COMM.

JT

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 21 juin 2017

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 932 F-D

Pourvoi n° K 16-12.539

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la Société de commercialisation de produits industriels, (Sifam Trading), société par actions simplifiée, dont le siège est […],

contre l’arrêt rendu le 16 décembre 2015 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l’opposant à la société NGK Spark Plugs France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est […],

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 10 mai 2017, où étaient présentes : M^me Mouillard, président, M^me X…, conseiller rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^me Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me X…, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la Société de commercialisation de produits industriels, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société NGK Spark Plugs France, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 16 décembre 2015), que la société Sifam France, filiale française de la Société de commercialisation de produits industriels, exerçant son activité sous la dénomination Sifam Trading (la société Sifam), elle-même spécialisée dans la distribution d’accessoires pour véhicules terrestres, s’est vu refuser, par lettre du 21 mai 2002 de la société NGK Spark Plug France (la société NGK), filiale d’un fabricant japonais de bougies d’allumage, la coopération qu’elle souhaitait établir avec la filiale malaise du groupe NGK, au motif que le renforcement du réseau de distribution de cette dernière n’était pas envisagé ; qu’à la suite d’une demande, le 24 mai 2006, de la société Sifam à la société NGK, les conditions d’une commande annuelle de bougies ont été discutées entre ces sociétés ; qu’en 2007, la société NGK, qui avait introduit une action en contrefaçon en Italie en 2006 et obtenu en France un arrêt définitif jugeant contrefaisantes les bougies importées des Etats-Unis sur le territoire européen par la société Sifam, a refusé d’honorer une commande passée par la société Sifam, au motif que la filiale italienne Sifam avait, depuis 2005, importé en contrefaçon sur le marché italien des bougies NGK en s’approvisionnant auprès d’une société américaine ; que le 28 novembre 2008, la société Sifam a assigné la société NGK aux fins de voir reconnaître qu’un contrat avait été conclu entre elles et de la condamner à honorer la commande ; qu’à la suite d’une plainte déposée par la société Sifam auprès de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, le rapport d’enquête ayant été versé aux débats, le tribunal a dit que la société NGK avait commis un abus de position dominante en refusant de livrer ses produits à la société Sifam et l’a condamnée au paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que la société Sifam fait grief à l’arrêt du rejet de ses demandes d’indemnisation au titre du refus de vente opposé par la société NGK France ;

1°/ que sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet, d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; qu’il peut en aller ainsi du refus de vente opposé par une entreprise en position dominante ; qu’en s’abstenant dès lors de rechercher si le refus antérieur à toute action en contrefaçon opposé en 2001/2002 à la société Sifam par la société NGK, en position dominante, ne portait pas atteinte aux règles de la concurrence, peu important qu’aucune nouvelle sollicitation n’ait été formulée avant 2006, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 1°) et L. 420-2 du code de commerce ;

2°/ que le refus de vente injustifié constitue un abus de position dominante lorsqu’il est opposé par une entreprise en position dominante qui refuse de satisfaire des commandes ayant un caractère normal passées par des grossistes, puisqu’il établit une discrimination pouvant aller jusqu’à l’élimination de l’entreprise à laquelle le refus est opposé sur le marché en cause et/ou puisqu’il limite les débouchés au préjudice du consommateur ; qu’en reprochant dès lors à la société Sifam, grossiste ayant passé une commande présentant un caractère normal, de ne pas prouver les effets sur le marché du refus de vente injustifié dont elle avait été victime en 2007 de la part de la société NGK France, entreprise en position dominante, et en écartant dès lors tout abus de position dominante commis par cette dernière société, la cour d’appel a violé les articles L. 420-1 1° et L. 420-2 du code de commerce, et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

3°/ que le refus de vente injustifié constitue un abus de position dominante lorsqu’il est opposé par une entreprise en position dominante et qu’il a un effet sur le marché ; qu’en se bornant à juger que le cloisonnement du marché créé par le refus qui lui était opposé n’était pas démontré par la société Sifam et par le rapport de la Direccte qu’elle produisait, sans expliquer plus avant ce qui pouvait expliquer la décision d’exclure du marché cette entreprise française de dimension européenne qui remplissait toutes les conditions pour faire partie du réseau de distribution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 1° et L. 420-2 du code de commerce, et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

