COMM.

CF

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 15 mars 2017

Cassation

M^me RIFFAULT-SILK, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 390 F-D

Pourvoi n° C 15-20.440

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Mr Bricolage, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],

contre l’arrêt rendu le 7 mai 2015 par la cour d’appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Bricorama France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 5],

2°/ à la société Bricoried, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], exerçant sous l’enseigne Mr Bricolage,

3°/ à M. [X] [T],

4°/ à Mme [J] [D], épouse [T],

tous deux domiciliés [Adresse 4],

5°/ à la société Men finances, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3],

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 24 janvier 2017, où étaient présents : M^me Riffault-Silk, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Remeniéras, conseiller rapporteur, M^me Bregeon, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Remeniéras, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Mr Bricolage, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Bricorama France, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Bricoried, de M. et Mme [T] et de la société Men finances, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :

Vu l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, ensemble le principe selon lequel la fraude corrompt tout ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale financière et économique, 26 février 2013, pourvoi n° N 12 -13.721), que, par acte du 10 septembre 2001, la SARL Bricoried, dont M. et Mme [T] étaient associés et dirigeants, a conclu avec la société Mr Bricolage un contrat dénommé « charte de l’adhérent à l’enseigne Mr Bricolage », en vue de l’exploitation d’une surface de vente ; que le contrat réservait à la société Mr Bricolage un droit de préférence et de préemption en cas de cession des parts sociales ou actions assurant le contrôle de la personne morale qui exploite le magasin concerné ; qu’ultérieurement, M. et Mme [T] ont apporté les actions qu’ils détenaient dans le capital de la société Bricoried à la société Men finances, devenue seule actionnaire de celle-ci ; que le 1er juillet 2008, la société Men finances a cédé 49 % des actions de la société Bricoried, transformée en société par actions simplifiée à conseil de surveillance, à la société Bricorama France (la société Bricorama) ; que le 9 juillet 2008, la société Bricoried a informé la société Mr Bricolage de la cession intervenue et lui a notifié la résiliation de la charte avec effet au 31 décembre 2009 ; que, le 11 juillet suivant, la société Men finances a été nommée président de la société Bricoried tandis que la société Bricorama était nommée présidente du conseil de surveillance ; que soutenant que la cession des titres en faveur de la société Bricorama était intervenue en violation de son droit de préférence et de préemption, la société Mr Bricolage a assigné les sociétés Bricorama, Bricoried et Men finances et M. et Mme [T] en annulation de cette cession et en dommages-intérêts ;

Attendu que pour rejeter les demandes de la société Mr Bricolage, l’arrêt retient que l’éventuel pouvoir de révocation du président appartenant à la société Bricorama en sa qualité de présidente du conseil de surveillance est subordonné à la caractérisation d’un motif grave ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’article 15 des statuts de la société Bricoried attribue à la seule société Bricorama le pouvoir de révocation du président qui, combiné aux autres prérogatives accordées à cet actionnaire minoritaire, est susceptible de lui conférer le contrôle sinon exclusif, à tout le moins conjoint, de la société Bricoried, éludant ainsi le droit de préférence et de préemption de la société Mr Bricolage, la cour d’appel a violé le texte et le principe susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 7 mai 2015, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Chambéry ;

Condamne les sociétés Bricorama France, Bricoried et Men finances et M. et Mme [T] aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et les condamne à payer à la société Mr Bricolage la somme globale de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Mr Bricolage.

