LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

— La société Sud Est assainissement,

contre l’ordonnance n° 20 du premier président de la cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE, en date du 5 septembre 2013, qui a confirmé l’ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;

La COUR, statuant après débats en l’audience publique du 5 novembre 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l’article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Soulard, conseiller rapporteur, M^me Nocquet, conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : M^me Leprey ;

Sur le rapport de M. le conseiller SOULARD, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN et SOLTNER, M^e RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l’avocat général référendaire CABY ;

Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 16 et 431 du code de procédure civile, 34 et 36 du code de procédure pénale et 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, défaut de motifs et manque de base légale ;

« en ce que l’ordonnance attaquée a déclaré mal fondé l’appel de la société Sud Est assainissement dirigé contre la décision d’autorisation de visites domiciliaires ; au visa des «observations écrites du parquet général qui sollicite la confirmation de la décision querellée» ;

« et aux motifs que l’affaire a été régulièrement communiquée au ministère public ;

« 1°) alors que l’ordonnance attaquée ne pouvait se contenter de relever que le parquet général, non représenté à l’audience, avait pris des réquisitions écrites sans constater que lesdites réquisitions avaient été régulièrement mises à la disposition de la société demanderesse afin qu’elle puisse y répondre éventuellement ; qu’en statuant de la sorte le premier président n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur la régularité de la procédure d’appel et a violé les textes susvisés ;

« 2°) alors que les mentions de l’ordonnance ne précisent pas si, en l’absence de réquisitions orales, les réquisitions écrites ont été régulièrement versées au dossier de la procédure et si, dans l’affirmative, les parties ont disposé du temps nécessaire pour organiser leur défense ; qu’en statuant de la sorte le premier président a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés" ;

Attendu que les pièces de procédure mettent la Cour de cassation en mesure de s’assurer que la société Sud Est assainissement a pu prendre connaissance, avant l’audience, des conclusions écrites du procureur général ;

D’où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, des articles 1349, 1353 et 1315 du code civil, des articles L.450-4 de commerce, 593 du code de procédure pénale, 493 du code de procédure civile, défaut de motifs et manque de base légale ;

« en ce que l’ordonnance attaquée (2013/20) du 5 septembre 2013 a rejeté le recours de la Société Sud Est assainissement dirigé contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant à procéder à des visites domiciliaires dans les locaux de ladite société ;

« aux motifs que le fait que l’ordonnance du juge des libertés et de la détention soit pré-rédigée par le requérant et reprenne donc certaines erreurs matérielles de la requête est sans portée sur la validité de l’ordonnance ; qu’en premier lieu l’erreur sur le montant du marché de Fréjus n’est pas démontrée par l’appelante et au contraire la DIRECCTE justifie que le chiffre indiqué est bien celui du montant de l’offre du Groupe GPE/ SCEA ; que pour le surplus, il s’agit d’erreurs matérielles de chiffres très évidemment sans incidence sur les éléments d’appréciation soumis au juge et la teneur de sa décision ; que sur la durée d’exécution du marché de la ville de Gardanne lancé en 2008, la confusion entre les différents lots que tente d’opérer la société appelante n’est pas justifiée et le lot 1 (collecte) est sans équivoque celui dont il fait état sans erreur sur sa durée d’exécution ; que concernant les prétendues autres erreurs relevées par l’appelante dans la décision du juge des libertés et de la détention, l’effet dévolutif de l’appel qui conduit à réexaminer la requête et les conditions de fond pour son appréciation lui enlève toute portée ; qu’il ne s’en induit donc pas que l’ordonnance du 23 mai 2012 doit être annulée, les indices pouvant ou non constituer les présomptions requises étant réexaminés dans le cadre de l’appel ; qu’ainsi, les quelques erreurs de la requête reprises dans l’ordonnance ne peuvent pas conduire à rendre pertinents les moyens d’appel ; que la pièce prétendument non communiquée d’analyse des offres de Veolia, ISS et SILIM par la ville de Gardanne est sans portée puisque cette pièce est dans le débat contradictoire devant la cour d’appel ; qu’il en est de même pour l’erreur dans l’estimation du marché établie par la responsable de la commande publique à Gardanne et sur la retranscription de l’estimation du marché de la ville d’Hyères ; qu’il ne peut en être tiré aucune conséquence en termes de constat concret de faits qualifiés de présomptions puisque ce ne sont pas de ces quelques montants énoncés pour information, que sont tirés les indices mais du comportement des sociétés visées dans leur approche des marchés ; que ces erreurs ne constituent pas des éléments déterminants de la vérification opérée par le juge à l’examen des pièces jointes à la requête ; que l’adoption par le juge des motifs du requérant avec la reprises des quelques erreurs visées mais sans portée sur la décision ne permet pas de conclure à l’absence d’examen concret et effectif de la requête par le juge des libertés et de la détention ni à une violation par le juge des articles 6, § 1, et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, aucune partialité de sa part ne pouvant être suspectée ; que malgré ce, les motifs et le dispositif de l’ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l’a rendue et signée sans méconnaître la portée de sa décision ; que l’appropriation par le juge des motifs conformes à la requête conduit à retenir que ceux-ci sont réputés avoir été établis par lui et les quelques reprises d’erreurs de la requête ci-avant rappelées ne sont pas déterminantes d’une absence ou même d’une insuffisance de contrôle d’autant qu’elles ne modifient en rien l’appréciation de la réalité d’indices permettant de présumer l’existence des pratiques dont la preuve est recherchée ;