4°/ que le refus de vente injustifié constitue un abus de position dominante lorsqu’il est opposé par une entreprise en position dominante et qu’il a un effet sur le marché ; que tel est le cas notamment lorsque la pratique incriminée porte atteinte aux intérêts des consommateurs ; qu’en jugeant pourtant que l’atteinte aux intérêts du consommateur était indifférente et en tout état de cause non établie, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si le refus de vente incriminé n’avait pas empêché une diminution de prix des produits litigieux pour les consommateurs, peu important que le produit soit disponible ou non sur le marché, que ce marché soit déjà concurrentiel, qu’il existe ou non des substituts potentiels ou des possibilités de s’approvisionner ailleurs, ou encore que la société Sifam cherche également à protéger sa situation propre, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 1° et L. 420-2 du code de commerce, et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

5°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu’en s’abstenant dès lors de répondre au moyen qui expliquait, pièces à l’appui, qu’il n’existait pas de produits véritablement substituables, dès lors que les bougies NGK équipaient la très grande majorité des motos neuves et que les clients réclamaient systématiquement des bougies de remplacement de la même marque que les bougies d’origine, les marchés de première et de seconde monte étant ainsi connexes, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

6°/ que le refus de vente injustifié constitue une faute civile qui, lorsqu’elle entraîne un dommage, doit donner lieu à réparation sur le terrain du droit de la responsabilité ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a expressément constaté que le refus de vente opposé en 2007 à la société Sifam par la société NGK France était injustifié ; qu’en se bornant à juger qu’en l’absence d’effet démontré sur le marché, ce refus de vente n’était pas constitutif d’un abus de position dominante et donc ne justifiait pas l’application des règles de droit de la concurrence, sans rechercher si la faute dont elle relevait l’existence n’avait pas causé un dommage à la société Sifam qu’elle aurait dû réparer sur le terrain du droit de la responsabilité, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d‘appel n’ayant pas constaté de refus de vente en 2001/2002, mais seulement un refus d’agrément, le moyen, en sa première branche, manque en fait ;

Attendu, en deuxième lieu, que l’arrêt relève que les distributeurs de la société NGK restaient libres de déterminer leur politique commerciale sans subir de contrainte de sa part et pouvaient s’approvisionner auprès de ses autres filiales européennes sans qu’elle ait imposé aux distributeurs de chaque Etat membre l’approvisionnement auprès d’un seul fournisseur et en déduit que le refus opposé n’entraîne aucun effet actuel ou potentiel de cloisonnement du marché ; qu’il relève encore que la société Sifam, qui dispose de solutions alternatives avec des bougies d’autres marques utilisées sur le marché de la seconde monte et peut s’approvisionner auprès de distributeurs agréés, n’est pas évincée du marché et que, si tel était le cas, la preuve des effets anticoncurrentiels avérés ou potentiels de cette éviction n’est pas rapportée ; qu’il relève en outre que l’innovation n’est pas limitée, que le produit, largement disponible sur le marché français, fait l’objet d’une concurrence par les prix entre les distributeurs agréés de sorte que le fonctionnement du marché national et communautaire n’est pas affecté ; qu’il en déduit qu’il n’est pas établi que le refus de vente ait eu des effets potentiels sur la concurrence ; qu’en l’état de ces énonciations, constatations et appréciations répondant aux conclusions prétendument délaissées, la cour d‘appel, qui a fait une exacte application des dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, a légalement justifié sa décision ;

Et attendu, en troisième lieu, qu’il ne résulte ni des conclusions d’appel ni de l’arrêt que la société Sifam ait soutenu que le refus d’honorer la commande constituât à lui seul une faute civile ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;

D’où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n’est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Société de commercialisation de produits industriels (Sifam Trading) aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société NGK Spark Plugs France (NGK) la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;