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté la société MR BRICOLAGE de toutes ses demandes et de l’avoir condamnée, au titre de l’article 700 du CPC, à payer à la société BRICORIED, la SARL MEN FINANCES et à [J] et [X] [T] une indemnité globale de 20.000 euros et à la SAS BRICORAMA France une indemnité de 20.000 euros ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Attendu qu’aux termes de l’article 1134 du Code Civil les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi ; Attendu que la « charte de l’adhérent à l’enseigne MR BRICOLAGE » signée entre ce qui a été indiqué comme étant la « société anonyme BRICORIED » (forme sociale originelle qu’elle avait modifiée depuis plusieurs années) et la société MR BRICOLAGE le 10 septembre 2011 a notamment stipulé : – sa durée indéterminée avec une faculté de résiliation sous réserve du respect d’un préavis minimal d’une année civile (article 3) – son caractère intuitu personae, en fonction de la personne du dirigeant de la société adhérente ainsi que de la structure de son actionnariat et de la répartition de son capital, telle qu’elle est rappelée dans l’annexe 1, les époux [T] se partageant par moitié les 2.500 actions d’un capital de 38.112 € (article 6), et étant les dirigeants sociaux ; Attendu que la société MR BRICOLAGE ne pouvait s’opposer à la résiliation de la charte par son adhérent et ne peut en invoquant le droit de préemption qui lui bénéficie ainsi empêcher un concurrent de prendre la suite, cette seule volonté affichée par la société BRICORAMA ne pouvant faire présumer une fraude ; Attendu que l’article 5 de la charte prévoit sans équivoque que : « L’Adhérent s’engage pendant toute la durée d’exécution de la charte à n’exploiter, directement ou indirectement, aucune autre enseigne concurrente de celle de Mr. BRICOLAGE SA, ou exerçant une activité similaire, partiellement ou totalement, à l’exception des enseignes exploitées au jour de la signature ou expressément autorisées par accord préalable et écrit de Mr. BRICOLAGE SA pour tout projet postérieur. Cette obligation d’exclusivité concerne également son actionnariat majoritaire, détenteur de plus 50% du capital ou des droits de vote. » ; Attendu que l’article 35 de la loi des parties est rédigé ainsi : « Pour l’interprétation ou l’exécution du présent accord, il convient d’entendre par cession, la vente du fonds de commerce constitué par le magasin, mais également la vente des parts sociales, actions ou autre titre assurant le contrôle de la personne morale qui exploite le magasin concerné. » ; Qu’il n’est pas contesté par les parties qu’elles n’ont pas précisé dans cette charte la notion de contrôle ainsi visée dans cette clause ; Attendu que les articles 39 à 42 de cette charte prévoient les conditions mêmes de l’exercice du droit de préemption réservé à la société MR BRICOLAGE ; Attendu que la licéité de ce droit n’est en rien contestée par les parties ; Attendu que la société MR BRICOLAGE ne conteste pas que la cession opérée entre la S.A.R.L. MEN FINANCES et la société BRICORAMA de 49 % des actions de la société BRICORIED n’a pas conduit à un transfert de contrôle au sens de l’article 35 de la charte comme de l’article L 233-3 du Code de Commerce ; Qu’il en est de même concernant l’application normale de cette clause de préemption dépendant de ce transfert de contrôle ; Attendu qu’elle entend stigmatiser une fraude commise tant par la cédante que par la cessionnaire correspondant selon elle à des « prérogatives exorbitantes » au profit de cette dernière conférée par des modifications statutaires ; Attendu qu’il appartient à la société MR BRICOLAGE de rapporter la preuve de cette fraude qui aurait pour effet de « corrompre tout », et notamment d’établir que ces « prérogatives » auraient été édictées dans le but de prévenir toute application des clauses contractuelles la protégeant ; Attendu qu’il convient à ce sujet de rappeler que la société MR BRICOLAGE ne peut déplorer l’existence même d’une résiliation de la charte qui pouvait intervenir à tout moment, alors que le préavis contractuel a été en l’espèce respecté, mais se doit surtout de caractériser que cette fraude a permis aux sociétés intimées de ne pas encourir les effets de son droit de préemption ; Attendu que la chronologie même des événements est à prendre en compte, notamment en qui concerne les développements faits par l’appelante sur l’hypothèse d’une révocation du dirigeant de la société BRICORIED ; Qu’en effet, la décision de mettre fin à la charte a été prise par [X] [T] et officialisée dès le 9 juillet 2008 alors même que la S.A.R.L. MEN FINANCES n’avait pas été désignée comme Président de la société, consécutivement à : – la création le 10 juin 2008 de cette S.A.R.L. par l’apport des parts de la S.A.R.L. BRICORIED détenues par les époux [T] co-gérants, non critiquée individuellement par l’appelante, – la transformation le 24 juin 2008 de cette SARL BRICORIED en S.A.S. avec conseil de surveillance, [X] [T] étant le Président de la société, – la cession litigieuse, le 1er juillet 2008, des 49 % des actions de cette S.A.S. à la société BRICORAMA, – la modification substantielle des statuts le 11 juillet 2008, avec un transfert de la présidence de la société à la S.A.R.L. MEN FINANCES ; Que ces modifications des statuts dénoncées par la société MR BRICOLAGE sont ainsi intervenues en partie postérieurement à la décision de mettre fin à la charte ; Attendu qu’en cet état, il appartient à cette appelante de fournir les éléments de conviction du concert frauduleux qui aurait été organisé par ses adversaires dès le 1er juillet 2008 ou même dans les semaines qui ont précédé ; Que si cette appréciation de la bonne foi contractuelle ne peut s’évincer de la simple vérification de la régularité des actes isolés mis en avant par la société MR BRICOLAGE comme non contestables individuellement, il n’en demeure pas moins qu’elle ne peut étayer son opinion sur une autre accumulation de postulats d’une intention frauduleuse présente lors de chacun de ses actes, ou par des expressions telles que « il est plus que vraisemblable que » ; Attendu que la société BRICORAMA ne se réfère concrètement en dehors de ces développements qu’aux modifications statutaires intervenues en juin et juillet 2008 pour étayer ses allégations de fraude, caractérisée selon elle par le contrôle effectif pris de fait par sa concurrente ; Attendu que l’article L 233-3 du Code de Commerce dispose que : « I. – Une société est considérée, pour l’application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre : 1º Lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; 2º Lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; 3º Lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; 4º Lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société. II. – Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. III. – Pour l’application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale. » ; Attendu que les modifications statutaires opérées le 11 juillet 2008 n’ont pas concerné la question de la révocation du Président, les statuts adoptés le 24 juin 2008 prévoyant déjà ses conditions ; Attendu que s’agissant du pouvoir qui aurait été conféré à la société BRICORAMA de révoquer le Président de la S.A.S. BRICORIED, il suffit de rappeler que cette éventuelle décision, quelles qu’en soient les modalités de vote, est conditionnée à la caractérisation d’un motif grave, pour conforter l’opinion affichée par les époux [T] de sécuriser leur maintien à la direction effective de cette filiale, respectant ainsi la clause d’intuitu personae ; Que l’absence d’une révocabilité ad nutum, habituellement prévue en la matière, est à ce sujet révélatrice d’une intention qui ne conforte pas l’allégation adverse d’intention frauduleuse tendant à la prise de contrôle par la société BRICORAMA ; Attendu, d’ailleurs, que le Conseil de surveillance est composé de trois membres, dont un seul est dévolu à la société BRICORAMA (en l’espèce la Présidence) les autres étant confiés aux époux [T] qui gardaient ainsi une position majoritaire dans cette instance de nature à prévenir une éventuelle intention de leur futur franchiseur de faire convoquer une assemblée générale aux fins de discuter de la révocation du Président, les décisions étant prises selon l’article 15 bis 3 à la majorité des membres présents ou représentés ; Que la faculté laissée à cet actionnaire minoritaire d’y procéder en cette seule qualité n’est pas plus de nature à lui conférer un quelconque contrôle, la discussion entre les parties sur la nullité ou le caractère non écrit de