COMM.

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 6 décembre 2016

Cassation partielle

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 1081 F-D

Pourvoi n° M 15-18.470

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Pressimmo on ligne, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],

contre l’arrêt rendu le 13 mars 2015 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 2), dans le litige l’opposant à la société La Cote immobilière, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 2 novembre 2016, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M. Sémériva, conseiller rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^me Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Sémériva, conseiller, les observations de la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat de la société Pressimmo on ligne, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société La Cote immobilière, l’avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Pressimmo on ligne, titulaire de la marque « lacoteimmo », enregistrée afin de désigner des services dans les classes 35, 36 et 38, et réservataire des noms de domaine sur internet lacoteimmo.com et lacoteimmo.fr, a assigné la société La Cote immobilière en contrefaçon de cette marque et en concurrence déloyale et parasitaire, en lui reprochant de faire usage du nom de domaine lacoteimmo.net pour proposer des services en matière de transactions immobilières ; que cette dernière a formé une demande reconventionnelle en annulation de cette marque ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l’article 7 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour prononcer la nullité de la marque verbale française « lacoteimmo » n° 3 304 689 en classes 35, 36 et 38 et déclarer en conséquence la société Pressimmo on ligne irrecevable à agir en contrefaçon de cette marque, l’arrêt déduit du dictionnaire historique de la langue française (Ed. Le Robert, 1992) que le mot « cote » est entré dans l’usage courant et que la société Pressimmo on ligne ne peut être suivie lorsqu’elle se prévaut de la vocation de ce terme à être employé dans le domaine financier ou boursier ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’il ne résulte d’aucun élément de la procédure que cette pièce avait été soumise au débat, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Sur le second moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l’article 1382 du code civil, devenu l’article 1240 de ce code ;

Attendu que, pour débouter la société Pressimmo on ligne de son action en concurrence déloyale, l’arrêt retient que, quand bien même chacun de ces noms de domaine renverrait à des activités de même nature ou complémentaires, il y a lieu de considérer que le nom de domaine revendiqué doit présenter un caractère distinctif, faute de quoi il ne peut prétendre avoir un rôle d’identification de services provenant d’une entreprise particulière et être protégé de concurrents faisant simplement usage d’un nom de domaine usuel, nécessaire ou descriptif ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’action en concurrence déloyale étant ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif, le caractère original ou distinctif des éléments dont la reprise est incriminée n’est pas une condition de son bien fondé, mais un facteur susceptible d’être pertinent pour l’examen d’un risque de confusion, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et sur ce moyen, pris en sa quatrième branche :

