salarié mais il prétend le justifier par le fait que l’employeur lui payait tardivement ses salaires et ne lui remboursait plus ses frais de déplacement.

L’employeur a reconnu, dans une lettre du 3 décembre 2008 adressée au conseil de monsieur X…, que « la fourchette de versement des salaires est de 0 à 5 jours », fourchette non contestée par le salarié et qui ne justifiait pas un abandon de poste alors qu’il n’est pas prétendu par ailleurs que les salaires n’étaient pas versés.

En outre, le salarié ne saurait se retrancher derrière des retards de remboursement de frais pour ne plus être venu travailler alors que dans ce même courrier du 3 décembre 2008, son employeur indiquait: « pour ce qui est des frais de Monsieur X… depuis le mois d’aout, ils ne m’ont pas été transmis à ce jour » et précisait – sans que ce soit contesté – lui avoir versé en octobre "un acompte sur frais de 100 € en liquide" ; or, et malgré sa demande renouvelée à l’avant-dernier paragraphe de cette lettre, ce n’est que le 22 décembre 2008 que monsieur X… fera transmettre à son employeur ses notes de frais pour les mois d’août à novembre 2008 ; ce n’est donc pas le retard de paiement de ses notes de frais qui l’a contraint à cesser son activité.

Il résulte ainsi du dossier que monsieur X… n’est plus venu travailler sans motif légitime à partir du 8 ou 10 novembre 2008 malgré des mises en demeure de son employeur en date des 26 novembre et 3 décembre ; cet abandon de poste justifiait son licenciement non pour faute lourde mais pour faute grave »,

ALORS QUE

La faute commise par le salarié ne peut être qualifiée de grave que si elle a eu une répercussion sur le fonctionnement normal de l’entreprise ; qu’en estimant que les fautes reprochées à Monsieur X… constituaient des fautes graves justifiant son licenciement, sans constater que lesdites fautes, à les supposer même avérées, avaient eu une influence négative sur le fonctionnement normal de la SOCIETE A4 RECYCLAGE, la Cour d’appel a entaché sa décision d’un défaut de base légale au regard des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du Code du travail.