la clause interdisant au président de participer au vote sur sa révocation étant tout autant topique de l’incertitude subsistant sur la faculté de la société MR BRICOLAGE d’en décider seule ; Attendu que s’agissant des droits de veto, d’information pour toute décision importante ou de contrôle de périmètre d’activité du Président susceptibles d’être exercés ensuite, il convient de rappeler que la décision de résiliation a été prise avant même que ces prérogatives n’échoient à la société BRICORAMA alors même que ces droits ne sont en rien exorbitants de la pratique habituelle dans les statuts des S.A.S. ; Que le blocage ici mis en avant ne vise que des actes outrepassant l’objet social, ne s’agissant pas ici de déterminer abstraitement l’existence ou non d’un contrôle, mais spécifiquement d’apprécier si les statuts conduisent par leur application à une violation de la « Charte de l’Adhérent » ; Attendu que la limitation de la saisine de cette cour de renvoi doit être ici rappelée en ce qu’elle ne peut statuer sur les demandes indemnitaires alors formées au titre d’une divulgation de savoir-faire ou d’un préjudice d’image ; Attendu que s’agissant du contrôle capitalistique, l’article 12 des statuts prévoyant un droit de préemption a stipulé clairement qu’il est de second rang par rapport à celui « existant contractuellement au profit du groupe Mr BRICOLAGE en application de la charte de l’adhérent conclue par la société avec Mr BRICOLAGE », excluant ainsi une quelconque présomption de mauvaise foi dans la rédaction de cette nouvelle préemption efficace uniquement à l’expiration du contrat entre la société MR BRICOLAGE et son adhérent ; Qu’ici encore la discussion entre les sociétés BRICORAMA et MR BRICOLAGE sur la nullité de la clause interdisant au cédant de participer au vote sur l’agrément du cessionnaire suffit à caractériser l’incertitude qui ne permet pas de retenir une intention frauduleuse pour une règle statutaire adoptée avant même l’entrée de la société BRICORAMA au capital ; Attendu que s’agissant d’un blocage qui serait rendu possible par un absentéisme délibéré de la société BRICORAMA aux assemblées générales, du fait des termes de l’article 20 des statuts, il a été souligné avec pertinence par cette dernière qu’il ne peut conduire à un contrôle en ce qu’une décision du Tribunal de Commerce est susceptible de pallier à une telle position délibérée par la désignation d’un mandataire ad’hoc ; Attendu que l’article L 233-16 du Code de Commerce, rappelé ici comme invoqué par la société MR BRICOLAGE en ce qu’il appuierait sa position sur un tel « contrôle contractuel », prévoit que : « I. – Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d’administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu’un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu’elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu’elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies. II. – Le contrôle exclusif par une société résulte : 1º Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ; 2º Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu’elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d’une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne; 3º Soit du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet. III. – Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d’une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d’associés ou d’actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord. IV. – L’influence notable sur la gestion et la politique financière d’une entreprise est présumée lorsqu’une société dispose, directement ou indirectement, d’une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise. » ; Que ce texte ne concerne que les hypothèses de concentration qui sont sans impact sur le présent litige touchant au seul respect de la charte du 10 septembre 2001 et qui relèveraient d’ailleurs d’une autre juridiction spécialisée ; Attendu que la société MR BRICOLAGE ne verse au sujet des effets d’une consolidation des comptes de la société BRICORIED dans le groupe MR BRICOLAGE que deux pièces (25 et 26) qui concernent pour la première l’exercice du premier semestre 2010, ne visant pas la société BRICORIED, et pour la seconde l’exercice de l’année 2013, soit plus de deux années après l’expiration des liens contractuels litigieux ; Que cette seule pièce est ainsi insusceptible de révéler comme l’allègue la société MR BRICOLAGE les intentions de son adversaire commercial à la fin du printemps de l’année 2008 ; Attendu que s’agissant du « contrôle contractuel » stigmatisé, la société MR BRICOLAGE ne justifie nullement de la survenance d’une quelconque difficulté sur le comportement de son Adhérent dans le cadre de la fin des relations contractuelles, ces dernières ayant perduré jusqu’au 31 décembre 2009 ; Qu’il n’a pas été occulté que la résiliation de la « charte de l’adhérent » ait été opérée en vue de signer avec la société BRICORAMA un nouveau contrat de franchise, le courrier du 9 juillet 2008 en faisant clairement état, alors que par ailleurs celui émis par la société BRICORIED le 17 septembre 2008 est tout aussi clair sur le maintien d’une participation minoritaire jusqu’au début du contrat de franchise suivant ; Attendu que la société MR BRICOLAGE ne peut stigmatiser l’existence d’un possible droit de préemption bénéficiant à son adversaire commercial alors qu’elle se prévaut elle-même de ce même droit pour tenter de prévenir le changement d’enseigne qu’elle déplore ; Attendu que si un tel contrôle était susceptible d’être exercé, postérieurement à la cession arguée de nullité, alors qu’il vient d’être souligné que l’appelante n’a pas évoqué l’existence de difficultés d’exécution de la charte entre le 9 juillet 2008 et le 31 décembre 2009, il n’est en rien susceptible de caractériser une fraude initiale et ne peut être ici examinée au filtre de prétentions qui ont été définitivement rejetées ; Attendu que s’agissant des intentions qui sont prêtées par la société MR BRICOLAGE à ses adversaires, son analyse n’est en rien étayée par de quelconques pièces objectives, alors même qu’à ce sujet les époux [T] établissent de leur côté des nombreuses démarches qu’ils ont engagées pour diversifier l’activité qu’ils déploient au travers de la société MEN FINANCES et non pas grâce seulement à la société BRICORIED ; Attendu qu’en l’état de cette carence probatoire, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société MR BRICOLAGE de sa demande d’annulation de la cession des actions entre les sociétés MEN FINANCES et BRICORAMA » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « SUR L’ACCUSATION DE VIOLATION CONCERTEE DU DROIT DE PRÉEMPTION DE MR BRICOLAGE ET SUR LA FRAUDE ALLEGUEE AUX DROITS DE CETTE SOCIETE : Que le contrat de franchise dénommé « Charte de l’adhérent » signé le 10 décembre 2001 par la société BRICORIED représentée par les époux [T] et la société MR BRICOLAGE régissait les relations entre le franchisé et le franchiseur ; Que cette charte prévoit en son article 6 la possibilité pour l’adhérent de modifier la structure de son actionnariat et la répartition de son capital, à condition pour le franchisé d’en avertir MR BRICOLAGE, qui pourra se réserver le droit de résilier le contrat de franchise sauf si la réorganisation intervient au sein du même groupe familial ; Que par courrier daté du 24 juin 2008 la SARL BRICORIED a notifié à MR BRICOLAGE la nouvelle répartition de son capital social modifié par l’apport à la SARL MEN FINANCES des titres détenus par les époux [T], cette société devant ainsi l’actionnaire unique du franchisé, et que MR. BRICOLAGE a pris acte de ce changement par courrier du juillet 2008 ; que cette SARL MEN FINANCES avait été créée par les époux [T] le 10 juin 2008, ceux-ci lui apportant, par acte du même jour, la totalité du capital de la. SARL BRICORIED et recevant en échange la totalité du capital de la nouvelle société, capital réparti entre eux par moitiés ; qu’ainsi la restructuration de l’actionnariat de BRICORIED est intervenue dans le cadre de la relation de couple de M. et Mme [T] ; Que rien n’interdisait, bien entendu, aux époux [T] de modifier la structure de leur patrimoine en créant une holding afin d’optimiser celui-ci ; que la cession de parts sociales qui a permis à la SARL MEN FINANCES de devenir l’unique actionnaire de la SARL BRICORIED apparaît comme parfaitement régulière et qu’il n’y a donc pas lieu de l’annuler ; – Qu’en ce qui concerne l’opération qui a abouti, le 1er juillet 2008, à l’acquisition par la SAS BRICORAMA de 49 % du capital social de la SARL MEN FINANCES, il convient