LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant : Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X… a été employé par la société ACCO du 1er juillet 2007 au 23 février 2009, en qualité d’ingénieur radio fréquence ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l’employeur :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n’est pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié :

Vu l’article 1134 du code civil ;

Attendu que pour débouter M. X… de sa demande d’indemnité au titre de son obligation de non-concurrence, l’arrêt retient que celui-ci a entrepris avant et après la rupture de son contrat de travail des recherches d’emploi, en violation complète de la clause de non-concurrence ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le fait pour un salarié de solliciter un emploi au sein d’une société concurrente ne caractérise pas, à lui seul, une violation d’une clause de non-concurrence, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de M. X… en paiement d’une indemnité au titre de la clause de non-concurrence, l’arrêt rendu le 31 août 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne la société Acco aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Acco et la condamne à payer à M. X… la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Blanc et Rousseau, avocat aux Conseils pour M. X…

Il est reproché à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir débouté M. X… de sa demande de paiement de la contrepartie de la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail ;

Aux motifs que l’employeur est libéré de son obligation de verser la contrepartie financière de la clause de non-concurrence dès lors que M. X… a entrepris, avant et après la rupture du contrat de travail, des recherches d’emploi en violation complète de la clause de non-concurrence la rendant sans objet ;

Alors que 1°) la clause de non-concurrence n’entrant en application qu’après la rupture du contrat de travail, seuls des faits postérieurs à la rupture peuvent être pris en compte pour déterminer si le salarié a enfreint les obligations qui en résultent ; qu’en se fondant, pour retenir une violation de la clause, sur les démarches entreprises « avant » la rupture du contrat, la cour d’appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

Alors que 2°) le fait pour un salarié d’avoir sollicité un emploi similaire proposé par une société concurrente ne caractérise pas, à lui seul, une violation de la clause de non-concurrence qui suppose que des actes de concurrence soient matérialisés ; qu’en décidant que le fait d’avoir entrepris des recherches d’emploi violait la clause de non-concurrence, sans avoir constaté des actes de concurrence effectifs après la clause, la cour d’appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

Alors que 3°) en tout état de cause, la violation de la clause de non-concurrence suppose, en outre, que l’entreprise au service de laquelle le salarié est passé soit en situation réelle de concurrence avec celle qu’il a quittée, ce qu’il incombe à l’ancien employeur de prouver ; que la cour d’appel qui s’est bornée à constater des démarches du salarié, sans même relever qu’elles visaient des entreprises en situation de concurrence directe avec la société Acco, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Acco

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR dit que le licenciement de M. X… ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse en raison du non-respect par l’employeur de son obligation de reclassement et d’AVOIR condamné la société ACCO à verser à Monsieur X… la somme de 32 300 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE « le salarié soutient que l’employeur n’a pas respecté son obligation d’adaptation à son poste en le plaçant sur des missions de développement, que l’employeur ne rapporte pas la preuve d’une quelconque recherche de reclassement, alors qu’il existait au moins un poste dans l’entreprise d’ingénieur système, qu’en sa qualité d’ingénieur-cadre, il aurait aisément pu s’adapter à tout poste dans l’entreprise, qu’il reproche à l’employeur de ne pas lui avoir formulé d’offres de reclassement ; que la société réplique qu’une telle adaptation ne pouvait être réalisée au moyen d’une brève formation, dans la mesure où le salarié occupait des missions de test et n’était pas ingénieur de développement ou de conception, qu’il n’existait aucun poste disponible au sein de la société ou au sein d’Acco Semi-conductor composée de trois personnes, qu’aucun poste n’était compatible avec le profil de M. X… ; mais qu’il résulte des pièces produites, que l’employeur ne démontre pas avoir fait des recherches sérieuses des possibilités de reclassement du salarié et ne justifie pas de l’impossibilité de reclasser M. X…, compte tenu de la taille de l’entreprise et de son appartenance à un groupe, étant rappelé qu’il s’agit d’une obligation de moyens renforcée ; qu’en effet, il ressort des pièces produites par le salarié (pièce 20), qu’il existait au moins un poste dans l’entreprise (ingénieur système, capture d’écran informatique en date du 26 mars 2009), ce poste ayant continué d’être disponible après le licenciement (capture d’écran informatique en date du 3 septembre 2009), que disposant d’une formation d’ingénieur en électronique selon la pièce 29, il aurait pu s’adapter à ce poste dans l’entreprise qui figure dans l’organigramme de la société sous l’appellation System Engineer » ; qu’il résulte des pièces produites, que plusieurs salariés ingénieurs ont évolué dans leurs compétences au sein de la société en quelques mois :