Vu l’article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l’Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l’économie ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille dix-sept.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Société de commercialisation de produits industriels

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté la société Sifam de ses demandes d’indemnisation de son préjudice subi suite au refus de vente injustifié opposé par la société NGK France et d’AVOIR condamné la société Sifam à payer à la société NGK France la somme de 100 000 € à titre d’indemnité pour frais irrépétibles,

AUX MOTIFS QUE sur le fondement et l’objet de la demande de la société Sifam, la société Sifam forme dans le dispositif de ses conclusions une demande au visa des articles L 420-1, L 420-2, L 441-3, et L 442-6 du code de commerce ; que la responsabilité invoquée est de nature délictuelle ; que l’existence d’un contrat ou non est indifférente ; que la société Sifam invoque tour à tour le refus qui lui a été opposé d’accéder au réseau de distribution NGK et le refus de vente que lui a opposé NGK ; que, selon les pièces versées et les éléments chronologiques du litige, des discussions ont eu lieu entre les parties en 2001 et 2002 , que la société Sifam a souhaité intégrer le réseau de distribution, que la société NGK, maître de l’organisation de la distribution de ses produits, lui a fait savoir qu’elle n’entendait pas renforcer son réseau et que la société Sifam n’a nullement persisté en sa demande ; qu’en 2006, en revanche, aucun refus ne lui a été opposé d’emblée lors qu’elle a émis le souhait d’intégrer le réseau, que la société NGK lui a adressé pour signature le contrat de distribution, sauf à ce que certaines conditions, visées par les articles 7, 9 et 10 du contrat soient vérifiées par une visite de ses locaux et que ces conditions envisagées par tous les distributeurs interrogés par la Direccte comme peu contraignantes, que ce soit la qualification professionnelle minimum, la capacité de stockage suffisante, que ce soit encore la fiabilité financière et les débouchés commerciaux, étaient manifestement remplies par Sifam France ; que si la société Sifam se plaint de ne pas avoir intégré le réseau, c’est toutefois le refus de vente qui est seul véritable objet de sa critique qu’elle développe dans ses écritures, dont elle entend démontrer les effets dommageables pour la concurrence et le consommateur, et pour lequel elle demande réparation dans le dispositif de ses conclusions ; sur le bien fondé de la demande de la société Sifam, que dans l’arrêt Oscar Bronner Gmbh du 26/11/1998, la cour de Justice des Communautés Européennes a rappelé que le droit de choisir ses partenaires cocontractants et de disposer librement de sa propriété sont des principes universellement consacrés par les systèmes juridiques des Etats membres ; que les atteintes à ces droits exigent d’être soigneusement justifiées ; qu’ainsi, la détention et l’exercice du droit exclusif d’exploitation ne sauraient constituer en eux-mêmes une atteinte au droit de la concurrence, qu’ils ne seraient susceptibles de le devenir que dans la mesure où il en serait fait un usage constitutif d’une entente ou d’un abus de position dominante ayant pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence ; sur le refus de vente, que selon la société Sifam le refus de vente repose sur des motifs artificiels et sans justification objective, alors que la société NGK soutient que le refus qu’elle lui a opposé résultait de la déloyauté de la société Sifam qui se livrait à des importations parallèles constitutives de contrefaçons ; mais qu’en l’espèce la chronologie précise des faits doit être rappelée au regard des documents versés par les parties aux débats ; que la société Sifam a souhaité en 2001 devenir distributeur NGK, s’est heurtée à un refus de la part de celle-ci ; qu’elle n’a pas poursuivi sa démarche auprès de NGK au cours des années suivantes, ne justifiant d’aucune sollicitation directe ou indirecte, ne faisant aucune commande ; que le 24 mai 2006, la société Sifam a souhaité connaître la meilleure offre de NGK pour une commande annuelle de 450 000 bougies ; que NGK lui a retourné alors un exemplaire de son contrat-cadre de distribution et ses tarifs et en précisait à l’écrit : « Dans l’hypothèse d’un intérêt de votre part, nous vous remercions de bien vouloir joindre avec votre première commande, le contrat de distribution signé et un relevé d’identité bancaire » ; que le 17 octobre 2006, Sifam a retourné à NGK un bon de commande ferme, le contrat signé et son relevé d’identité bancaire ; que le 20 octobre, NGK a fait savoir qu’elle souhaitait faire connaissance avec la société Sifam au regard des critère sélectifs des paragraphes 7, 8 et 10 du contrat lors d’une visite des locaux de Sifam le 16 décembre 2006 ; qu’ à la suite de cette visite, le dirigeant de la société Sifam a exposé, dans un courrier du 17 décembre que sa commande n’avait pas été prise en compte (« Vous êtes reparti sans ma commande ») et insistait sur la nécessité pour lui de pouvoir proposer la marque NGK ; que NGK a précisé le 26 décembre 2006 que les prix d’achat sur les commandes ne correspondaient pas aux prix