de vérifier si elle respectait les dispositions des articles 34 et suivants de la Charte de l’adhérent stipulant que le franchiseur, MR BRICOLAGE, bénéficie d’un droit de préemption dès lors que le franchisé aura l’intention de procéder à la « vente des parts sociales, actions ou autre titre assurant le contrôle de la personne morale qui exploite le magasin concerné » ; Qu’aux termes de l’article L 233-3 du code de commerce, une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; Qu’en l’espèce il faut constater que la part du capital qui ait été cédée le 1er juillet 2008 à BRICORAMA, soit 49 %, n’était pas susceptible de conférer la majorité des droits de vote à ladite société BRICORAMA lors des assemblées générales de la SARL BRICORIED, puisque le reste du capital, soit 51 %, restait détenu par la SARL MEN FINANCES et que c’est donc cette dernière qui continuait à détenir la majorité des droits de vote ; qu’il résulte donc des faits de l’espèce que MR BRICOLAGE n’aurait pu prétendre à l’exercice d’un droit de préemption que s’il avait acquis les 2 % qui lui manquaient pour devenir majoritaire, dans la mesure où il n’y avait qu’un autre détenteur du capital, la société MEN FINANCES laquelle détenait ces 2 % supplémentaires conférant le contrôle ; qu’ainsi rien n’interdisait la cession de parts sociales intervenue le 1er juillet 2008 entre la SARL MEN FINANCES et la SAS BRICORAMA, aucun droit de préemption n’étant ouvert à MR BRICOLAGE ; – Que, par ailleurs, la Charte prévoit en son article 3 qu’elle «pourra être résiliée par l’une ou l’autre des parties, à tout moment, notamment en cas de décision de l’adhérent d’adopter une autre enseigne relevant du domaine du bricolage, de jardinage ou de matériaux, par lettre recommandée avec accusé de réception moyennant le respect d’un préavis d’une durée d’une année civile. La durée du préavis doit être comprise comme étant une durée minimale dans la mesure où un préavis donné au cours d’une année ne pourra produire ses effets qu’au 31 décembre de l’année suivante". Que par courrier recommandé avec accusé réception, daté du 9 juillet 2008, la SARL BRICORIED a fait part de sa volonté à MR BRICOLAGE de résilier la Charte de l’adhérent avec effet au terme du préavis, soit le 31 décembre 2009, conformément à l’article 3 et également de sa volonté de rejoindre l’enseigne du groupe BRICORAMA. Qu’ainsi la société BRICORIED a respecté les termes de son engagement et n’a pas enfreint la Charte de l’adhérent qui lui permettait expressément de rejoindre une autre enseigne de bricolage à charge pour elle de respecter les formes et le préavis, ce qu’elle a fait. – Que, s’il résulte de la chronologie des évènements précités que l’entrée de BRICORAMA au capital de la SARL MEN FINANCES a été vraisemblablement envisagée dès la décision des époux [T] de constituer la société holding MEN FINANCES à qui ils confiaient la totalité des parts de BRICORIED, pour .autant les clauses de la Charte de l’adhérent ont été intégralement respectées ; Qu’aucune règle de droit positif n’a été violée du fait de la réalisation des opérations précitées, les usages commerciaux dans un secteur aussi concurrentiel que le marché du bricolage permettant le recours à la fois aux holdings mais aussi aux prises de participation minoritaire, par une société franchiseur dans le capital de sociétés exploitant l’enseigne de ce franchiseur (franchisées) ; Que, même s’il y a eu entente entre la SARL BRICORIED, la SARL MEN FINANCES, la SAS BRICORAMA et les époux [T], rien ne permet de qualifier une telle entente de frauduleuse, puisque, de toute façon, les époux [T], qu’ils soient détenteurs des parts de la sté BRICORIED à titre personnel ou par l’intermédiaire d’une société holding créée pour l’occasion, avaient parfaitement le droit de vendre à qui ils voulaient une part minoritaire du capital de BRICORIED et qu’ils pouvaient aussi décider de changer de franchiseur, en résiliant la charte conclue avec MR BRICOLAGE, à condition de respecter le préavis prévu, ce qui a été le cas ; Qu’il convient donc de constater que cette opération a été réalisée en respectant les devoirs imposés au franchisé par la Charte de l’adhérent ; Qu’il apparaît aussi que de telles opérations sont courantes dans le milieu du marché du bricolage et que lui-ci fait l’objet couramment de pratiques concurrentielles comparables à l’opération réalisée en l’espèce, pratiques dont la société demanderesse est aussi coutumière puisque les pièces produites au dossier montrent que la Sté MR BRICOLAGE pratique aussi la prise de participation minoritaire dans le capital de sociétés de commerce de matériel de bricolage franchisées auprès d’elle, pour éviter que leurs propriétaires ne succombent aux sirènes de la concurrence ; Que de ce fait, il n’y a pas lieu d’annuler pour fraude la cession intervenue entre la SARL MEN FINANCES et la SAS BRICORAMA ; 2) SUR L’ACCUSATION DE CONCURRENCE DÉLOYALE : Que l’article 6 de la Charte de l’adhérent permet à MR BRICOLAGE de la résilier de plein droit dès lors qu’un changement de structure de l’actionnariat du franchisé sera intervenu en dehors d’un groupe familial ; Que la SARL MEN FINANCE, représentée par les époux [T], a cédé 49% de son capital social à la SAS BRICORAMA, concurrent de MR. BRICOLAGE ; Que MR BRICOLAGE avait la possibilité de résilier le contrat dès qu’il a eu connaissance du changement d’enseigne ainsi programmé, ce qu’il n’a pas fait ; Egalement que MR BRICOLAGE ne démontre pas que BRICORAMA ait eu accès à des données commerciales confidentielles et à des savoir-faire particuliers ; Qu’il apparaît que les techniques employées dans le marché du bricolage sont sensiblement les mêmes chez chaque concurrent, et que, d’ailleurs, il existe de nombreuses informations précises à destination de tiers et qui sont diffusées par le biais des sites Internet de ces enseignes ; Que, si la SA MR BRICOLAGE avait des informations confidentielles à préserver du regard de BRICORAMA, elle aurait pu, et dû , résilier le contrat de franchise la liant à la SARL BRICORIED, comme le lui permettait la Charte de l’adhérent ; Qu’en outre, la société MR BRICOLAGE pouvait aussi dispenser son franchisé de l’exécution du préavis prévu par la charte de l’adhérent dès qu’elle a eu connaissance de la résiliation du contrat de franchise, en juillet 2008 , ce qu’elle n’a pas fait ; Qu’il n’y a donc pas lieu d’attribuer à MR BRICOLAGE des dommages et intérêts en réparation d’une quelconque concurrence déloyale, non démontrée en l’espèce ; 3) SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE FORMULÉE PAR BRICORAMA : Que le préjudice moral allégué par la société BRICORAMA n’est nullement démontré en l’espèce, les éléments produits au dossier des parties (notamment des extraits des sites Internet de sociétés concernées) démontrant suffisamment l’intensité de la concurrence qui s’exerce dans le secteur du commerce de matériel et des fournitures de bricolage, concurrence qui conduit régulièrement à des changements d’ enseigne de nombreux commerces ; que, dans ces conditions, il est clair que l’ouverture d’actions judiciaires à but de dissuasion voire de représailles fait partie des stratégies couramment utilisées par un certain nombre de grands groupes opérant sur ce marché, le fait d’agir en justice n’étant pas en soi condamnable s’il n’est pas accompagné d’excès de toutes sortes ; qu’en l’espèce, l’existence d’un tel excès condamnable ayant pu entraîner des conséquences commerciales graves n’est nullement démontré, notamment en ce qui concerne l’information qui a pu circuler au sein du réseau de MR BRICOLAGE ; que, dès lors, la demande reconventionnelle de dommagesintérêts pour préjudice moral ne peut qu’être rejetée ; Qu’ en ce qui concerne l’abus de procédure allégué par la société BRICORAMA, il n’est pas plus démontré, dans la mesure où l’action engagée par la société demanderesse dans cette affaire n’était manifestement pas totalement déraisonnable ou abusive, même si elle n’a pas abouti : qu’en effet, la chronologie des faits fait suffisamment apparaître qu’ il y a très certainement eu entente, dès le début du mois de juin 2008, entre les époux [T] et leur société BRICORIED, la société holding MEN FINANCES qu’ils ont créée, et la société BRICORAMA , entente qui cependant ne peut être qualifiée de frauduleuse, comme il a été dit, et que, dès lors, la société MR BRICOLAGE pouvait s’interroger, comme elle l’a fait, sur les circonstances réelles dans lesquelles cette opération s’est déroulée ; que, dès lors, la demande de dommages-intérêts pour abus de procédure sera également rejetée » ;