«  1°) alors que la reproduction à l’identique de multiples erreurs dans l’ordonnance rendue sur requête par le juge des libertés et de la détention constitue la preuve directement contraire à la présomption selon laquelle les motifs et le dispositif d’une décision judiciaire sont réputés avoir été établis par le juge qui l’a rendue et qui l’a signée ; qu’il en est plus particulièrement ainsi lorsque la loi donne expressément mission au juge saisi de «vérifier» qu’une demande d’autorisation exorbitante du droit commun est fondée ainsi que l’exige l’article L. 450-4 du code de commerce, de sorte que viole ce texte ainsi que les articles 1349, 1353 et 1315 du code civil le premier président qui fait jouer la présomption susvisée ;

« 2°) alors que le juge doit, en toute circonstance, donner l’image de l’impartialité en vertu de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et que la répétition, dans une ordonnance pré-rédigée par l’administration et délivrée de façon non contradictoire, des mêmes erreurs que celles qui figuraient dans la requête justifie un doute légitime sur les conditions dans lesquelles le juge, qui devait être d’autant plus vigilant que ses informations découlaient d’une source unilatérale, a rempli son office ; qu’en refusant d’annuler, dans ces conditions, l’ordonnance du 23 mai 2012, le premier président a violé ensemble le texte susvisé et l’article 493 du code de procédure civile ;

« 3°) alors qu’il importe peu que les erreurs aient été secondaires et puissent être redressées en cause d’appel, dès lors que, s’agissant d’une autorisation exécutoire ayant immédiatement permis une atteinte au domicile, la régularité de celle-ci devait être appréciée au moment où elle a été utilisée, de sorte qu’en statuant comme il l’a fait, sans rechercher si les enquêteurs disposaient d’un titre valablement délivré lors des perquisitions litigieuses, le premier président a privé sa décision de toute base légale au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article L. 450-4 du code de commerce » ;

Attendu que, par application de l’article 561 du code de procédure civile, le premier président qui annule l’ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant des opérations de visite et saisie doit se prononcer lui-même sur le bien-fondé de la requête de l’administration ;

Qu’il s’ensuit que le moyen, qui fait grief à l’ordonnance attaquée de ne pas avoir annulé la décision du premier juge, alors qu’au surplus la reproduction, dans cette décision, de la requête de l’administration, est sans effet sur sa validité, est inopérant ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce et 593 du code de procédure pénale, 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, insuffisance de motifs et défaut de base légale ;

« en ce que le premier président a rejeté le recours dirigé par la société Sud est assainissement contre l’autorisation de perquisition délivrée aux enquêteurs le 23 mai 2012 ;