applicables se trouvant sur les documents qui lui avaient été transmis en juin 2006 ; que la société Sifam a alors demandé le 3 janvier 2007 à NGK de « chiffrer la commande » en sa possession ; que NGK a adressé une facture proforma conforme aux conditions adressées le 15 juin 2006, que la société Sifam a adressé une confirmation de cette commande le 18 janvier 2007 ; que par courrier du 22 janvier 2007 adressé à Sifam, NGK France a indiqué que « Nous accusons réception de votre confirmation relative à notre pro-forma (…) faisant l’objet de votre commande… Je vous rappelle que le délai pour l’ouverture du nouveau compte nécessite auprès de notre organisme financier une dizaine de jours à compter de la réception de l’acceptation de notre pro forma. Votre courrier est arrivé aujourd’hui et nous avons de ce fait lancé la procédure. Nous vous tiendrons informé de l’ouverture de votre compte dès que possible… » ; que par un courrier du 29 juin 2007, NGK a fait savoir à Sifam que « Conformément à la position telle qu’elle vous a été exposée lors de la réunion du le 12 décembre 2006 dans vos locaux de Saint-André, et suite aux développements dans l’affaire qui oppose NGK Italie à Sifam Italie (audience du 26 juin 2007) NGK souhaiterait attendre la décision du juge italien dans cette affaire avant de donner suite à votre demande » ; qu’aucune sollicitation n’a été faite jusqu’en 2013, année au cours de laquelle la société Sifam a commandé des bougies à NGK et s’est heurtée à son refus de livrer ces bougies ; qu’encore la société Sifam a dès 2005 importé des bougies NGK parallèlement grâce à une société américaine, la société Sudco International Corp. et en 2006 importait ainsi 129 099 bougies pour un chiffre d’affaires de 250 609 Euros ; que la société NGK France connaissait l’existence d’importations parallèles, notamment par la filiale italienne de Sifam France, la société Sifam Italie, à qui NGK Italie avait adressé dès le 21 juin 2005 une mise en demeure de cesser ses pratiques ; que NGK le reconnaît dans ses écritures ; qu’en 2007, la société NGK a engagé des poursuites pour contrefaçon devant la juridiction italienne en sollicitant d’abord une mesure d’interdiction contre Sifam Italie puis en l’assignant pour voir reconnaître la contrefaçon ; qu’en 2008, elle a engagé une procédure aux mêmes fins devant les juridictions françaises ; que la société Sifam soutient à tort que les « refus réitérés » opposés par NGK (en 2001 et les années suivantes) l’ont « contrainte de rechercher des produits authentiques auprès de fournisseurs extra-européens (…) afin de préserver ses propres intérêts économique sur le marché très concurrentiel des pièces détachées pour deux roues » ; que comme il a été dit plus haut, Sifam n’a pas persévéré en sa demande après 2001, ne justifie pas de « refus réitérés », et en toute hypothèse, ne pourrait légitimer la pratique dénoncée par NGK, en raison des caractéristiques du marché, décrit plus loin ; que la connaissance d’importations parallèles en Europe non consenties par NGK pouvait avec raison affecter les rapports de confiance nécessaires pour l’établissement des relations commerciales entre NGK France et Sifam France et justifier le refus opposé par la société NGK à Sifam dans le but de protéger ses intérêts commerciaux ; que la société NGK France n’a pourtant fait état de quoi que ce soit lorsque Sifam a formulé sa demande en mai 2006 ; qu’elle a poursuivi les échanges, lui adressant un contrat cadre pour signature, discutant les prix, adressant une facture proforma, accusant réception de la commande, lui faisant part des délais d’attente ; qu’elle soutient avoir fait état de la question des importations parallèles lors de sa visite en décembre 2006 dans les locaux de Sifam mais rien ne corrobore ces affirmations, d’autant plus que peu après, elle engage une discussions sur les prix, elle adresse à Sifam une facture proforma, elle accuse réception de sa commande, sauf à ce que cela révèle soit une certaine incohérence soit le peu d’importance qu’elle attachait aux importations parallèles ; que dans de telles circonstances, le refus de livraison opposé début 2007 aux demandes de Sifam n’est pas justifié ; qu’en revanche, après avoir engagé une procédure devant le juge italien, la société NGK a pu légitimement faire part à la société Sifam de sa volonté de connaître l’issue du litige, et à compter de cette époque, refuser toute livraison à la société Sifam ; que les développements que fait Sifam dans ses conclusions sur la procédure en contrefaçon (pages 30 et suivantes) ne peuvent être suivis, les faits d’importation illicites ayant été jugés ; qu’il y a lieu de déterminer si le refus opposé début 2007 par NGK à Sifam constitue l’abus invoqué par Sifam ; sur la position dominante de NGK, que selon l’arrêt United Brands, la position dominante d’une entreprise lui permet de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant une possibilité de comportement indépendant dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs ; que l’existence d’une position dominante résulte en général de la réunion de plusieurs facteurs qui pris isolément ne seraient pas déterminants, mais qui ensemble déterminent le degré de pouvoir de marché ou la force économique