1°) ALORS QU’ est entaché de fraude le montage constitué d’une succession d’actes juridiques effectués dans le dessein d’éluder l’application d’un pacte de préférence portant sur toute cession de contrôle d’une société, par la dissimulation de la prise de contrôle, exclusif, sinon conjoint, de cette société par un tiers sous l’apparence d’une simple acquisition d’un bloc minoritaire ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que l’acquisition par BRICORAMA des titres sociaux de la société BRICORIED avait été précisément limitée à 49 % et avait été immédiatement précédée par l’apport des titres détenus par les époux [T] au profit d’une société holding familiale nouvellement créée, la société MEN FINANCES, qui présentait de ce fait – et à tout le moins facialement – la qualité d’actionnaire majoritaire ; qu’elle a constaté que l’entrée de la société BRICORAMA dans le capital de la société BRICORIED avait également été précédée de la transformation de cette société en société par actions simplifiée ; qu’elle a constaté que l’acquisition de ces titres par la société BRICORIED avait été immédiatement suivie d’une « modifications substantielles des statuts » de la société BRICORIED ; que la Cour d’appel a constaté que les statuts de la société BRICORIED avaient été rédigés de telle sorte que la société BRICORAMA, bien qu’actionnaire minoritaire, disposait d’un droit de véto et d’information sur « toute décision importante » ainsi qu’un droit de « contrôle » sur tout acte qui excéderait l’objet social ; qu’elle a ensuite constaté que l’article 20 des statuts était rédigé de telle sorte que la société BRICORAMA, actionnaire minoritaire, disposait de la faculté de bloquer toute décision sociale, par un absentéisme délibéré ; qu’elle a constaté par ailleurs que la société BRICORAMA disposait, en application des statuts, de la faculté de convoquer une assemblée générale aux fins de révocation du président pour faute grave, et que les statuts interdisaient au président, devenu dès le 11 juillet 2008 la société MEN FINANCES, de participer au vote sur sa révocation, alors qu’il était le seul coassocié de la société BRICORAMA (Arrêt, p. 8, § 7 à 11) ; qu’en écartant l’existence de la fraude invoquée par la société MR BRICOLAGE, cependant qu’il résultait de ses propres constatations que le choix de la société MEN FINANCES de limiter à 49 % la fraction du capital de la société BRICORIED cédée à la société BRICORAMA, avait été accompagné de l’octroi et l’exercice de prérogatives exorbitantes au profit de cette dernière qui lui permettait, en fait, d’exercer un contrôle, sinon exclusif, à tout le moins conjoint de la société BRICORIED, et qu’ainsi le droit de préemption de la société MR BRICOLAGE portant sur la cession de « contrôle » de la société BRICORIED avait été éludé, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil, ensemble le principe fraus omnia corrumpit ;