— M. Z…, initialement embauché en qualité de dessinateur de circuits intégrés par CDD en mai 2003, réembauché par CDD de mai à novembre 2007, a été finalement embauché par CDI en mars 2008 en qualité d’ingénieur de conception lay out,

— M. A…, initialement embauché en qualité d’ingénieur de développement par CDD en avril 2007, a été finalement embauché par CDI en septembre 2007 en qualité d’ingénieur Radio Fréquence ; que la société elle-même reconnaît implicitement la mobilité des ingénieurs travaillant au sein de la société : « les catégories professionnelles regroupent l’ensemble des salariés qui exercent des fonctions de même nature en rapport avec leur compétence d’origine » (procès-verbal de la réunion des délégués du personnel des 14 et 16 janvier 2009) ; que dès lors, faute par l’employeur de rapporter la preuve qu’il a recherché un emploi disponible de même catégorie ou à défaut de catégorie inférieure, que celle de M. X…, de ne pas avoir formulé d’offres de reclassement au salarié, le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit que l’employeur a satisfait à son obligation de reclassement ; que la sanction de la violation de l’obligation de reclassement est le prononcé d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en l’absence de postes disponibles dans l’entreprise ou le groupe auquel l’entreprise appartient, l’employeur est libéré de son obligation de proposer des offres de reclassement ; que l’employeur qui établit n’avoir recruté aucun salarié plusieurs mois avant le licenciement et dans l’année suivant le licenciement justifie ainsi de l’absence de postes disponibles dans l’entreprise ; qu’en l’espèce, la société ACCO faisait valoir qu’elle employait une quarantaine de salariés et que le groupe auquel elle appartient ne comprend qu’une autre société composée de trois personnes ; que, pour justifier de l’impossibilité de reclasser Monsieur X…, la société ACCO produisait son registre du personnel, à jour du 28 février 2010, dont il résultait qu’elle n’avait procédé à aucune embauche après le 2 septembre 2008 ; qu’en se bornant à viser « la taille de l’entreprise et son appartenance à un groupe », ainsi que « deux captures d’écran informatique » relatives à une offre d’emploi pour affirmer que la société ACCO ne justifie pas de l’impossibilité de reclasser M. X…, sans s’expliquer sur le registre du personnel versé aux débats dont il résultait que l’employeur n’avait procédé à aucune embauche dans les six mois précédant la rupture du contrat et les 12 mois suivants, ni indiquer précisément la taille de l’entreprise et l’importance du groupe auquel elle appartient, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1233-4 du code du travail ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’au titre de son obligation de reclassement l’employeur doit proposer au salarié les emplois disponibles au moment de la rupture du contrat de travail dans l’entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que le contrat de travail de Monsieur X… avait été rompu, à la suite de l’acceptation par ce dernier de la convention de reclassement personnalisé, le 23 février 2009 ; qu’en se fondant sur une offre d’emploi en date du 26 mars 2009, pour retenir qu’il existait au moins un poste disponible dans l’entreprise, sans caractériser l’existence d’une fraude de la part de la société ACCO, la cour d’appel a violé les articles L. 1233-4 et L. 1235-1 du code du travail.