« aux motifs qu’il résulte des documents et de l’analyse produits que SEA n’a pas candidaté sur 8 des 12 marchés étudiés, mais il apparaît que sur les six marchés dans les Bouches du Rilke une seule des sociétés du groupe Veolia a candidaté et il en est de même pour 3 des 4 marchés du Var ; qu’en outre des présomptions de pratiques prohibées ont été retenue sur le marché de la CUMP secteurs Est et Ouest en raison de l’unicité de candidature de la société sortant et ce quelles que soit les raisons pour le retrait d’un dossier par Onyx non suivi d’une candidature ; qu’il apparaît aussi que la société Silim a présenté une offre techniquement non conforme pour le secteur Ouest qui a nécessairement conduit à l’écarter et que la société Bronzo a procédé de la même façon pour les trois lots du secteur Est ; que pour les autres marchés de la CUMP visés, il a été mis en évidence une offre initiale et unique du sortant très supérieure à l’estimation suivie d’une déclaration «d’ infructuosité» puis de la relance avec trois offres très supérieures à l’estimation, l’absence de compétition réelle et l’attribution par négociation à la suite du retrait de deux des trois sociétés du groupe Veolia, il n’est pas exclu que des ententes par mécanismes de compensation aient été mise en oeuvre dans le secteur d’activité concerné pour expliquer l’unique candidature initiale puis l’apparente négociation ultérieure ; que s’agissant des marchés du Var, ce n’est pas l’absence simple de candidature de SEA qui constitue les éléments de la présomption mais sa corrélation avec les pratiques des autres sociétés concernées qui mettent en évidence un manque de compétitivité notamment en raison du retrait par Onyx de dossiers non suivi de candidature ce qui a abouti à la candidature unique de Pizzorno titulaire sortant (Fréjus et Fayence) ; que l’analyse du marché de la ville de Hères est aussi particulièrement significatif en raison de l’abstention de SPA, de la position rigide de Pizzorno à un niveau de prix très élevé, de même que Sita Sud ce qui a permis à Onyx d’être désigné soumissionnaire parce que son offre est passée de + 26 % par rapport à l’estimation à + 7,63 % ; qu’ainsi, la société SEA du même groupe, certes peu candidate est incluse dans un ensemble qui sur lesquels existent des présomptions de pratique prohibée de concertation et ne peut donc être exclue des investigations par visite domiciliaires ; que ceci est d’autant plus étayé que pour le marché de la société Escota, SEA était seul candidate ce qui signe une concurrence défaillante bien que d’autres entreprises (Pizzorno dragut transport) aient retiré des dossiers ; que concernant le Syvedom de Haute Provence les deux offres dont celles de SEA ont été si élevées que le marché a été déclaré infructueux et relancé en procédure négociée et chacun des deux candidats est légèrement moins disant sur un des deux lots, sachant que le critère prépondérant d’attribution était le prix ; qu’il s’en induit une faiblesse de la négociation et des efforts financiers cependant réciproques qui pourraient avoir été concertés ; que c’est exactement que l’administration a retenu que ces différents cas ne doivent pas être pris en considération isolément mais que les présomptions d’ententes apparaissent lors de la mise en perspective de l’ensemble de ces agissements ou abstentions et au regard aussi des réponses ou non réponse des autres sociétés visées ce qui constitue un faisceau d’indices de pratiques anticoncurrentielles, même s’il apparait que la société SEA s’est largement abstenue ; qu’ainsi le juge a recueilli puis précisément décrit, analysé et confronter des éléments concordants d’information permettant de conclure à l’existence de faits et/ou d’abstention coordonnés entre les entreprises et utiles à caractériser les présomptions de pratiques anticoncurrentielles nécessaires à l’autorisation de visites domiciliaires ;

«  1°) alors que ne saurait être regardé comme un indice légalement admissible de pratiques anticoncurrentielles le simple fait pour une entreprise de ne pas soumissionner à un marché ; qu’en se fondant, pour autoriser des opérations de visite domiciliaire au siège de la société Sud-Est assainissement, sur le fait que cette société se serait abstenue de présenter des offres sur certains marchés, le premier président de la cour d’appel a violé les textes visés au moyen ;

« 2°) alors que ne saurait constituer une présomption de comportement anticoncurrentiel le seul fait pour une société membre d’un groupe de ne pas présenter d’offre dans le cadre d’un marché à l’attribution duquel une société du même groupe est candidate ; qu’en justifiant les opérations de visite domiciliaire par le fait que la société Sud Est assainissement s’était abstenue de soumissionner à certains marchés pour lesquels d’autres sociétés du groupe Veolia avaient présenté des offres, le premier président a violé les textes visés au moyen ;

« 3°) alors que le simple fait pour une société d’appartenir à un groupe dont certains membres auraient pu avoir des pratiques anticoncurrentielles ne suffit pas à justifier l’autorisation de visites domiciliaires ; que le premier président de la cour ne pouvait donc, sans violer les textes visés au moyen, fonder l’autorisation de visite sur le fait que «la société SEA, du même groupe, certes peu candidate, est incluse dans un ensemble sur lequel existent des présomptions de pratiques prohibées de concertation et ne peut donc être exclue des investigations par visites domiciliaires ;

« 4°) alors qu’en affirmant qu’il résultait des «documents et de l’analyse produits que SEA n’a pas candidaté sur 8 des 12 marchés étudiés», sans indiquer plus précisément sur quels «documents» elle fondait cette affirmation, quand il résultait des constatations de la DIRECCTE elle-même que la société Sud-Est assainissement n’avait déposé d’offre que pour le marché lancé en 2010 par le Syvedom, le premier président de la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des textes visés au moyen ;