2°) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU’ est entaché de fraude le montage constitué d’une succession d’actes juridiques effectués dans le dessein d’éluder l’application d’un pacte de préférence portant sur toute cession de contrôle d’une société, par la dissimulation de la prise de contrôle, exclusif, sinon conjoint, de cette société par un tiers sous l’apparence d’une simple acquisition d’un bloc minoritaire ; qu’en s’abstenant de rechercher s’il ne résultait pas des circonstances susvisées, envisagées dans leur ensemble, que le choix de la société MEN FINANCES de limiter à précisément 49 % la fraction du capital de la société BRICORIED cédée à la société BRICORAMA, avait été accompagné par l’octroi et l’exercice de prérogatives exorbitantes au profit de cette dernière qui lui permettait, en fait, d’exercer un contrôle, sinon exclusif, à tout le moins conjoint de la société BRICORIED, et qu’ainsi le droit de préemption de la société MR BRICOLAGE portant sur la cession de « contrôle » de la société BRICORIED avait été éludé, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil, ensemble le principe fraus omnia corrumpit ;

3°) ALORS QUE pour refuser de tenir compte du fait que la société BRICORAMA disposait, en dépit de sa qualité d’actionnaire minoritaire, de la faculté de bloquer, par sa seule absence, le processus délibératif de l’assemblée générale, la Cour d’appel s’est contentée de relever que les associés disposaient en toutes circonstances de la possibilité de demander en justice la désignation d’un mandataire ad hoc ; que pour refuser également de tenir compte du fait que la société BRICORAMA disposait de la faculté, en dépit de sa qualité d’actionnaire minoritaire, de provoquer la révocation de la société MEN FINANCES de ses fonctions de présidente, la Cour d’appel s’est retranchée derrière le fait qu’il existait une discussion, entre les parties, quant à la validité de la clause interdisant à cette dernière de participer à la décision se prononçant sur son exclusion ; qu’en statuant ainsi par ces motifs impropres à écarter la fraude alléguée par la société BRICORAMA, dès lors que celle-ci s’était vue consentir, en fait et dans l’attente d’une décision judiciaire afférente à une éventuelle nullité de la clause susvisée ou à la désignation d’un mandataire ad hoc, des pouvoirs exorbitants contredisant sa situation apparente d’actionnaire minoritaire, précisément limitée à 49 %, à l’effet de contourner le droit de préemption dont disposait la société Mr BRICOLAGE, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil, ensemble le principe fraus omnia corrumpit ;