Vu l’article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour débouter la société Pressimmo on ligne de cette action fondée sur le parasitisme, l’arrêt retient encore que les faits allégués à ce propos ne sont pas précisément caractérisés ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans analyser ni examiner, même sommairement, les griefs adressés à la société La Cote immobilière, la cour d’appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il infirme le jugement disant prescrites les demandes de la société Pressimmo on ligne fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme, l’arrêt rendu le 13 mars 2015, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société La Cote immobilière aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Pressimmo on ligne la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Pressimmo on ligne.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir prononcé la nullité de la marque verbale française « lacoteimmo » n° 3 304 689 en classes 35, 36 et 38 et d’avoir, en conséquence, déclaré la société Pressimmo On Ligne irrecevable à agir en contrefaçon de cette marque à l’égard de la société La Cote immobilière ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'« il est constant que pour constituer une marque un signe doit être distinctif à l’égard des produits ou services qu’il a vocation à désigner afin de ne pas permettre la constitution d’un monopole sur le terme au profit de son déposant et pour permettre aussi à cette marque d’exercer sa fonction d’indicateur d’origine ; que la nouveauté et l’originalité du terme ne sont pas, contrairement à ce que prétend l’appelante, des critères pertinents pour l’appréciation de son caractère distinctif ainsi que l’enseigne, en particulier, la jurisprudence communautaire (notamment: TPICE, 9 octobre 2002 UltraPlus, 15 septembre 2005, Live Richly) ; que, par ailleurs, le fait que lors de l’examen de la demande d’enregistrement, l’autorité administrative qui en est chargée n’ait pas adressé au déposant une notification selon laquelle le signe en cause était dénué de caractère distinctif à l’égard des produits et services qu’il désigne et ne l’ait pas rejetée, en application de l’article L 712-7 du code de la propriété intellectuelle, ne fait pas obstacle à l’exercice de la faculté dont dispose le tiers poursuivi en contrefaçon de poursuivre l’annulation, sur ce fondement, de la marque qui lui est opposée et ne lie pas la juridiction judiciaire appelée à en connaître ; que, pour apprécier le caractère distinctif de la marque, il convient de se placer au jour de son dépôt comme l’a fait le tribunal en écartant à juste titre des preuves d’usage commun des termes constituant la marque qui lui étaient postérieurs ; qu’aux termes de l’article L 711-2 du code de la propriété intellectuelle, et pour les raisons sus-évoquées, ne sont pas susceptibles de constituer une marque les signes dépourvus de caractère distinctif, à savoir « (a) les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service (b) les signes ou désignations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service et, notamment, l’espèce, la qualité, la quantité, la destination (…) » ; qu’en l’espèce, la marque dont s’agit accole à l’article défini « la » les termes « cote » et « immo » ; qu’à s’en tenir au dictionnaire historique de la langue française (Ed. Le Robert, 1992) l’appelante ne peut être suivie lorsqu’elle se prévaut de la vocation du terme « cote » à être employé dans le domaine financier ou boursier puisque cet ouvrage précise : « Depuis 1784 (Necker), il désigne également la constatation officielle du prix des cours, notamment en Bourse, avec quelques extensions métonymiques. Par analogie, il se dit du cours officieux de marchandises (d’occasion). D’après l’idée de « valeur », il est entré dans l’usage courant au sens de « note » (particulièrement : « note mise à un devoir » fournissant les locutions cote d’amour, cote de popularité et, familièrement avoir la cote » ; que la séquence « immo » renvoie, quant à elle, à l’immobilier, selon une élision propre au langage courant en présence de mots d’une certaine longueur (stylographe, métropolitain, vidéogramme, … ) ; qu’il est vrai qu’en présence, comme en l’espèce, d’un signe verbal composé de plusieurs éléments, le caractère descriptif en regard des produits et services désignés doit être apprécié en contemplation de l’ensemble des éléments qui le composent, à l’instar de l’appréciation du caractère nécessaire, générique et usuel, le public ciblé devant être ici considéré comme incluant tant le grand public que les professionnels désireux d’obtenir des informations sur la valeur de biens immobiliers ; que, toutefois, les critères d’appréciation de la distinctivité des marques composées d’éléments en eux-mêmes non distinctifs tels qu’initialement posés par la juridiction communautaire et qui s’imposent aux juridictions nationales ont connu une évolution marquée par une élévation du degré d’exigence relatif à l’écart perceptible, lequel se doit désormais d’être significatif, puisqu’elle en est venue à énoncer qu'«en règle générale, la simple combinaison d’éléments dont chacun est descriptif de caractéristiques des produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé reste elle-même descriptive desdites caractéristiques » (CJCE, 12 février 2004, Postkantoor, point 40) et que l’écart perceptible entre le mot et la simple somme des éléments qui la composent « suppose soit que, en raison du caractère inhabituel de la combinaison par rapport auxdits produits ou services, le mot crée une impression suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion des indications apportées par les éléments qui le composent, en sorte qu’il prime la somme desdits éléments, soit que le mot est entré dans le langage courant et y a acquis une signification qui lui est propre, en sorte qu 'il est désormais autonome par rapport aux éléments qui la composent. Dans ce dernier cas, il y a lieu alors de vérifier si le mot qui a acquis une signification propre n’est pas lui-même descriptif au sens de la même disposition » (CJCE, 25 février 2010, Lancôme (Color Edition), point 62) ; qu’en l’espèce, la construction du néologisme « lacoteimmo » ne constitue pas un assemblage inhabituel tant du point de vue lexical que grammatical lui permettant d’être considéré comme distinctif dans la mesure où la signification qui en résulte est claire et que terme ne répond pas aux critères d’appréciation posés dans le dernier état de la jurisprudence communautaire pour être considéré comme distinctif ; qu’en effet, en présence de terme juxtaposant purement et simplement les deux termes descriptifs qui le composent, le public pertinent ci-dessus défini percevra, sans effort de réflexion, les caractéristiques des services de la classe 36 couverts par l’enregistrement, à savoir une fonction d’évaluation des biens immobiliers ; que le jugement n’est, par ailleurs, pas contesté en ce qu’il a ajouté que les services de transmission visés en classe 38 ne sont que les services nécessaires à la communication de ceux qui sont visés en classe 36 ; qu’il suit que le jugement doit être confirmé en ses dispositions portant sur l’annulation de la marque « lacoteimmo » n° 3 304 689 pour les services précités désignés en classes 36 et 38 et déboutant, par voie de conséquence, la société Pressimmo de son action en contrefaçon et de ses demandes subséquentes » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la société La Cote immobilière conclut à la nullité de la marque verbale française « lacoteimmo » pour défaut de distinctivité soutenant que les termes « cote » et immo sont utilisés de façon courante dans le domaine de l’immobilier ; que l’article L 711-2 du code de la propriété intellectuelle dispose que: « Le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés. Sont dépourvus de caractère distinctif : a) les signes ou dénominations qui dans le langage courant ou professionnel sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou service, b) les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation de service… » ; que la distinctivité de la marque doit être appréciée à la date de son dépôt soit en 2004 ; que la seule production d’une recherche sur google avec pour mot clé « cote immobilière » datée du 5.02.2013 (pièce n° 14 défendeur) et le fait que des sociétés aient pour nom commercial « Cote Immo » (pièce n°12 et 13 défendeur) ne permettent pas d’établir qu’au moment de leur dépôt les termes « la cote immo » constituant la marque de la société Pressimmo On Ligne aient été utilisés de façon courante pour désigner des services d’estimation immobilière et des services de transmissions de données ; qu’il n’en demeure pas moins que même si les termes « lacoteimmo » n’avaient pas d’ores et déjà été employés en 2004, ils sont descriptifs de l’activité proposée en classe 36 à savoir des services d’estimation immobilière, le terme estimation ou évaluation étant synonymes de « cote » et « immo » étant l’abréviation « d’immobilière » ; que la classe 38 qui désigne les services de transmission de données n’est que le service nécessaire à la communication des services proposés en classe 36 ; qu’à titre surabondant, la société Cote Immobilière expose qu’elle a été autorisée à insérer sa vignette à titre publicitaire sur le site www.seloger.com de la société Pressimmo On Ligne à compter du 26.12.2005 de sorte que la société Pressimmo On Ligne était informée de la reprise du vocable « lacoteimmo » ; que la société La Cote Immobiliere aurait pu ainsi opposer à la société Pressimmo On Ligne le moyen tiré de la forclusion par tolérance, un délai de cinq ans s’étant écoulé entre la connaissance de l’insertion de la vignette « lacoteimmo » suivant contrat en date du 26.12.2005 à compter de la lettre de mise en demeure du 23.01.2012 et pour le moins au jour de l’assignation introductive d’instance du 23.11.2012 et ce, en application des dispositions de l’article L 714-5 du code de la propriété intellectuelle ; que la nullité de la marque verbale française lacoteimmo n° 3304689 est prononcée ; que la société Pressimmo On Ligne est déclarée en conséquence irrecevable à agir en contrefaçon de la marque lacoteimmo n° 3304689 » ;