de l’entreprise sur le marché ; que la preuve incombe à la société Sifam de définir le marché concerné ou pertinent en ce qui concerne le produit et le territoire, afin d’apprécier le pouvoir de marché de la société NGK ; que la société appelante conteste que cette preuve soit rapportée, soulignant que la société Sifam est très imprécise dans la définition du marché pertinent, tant pour le produit que la zone géographique concernés, ainsi que dans la part de marché qu’elle détient ; sur le marché concerné, que le marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique ; qu’une substitualité parfaite entre produits et services s’observant rarement, sont considérés comme substituables les produits et services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les regardent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande ; que pour ce qui concerne le produit, en dépit des termes employés dans ses conclusions, la société Sifam verse aux débats des éléments qui permettent de constater que les bougies d’allumage pour les moteurs deux roues ne sont pas substituables aux bougies conçues pour d’autres moteurs compte tenu de leur spécificité technique, les moteurs deux roues se différenciant des autres moteurs par leur taille réduite et leur régime de rotation élevé ; que les bougies de rechange ne sont pas substituables aux bougies de première monte ; que pour ce qui concerne le marché géographique à retenir, la société Sifam se réfère, au regard des documents qu’elle verse aux débats et selon les termes de ses conclusions, au marché national, ce qui correspond à la zone dans laquelle les conditions objectives de concurrence du produit sont homogènes et similaires pour les opérateurs économiques ; que le marché pertinent est en l’espèce le marché de gros des bougies d’allumage de rechange pour deux roues sur lequel les fabricants offrent des bougies à des entreprises intermédiaires (grossistes, distributeurs) et celui où les distributeurs les commercialisent aux détaillants, sur la France ; sur la part de NGK sur ce marché, que selon Sifam, la société NGK a une position dominante sur le marché national et sur le marché européen de seconde monte en raison des parts qu’elle détient et en raison de sa dominance technologique sur ce marché, de sa notoriété, de l’étendue de ses gammes ; que pour NGK, la position dominante qu’elle aurait sur ce marché ne saurait résulter de déclarations vagues et d’informations contradictoires ; mais qu’il apparaît selon les énonciations du rapport de la Dirreccte que reprend Sifam, que NGK France a communiqué sur les parts de marché bougies deux roues des opérateurs sur le marché français et indiqué qu’elle détenait une part supérieure à 50 % et les autres acteurs détenaient, Denso une part inférieure à 15 %, Bosch une part inférieure à 10 % , Champion une part inférieure à 10 % , Beru/Eyquem une part inférieure à 10 % , Torch (Chine) une part inférieure à 5 % et les autres distributeurs une part inférieure à 5 % ; que ces chiffres concernent le marché de seconde monte ; que l’un des distributeurs interrogés au cours de l’enquête a confirmé ces chiffres, en les augmentant (« Le ratio des ventes entre les bougies est de l’ordre de 20 % pour Denso et de 80 % pour NGK ») ; qu’ainsi, selon ses propres déclarations, la part que détient NGK sur le marché pertinent est bien supérieure à ses autres concurrents sur le même marché ; que cette part, d’au moins 50 % caractérise l’existence d’une position dominante de NGK France ; qu’il n’est pas nécessaire d’examiner d’autres critères pouvant déterminer la position dominante comme le demande NGK ; sur l’effet du refus de vente, que le refus de vente pour constituer un abus de position dominante doit être de nature à éliminer la concurrence ou permettre cette élimination ; que la société Sifam entend établir deux effets au refus de vente qui lui a été opposé ; que selon Sifam, l’effet du comportement de NGK est de cloisonner le marché des bougies sur le marché communautaire, de « limiter par tous moyens la concurrence entre les filiales de NGK Japon en Europe, et imposer aux distributeurs de chaque état membre un seul fournisseur de bougies NGK l’appelante se réservant l’exclusivité de l’approvisionnement du marché français », qu’elle s’entend tacitement avec ses distributeurs agréés, et qu’en refusant « à un concurrent » l’accès au marché, NGK entend ne pas permettre à « un distributeur susceptible de stimuler la concurrence au niveau communautaire et français » de remettre en cause sa politique de cloisonnement des marchés en Europe ; que NGK réplique en soutenant que le litige ne porte pas sur une entente anti-concurrentielle, qu’en l’espèce, le refus de livrer ne cause pas un préjudice à la concurrence et aux intérêts du consommateur et qu’elle n’a cherché qu’ à empêcher la circulation de marchandises contrefaisantes entre les différentes sociétés du groupe Sifam ; mais que, selon les éléments recueillis par la Dirreccte lors de l’enquête, il est très nettement établi que NGK ne contrôlait pas et ne donnait pas d’instructions particulières pour l’approvisionnement des distributeurs agréés et la distribution des bougies par ces distributeurs, que ceux-ci restaient libres de déterminer leur politique