4°) ALORS EN OUTRE QUE pour écarter l’existence de la fraude invoquée par la société MR BRICOLAGE, la Cour d’appel a observé que l’ « éventuelle décision » de révocation du président par la société BRICORAMA était conditionnée à la caractérisation d’un « motif grave » ; qu’en statuant ainsi, alors qu’il résultait de l’article 15 des statuts de la société BRICORIED que la révocation du président pouvait intervenir pour quelque motif que ce soit, la révocation pour motif grave étant simplement celle pouvant intervenir sans indemnité, ce dont il résultait que la société BRICORAMA disposait d’un pouvoir exorbitant, pour un actionnaire minoritaire, aboutissant, avec les modifications statutaires dont la Cour d’appel constatait par ailleurs l’existence, à ce résultat pratique de lui transférer le contrôle sinon exclusif, à tout le moins conjoint, de la société BRICORIED, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil ;

5°) ALORS QU’ est entaché de fraude le montage constitué d’une succession d’actes juridiques effectués dans le dessein d’éluder l’application d’un pacte de préférence portant sur toute cession de contrôle d’une société, par la dissimulation de la prise de contrôle, exclusif, sinon conjoint, de cette société par un tiers sous l’apparence d’une simple acquisition d’un bloc minoritaire ; qu’en l’espèce, la société MR BRICOLAGE faisait observer que concomitamment à l’acquisition, par la société BRICORAMA, de 49 % du capital de la société BRICORIED, les règles de quorum applicables au sein de la société BRICORIED avaient été modifiées de telle sorte qu’aucun acte outrepassant l’objet social ne pouvait être réalisé sans l’approbation de la société BRICORAMA (conclusions, p. 14s.) ; qu’elle ajoutait que suite à l’entrée de la société BRICORAMA dans le capital de la société BRICORIED, les statuts avaient été également modifiés afin de restreindre considérablement la définition de l’objet social, ce qui permettait à la société BRICORAMA, pourtant associée minoritaire, d’exercer un contrôle d’autant plus accentué sur les décisions prises par le Président (ibid) ; qu’en s’abstenant de rechercher si cette circonstance, ajoutée au fait que l’acquisition par BRICORAMA de 49 % du capital de la société BRICORIED avait été immédiatement suivie, le 11 juillet 2008, par une modification substantielle de ses statuts par laquelle il avait été convenu de conférer à cette dernière des prérogatives exorbitantes, telles que le pouvoir de révoquer à sa seule discrétion le Président de la société, celui de s’opposer par sa seule absence aux assemblées générales à toute délibération de cet organe, ainsi qu’un droit de véto sur toutes les décisions de gestion importantes de la société, la société Bricorama n’avait pas, du fait de ces modifications statutaires, acquis le contrôle, sinon exclusif, à tout le moins conjoint, de cette société et ainsi éludé l’application du droit de préemption de la société Mr BRICOLAGE, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil, ensemble le principe fraus omnia corrumpit ;