1°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des faits ou éléments de preuve qui ne sont pas dans le débat ; qu’en se fondant, en l’espèce, pour retenir que le terme « cote » ne serait pas un terme réservé au domaine financier ou boursier, sur un extrait de l’ouvrage « dictionnaire historique de la langue française (Ed. Le Robert, 1992) », cependant qu’il ne résulte ni des énonciations de l’arrêt, ni des bordereaux de communications des pièces, ni des conclusions des parties que ce document aurait été régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties, la cour d’appel a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE sont dépourvues de caractère distinctif les dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou service ; qu’un signe simplement évocateur de la caractéristique d’un service n’est pas descriptif ; qu’en relevant, sur la base d’un extrait de dictionnaire, que « l’appelante ne peut être suivie lorsqu’elle se prévaut de la vocation du terme « cote » à être employé dans le domaine financier ou boursier », sans justifier en quoi le terme « cote » serait utilisé couramment, dans le domaine immobilier, pour désigner une fonction d’estimation ou d’évaluation de biens, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ;

3°) ALORS QUE le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu’en se fondant, pour retenir que le signe « lacoteimmo » serait descriptif des services de transmission visés en classe 38, sur le fait que le jugement n’avait pas été contesté sur ce point, la cour d’appel a violé l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ensemble l’article 12 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE le caractère descriptif d’une marque doit s’apprécier au regard du libellé de chaque produit ou service, pris en lui-même et indépendamment des autres produits et services, par ailleurs, désignés dans l’enregistrement de la marque ; qu’en l’espèce, pour juger que le signe « lacoteimmo » serait descriptif des services de « transmission de messages, d’informations et de données, en ligne ou en temps différé, à partir de systèmes de traitement de données, de réseaux informatiques y compris le réseau mondial de télécommunications dit internet et le réseau mondial dit web » désignés par la marque dans la classe 38, la cour d’appel a relevé que ces services étaient nécessaires à la communication de ceux visés dans la classe 36 ; qu’en statuant ainsi, cependant que les services de transmission précités étaient libellés en des termes généraux et que la marque « lacoteimmo » ne visait pas uniquement la transmission de messages, d’informations et de données en lien avec des services de la classe 36, la cour d’appel, qui s’est ainsi déterminée par des motifs impropres à justifier en quoi le signe « lacoteimmo » pourrait servir à désigner une caractéristique des services de transmission visés dans l’enregistrement de la marque, a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ;