commerciale comme ils l’entendaient, que ces distributeurs ne subissaient aucune contrainte de la part de NGK avec qui ils entretenaient peu de relations ; qu’il ne leur étaient pas interdit de s’approvisionner auprès d’autres « NGK européens », mais que les intéressés indiquent ne pas l’avoir fait, n’ayant pas besoin de le faire ; que la Direccte concluait : « On peut estimer que tous les distributeurs ont pu nouer et entretenir des relations commerciales avec NGK sans contrainte particulière… On ne constate pas à l’examen du contrat de distribution et à son application auprès d’un nombre significatif de distributeurs une volonté de la part des dirigeants de NGK de limiter le nombre de ses distributeurs ou de cloisonner le marché français » ; que certes, la Direccte a ajouté que le refus de vente non justifié opposé à la Sifam « société française de dimension européenne » avait pour objet et effet de faire durer le cloisonnement du marché dénoncé dans le cadre d’une procédure engagée en 2006 devant l’ADLC par un distributeur, la société Yvan Beal qui contestait les clauses contractuelles d’approvisionnement exclusif ; que toutefois, cette conclusion de la Direccte que reprend pour son compte Sifam n’est étayée par la moindre pièce : que les « accords tacites avec ses cocontractants » que NGK aurait passés ne sont nullement établis, que l’imposition aux distributeurs de chaque état membre d’un seul fournisseur de bougies NGK n’est pas établie et que la Direccte fait état d''éléments contraires, un grossiste français (la société Afam) rapportant se fournir auprès d’un distributeur belge ; qu’en définitive sur ce premier point Sifam ne justifie d’aucun effet, ni potentiel ni acquis, de cloisonnement du marché créé par le refus qui lui a été opposé ; qu’encore selon Sifam, le refus de vente l’évince du marché, est susceptible de porter atteinte à l’intérêt du consommateur empêché de profiter de baisse de prix sur l’achat final de bougies ; que NGK conteste ces allégations en faisant état de la politique de prix de Sifam, en indiquant que cette procédure vise avant tout à satisfaire les intérêts financiers propres de Sifam ; mais que tout d’abord en dépit de ses affirmations contraires, la société Sifam a des solutions alternatives, de sorte qu’elle n’est pas évincée du marché : que les bougies NGK ne sont pas « incontournable », qu’elles ont des substituts potentiels et que d’autres bougies peuvent être utilisées sur le marché de seconde monte, Nippon Denso (filiale de Toyota), Champion, Bosch, certes moins vendues mais parfaitement utilisables ; que d’ailleurs, le catalogue de Sifam propose des bougies Bosch en indiquant leur correspondance avec les bougies équivalentes aux bougies NGK ; qu’en outre, Sifam peut être régulièrement approvisionnée par les distributeurs agréés au niveau national et ne justifie pas s’être heurtée à un quelconque refus de leur part, de principe ou en raison d’un volume de commandes raisonnable et avoir été « renvoyée vers NGK France » pour que la commande soit satisfaite ; qu’ à cet égard, la commande d’ un million de bougies faite en octobre 2013 à la société Moraco n’est guère sérieuse compte tenu des volumes que Sifam proposait de réaliser ( 450 000 par an selon le courrier qu’elle avait adressé à NGK en mai 2006) et le renvoi à la société NGK France concerne la qualité de distributeur agréé de Moraco que Sifam lui demandait d’attester ; qu’en définitive, son éviction du marché n’est nullement démontrée et à la supposer établie, rien ne justifie que cette absence ait ou puisse avoir des effets anticoncurrentiels ; qu’en outre l’atteinte aux intérêts du consommateur est indifférente et en l’espèce non établie ; que Sifam ne justifie pas se trouver dans l’impossibilité de mettre sur le marché des produits ou services innovants ou/et que l’innovation est susceptible d’être freinée ; que, comme le remarque NGK, le produit est largement disponible sur le marché français et qu’il y a une concurrence des prix entre les distributeurs agréés rapportée d’ailleurs par la Direccte ; que si le constat établi par maître Morand n’apporte rien aux débats, en revanche, la Sifam rapporte elle-même la preuve qu’elle peut bénéficier de remises substantielles sur les achats de bougies auprès de distributeurs agréés ; que la société Sifma trouve dans les prix proposés par un tel approvisionnement un avantage moindre, se plaignant de ne pas réaliser une « marge conforme » ; qu’il apparaît en effet dans ses développements écrits que l’objectif qu’elle cherche à atteindre n’est pas tant de sauvegarder l’intérêt du consommateur que de protéger sa position de concurrent particulier, estimant se trouver « dans une situation inéquitable » vis à vis d’eux ; que toutefois, il ne s’agit pas d’un effet susceptible d’être protégé en droit de la concurrence ; qu’en définitive les documents versés établissent que le fonctionnement du marché national et communautaire n’est pas affecté, qu’il existe en l’état un nombre et divers types de distributeurs, qu’il existe une concurrence au niveau des prix entre les distributeurs ; qu’il n’est pas établi que le refus de vente qui a été opposé à la société Sifam a eu des effets potentiels sur la concurrence ; que le jugement sera infirmé,