« 5°) alors que le fait de ne pas soumissionner à un marché ne saurait constituer, en soi, une présomption ; qu’en déduisant l’existence de présomptions de pratiques prohibées sur le marché de la CUMP Est ¿ Ouest du fait que la société Onyx, après avoir retiré un dossier, n’avait finalement pas déposé d’offre, «quelles que soient les raisons» de cette abstention ; quand il lui appartenait de rechercher si l’abstention de la Société Onyx méditerranée n’était pas justifiée, comme l’exposait cette société, par des considérations techniques, le premier président n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes visés au moyen ;

« 6°) alors qu’un doute sur l’analyse d’un marché ne suffit pas à caractériser une présomption d’entente au sens de l’article L.450-4 du code de commerce ; qu’en fondant sa décision, à propos des marchés de la CUMP «résidus urbains», sur le fait qu’il n’était «pas exclu que des ententes par mécanismes de compensation aient été mis en oeuvre dans le secteur d’activité concerné», le premier président s’est prononcé par un motif dubitatif, en violation des textes visés au moyen ;

« 7°) alors qu’en déduisant «l’absence de compétition» pour l’attribution des marchés de la CUMP «résidus urbains» de l’existence d’une candidature unique du sortant suivie d’une déclaration d’infructuosité et d’une relance avec trois offres très supérieures à l’estimation, sans répondre aux conclusions par lesquelles la société Sud-Est assainissement faisait valoir que la faiblesse de l’écart de notes entre les différents soumissionnaires excluait toute concertation frauduleuse, le premier président a insuffisamment motivé sa décision au regard des textes visés au moyen ;

« 8°) alors que ne saurait constituer une présomption de comportement anticoncurrentiel le seul fait pour une société membre d’un groupe de ne pas présenter d’offre dans le cadre d’un marché à l’attribution duquel une société du même groupe est candidate ; qu’en déduisant l’existence de présomptions de pratiques prohibées sur les marchés de Frejus et Fayence du fait que la société Onyx, après avoir retiré un dossier, n’avait finalement pas déposé d’offre, la cour d’appel a violé les textes visés au moyen ;

« 9°) alors qu’en se fondant, pour conclure à l’existence de présomptions de comportement anticoncurrentiel sur les marchés de Frejus et Fayence, sur l’abstention de la société Onyx, sans s’expliquer, ainsi qu’il y était invité, sur le niveau final du marché attribué, dont la société Sud-Est assainissement faisait valoir qu’il n’était nullement surévalué, le premier président n’a pas légalement justifié sa décision au regard des textes visés au moyen ;

« 10°)alors qu’en se bornant, pour conclure à l’existence de présomptions de comportement anticoncurrentiel sur le marché de Hyeres, à relever que la société Onyx, attributaire, avait présenté une offre supérieure de 7,63 % à l’estimation, sans répondre aux conclusions par lesquelles la société Sud-Est assainissement faisait valoir que la faiblesse de l’écart de notes entre les différents soumissionnaires excluait toute concertation frauduleuse, le premier président a insuffisamment motivé sa décision au regard des textes visés au moyen ;

« 11°) alors qu’en déduisant une «concurrence défaillante» sur le marché ESCOTA de la circonstance que la société Sud-Est assainissement «était seule candidate», sans répondre au moyen par lequel la société Sud-Est assainissement faisait valoir que le marché avait été conclu à un prix très compétitif, le premier président a insuffisamment motivé sa décision au regard des textes visés au moyen ;

« 12°) alors que s’agissant du marché du Syvedom, le premier président laisse entière la question de savoir si l’administration pouvait fonder une présomption sur la comparaison de l’ancien et du nouveau marché dont le périmètre était différent ainsi que la condition d’exploitation et viole, de la sorte, l’article 593 du code de procédure pénale » ;

Attendu que les énonciations de l’arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s’assurer que le premier président de la cour d’appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi et caractérisé, s’étant référé, en les analysant, aux éléments d’information fournis par l’Administration, l’existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant la mesure autorisée ;

D’où il suit que le moyen ne saurait être admis ;

Et attendu que l’ordonnance est régulière en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

FIXE à 2 000 euros la somme que la société Sud Est assainissement devra payer à la direction générale de la consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes en application de l’article 618-1 du code de procédure pénale ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-sept décembre deux mille quatorze ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.