5°) ALORS QUE le caractère distinctif d’une marque doit s’apprécier au regard de chacun des produits et services désignés dans l’enregistrement ; qu’en prononçant l’annulation de la marque « lacoteimmo » n° 3 304 689 pour l’ensemble des services des classes 35, 36 et 38 couverts par celle-ci, sans constater que le signe en question présenterait un caractère descriptif pour chacun de ces services, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté la société Pressimmo On Ligne de son action en concurrence déloyale et au titre du parasitisme à l’encontre de la société La Cote Immobilière ainsi qu’en ses demandes relatives à la publication de la décision et portant sur les frais non répétibles et les dépens ;

AUX MOTIFS QUE « sur l’action en concurrence déloyale fondée sur la reproduction ou l’imitation du nom de domaine : que si la société Pressimmo On Ligne se prévaut du risque de confusion né de la réservation, par la société La Cote Immobilière, du nom de domaine « www.lacoteimmo.net » postérieurement à sa propre réservation du nom de domaine « www lacoteimmo.com », encore faut-il qu’en soit faite la démonstration ; qu’à cet égard, quand bien même chacun de ces noms de domaine renverraient-ils à des activités de même nature ou complémentaires, il y a lieu de considérer que le nom de domaine revendiqué doit présenter un caractère distinctif, faute de quoi il ne peut prétendre avoir un rôle d’identification de services provenant d’une entreprise particulière et être protégé de concurrents faisant simplement usage d’un nom de domaine usuel, nécessaire ou descriptif ; qu’ainsi, compte tenu de ce qui précède sur l’absence de distinctivité du terme « lacoteimmo », et même si la réservation de ce nom de domaine par la société Pressimmo On Ligne est antérieure à celle de la défenderesse dans la mesure où cette réservation n’est pas, en soi, source de protection, il y a lieu de considérer que la société Pressimmo On Ligne n’est pas fondée à se prévaloir d’un risque de confusion et échoue, de ce fait, en son action à ce titre ; sur le parasitisme : que l’action introduite sur ce fondement et qui tend à sanctionner l’attitude d’un tiers tirant indûment profit des investissements ou de la notoriété d’un concurrent n’exige pas la démonstration d’un risque de confusion ; que, cependant, il convient de relever que l’appelante laisse sans réponse l’argumentation de son adversaire qui se prévaut pourtant pertinemment d’une absence de détermination du préjudice subi (dont elle relève, incidemment, qu’il est évalué par l’appelante à un euro toutes causes de préjudices confondues alors qu’il l’était à 50.000 euros en première instance) en faisant valoir que l’appelante (au capital de 1.350.000 euros) ne justifie ni même ne fait état d’une diminution de son chiffre d’affaires consécutive à l’usage du nom de domaine critiqué – lequel ne constitue d’ailleurs plus qu’un lien redirigeant vers la site « www.lacoteimmobiliere.fr » – par une simple agence immobilière au capital de 8.000 euros ou d’un quelconque préjudice corrélatif aux faits incriminés mais non précisément caractérisés ; qu’il ne peut donc être fait droit à cette réclamation » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, celle des chefs visés par le présent moyen, et ce en application de l’article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE l’action en concurrence déloyale est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif et exige seulement l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice ; que le caractère original ou distinctif d’un nom de domaine n’est pas une condition du succès de l’action en concurrence déloyale intentée à l’encontre du titulaire d’un nom de domaine postérieur, mais seulement un critère éventuel d’appréciation du risque de confusion ; qu’en partant du principe que seul le titulaire d’un nom de domaine présentant un caractère distinctif serait fondé à se prévaloir d’un risque de confusion et en s’abstenant, en conséquence, de rechercher concrètement si le public n’était pas amené à confondre les noms de domaine « lacoteimmo.com » et « lacoteimmo.net » en litige, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil ;

3°) ALORS QU’il s’infère nécessairement d’actes de dénigrement constitutifs de concurrence déloyale un trouble commercial générant un préjudice, fût-il moral ; qu’en relevant, pour écarter les demandes de la société Pressimmo On Ligne au titre du parasitisme, que cette société ne justifierait d’aucun préjudice, sans constater une absence de faute de la société La Cote immobilière, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil ;

4°) ALORS QU’en se contentant d’affirmer, sans autre explication, que les faits incriminés au titre du parasitisme seraient « non précisément caractérisés », la cour d’appel a privé sa décision de motifs, en violation de l’article 455 du code de procédure civile.