1- ALORS QUE sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet, d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; qu’il peut en aller ainsi du refus de vente opposé par une entreprise en position dominante ; qu’en s’abstenant dès lors de rechercher si le refus antérieur à toute action en contrefaçon opposé en 2001/2002 à la société Sifam par la société NGK, en position dominante, ne portait pas atteinte aux règles de la concurrence, peu important qu’aucune nouvelle sollicitation n’ait été formulée avant 2006, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 1°) et L. 420-2 du code de commerce.

2- ALORS QUE le refus de vente injustifié constitue un abus de position dominante lorsqu’il est opposé par une entreprise en position dominante qui refuse de satisfaire des commandes ayant un caractère normal passées par des grossistes, puisqu’il établit une discrimination pouvant aller jusqu’à l’élimination de l’entreprise à laquelle le refus est opposé sur le marché en cause et/ou puisqu’il limite les débouchés au préjudice du consommateur ; qu’en reprochant dès lors à la société Sifam, grossiste ayant passé une commande présentant un caractère normal, de ne pas prouver les effets sur le marché du refus de vente injustifié dont elle avait été victime en 2007 de la part de la société NGK France, entreprise en position dominante, et en écartant dès lors tout abus de position dominante commis par cette dernière société, la cour d’appel a violé les articles L. 420-1 1° et L. 420-2 du code de commerce, et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

3- ALORS QUE le refus de vente injustifié constitue un abus de position dominante lorsqu’il est opposé par une entreprise en position dominante et qu’il a un effet sur le marché ; qu’en se bornant à juger que le cloisonnement du marché créé par le refus qui lui était opposé n’était pas démontré par la société Sifam et par le rapport de la Direccte qu’elle produisait, sans expliquer plus avant ce qui pouvait expliquer la décision d’exclure du marché cette entreprise française de dimension européenne qui remplissait toutes les conditions pour faire partie du réseau de distribution, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 1° et L. 420-2 du code de commerce, et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

4- ALORS QUE le refus de vente injustifié constitue un abus de position dominante lorsqu’il est opposé par une entreprise en position dominante et qu’il a un effet sur le marché ; que tel est le cas notamment lorsque la pratique incriminée porte atteinte aux intérêts des consommateurs ; qu’en jugeant pourtant que l’atteinte aux intérêts du consommateur était indifférente et en tout état de cause non établie, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si le refus de vente incriminé n’avait pas empêché une diminution de prix des produits litigieux pour les consommateurs, peu important que le produit soit disponible ou non sur le marché, que ce marché soit déjà concurrentiel, qu’il existe ou non des substituts potentiels ou des possibilités de s’approvisionner ailleurs, ou encore que la société Sifam cherche également à protéger sa situation propre, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 1° et L. 420-2 du code de commerce, et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

5- ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu’en s’abstenant dès lors de répondre au moyen qui expliquait, pièces à l’appui, qu’il n’existait pas de produits véritablement substituables, dès lors que les bougies NGK équipaient la très grande majorité des motos neuves et que les clients réclamaient systématiquement des bougies de remplacement de la même marque que les bougies d’origine, les marchés de première et de seconde monte étant ainsi connexes, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

6- ALORS QUE le refus de vente injustifié constitue une faute civile qui, lorsqu’elle entraîne un dommage, doit donner lieu à réparation sur le terrain du droit de la responsabilité ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a expressément constaté que le refus de vente opposé en 2007 à la société Sifam par la société NGK France était injustifié ; qu’en se bornant à juger qu’en l’absence d’effet démontré sur le marché, ce refus de vente n’était pas constitutif d’un abus de position dominante et donc ne justifiait pas l’application des règles de droit de la concurrence, sans rechercher si la faute dont elle relevait l’existence n’avait pas causé un dommage à la société Sifam qu’elle aurait dû réparer sur le terrain du droit de la responsabilité, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article de l’article 1382 du code civil.