6°) ALORS QU’ est entaché de fraude le montage constitué d’une succession d’actes juridiques effectués dans le dessein d’éluder l’application d’un pacte de préférence par la dissimulation de la prise de contrôle, exclusif, sinon conjoint, d’une société par un tiers sous l’apparence d’une simple acquisition d’un bloc minoritaire ; qu’en l’espèce, la société MR BRICOLAGE faisait observer que suite à l’acquisition, par la société BRICORAMA, de 49% du capital social de la société BRICORIED, les statuts de cette société avait été modifiés de telle sorte que la société BRICORAMA bénéficiait d’un droit de véto lui permettant de s’opposer à toute cession par MEN FINANCES de tout ou partie de ses titres à un tiers, sans même faire jouer le droit de préemption qu’elle se faisait consentir par ailleurs ; qu’elle rappelait que l’article 12 des statuts stipulait, depuis l’entrée de la société BRICORAMA dans le capital de la société BRICORIED, que « les actions ne peuvent être cédés à des tiers ou entre groupe d’associés qu’avec l’agrément préalable de la collectivité des associés statuant à la majorité des voix des associés disposant du droit de vote, les actions du Cédant n’étant pas prise en compte pour le calcul de cette majorité » (conclusions, p. 15) ; qu’en s’abstenant de rechercher si ce contrôle capitalistique, ajouté au fait que l’acquisition par BRICORAMA de 49 % du capital de la société BRICORIED, avait été immédiatement suivie, le 11 juillet 2008, par une modification substantielle de ses statuts par laquelle il avait été convenu de conférer à cette dernière des prérogatives exorbitantes, telles que le pouvoir de révoquer à sa seule discrétion le Président de la société, celui de s’opposer par sa seule absence aux assemblées générales à toute prise délibération de cet organe, ainsi qu’un droit de véto sur toutes les décisions de gestion importantes de la société, ne démontrait pas que la société BRICORAMA n’avait pas, du fait de ces modifications statutaires, acquis le contrôle, sinon exclusif, à tout le moins conjoint, de la société BRICORIED et ainsi éludé l’application de la clause de préemption stipulée au profit de la société MR BRICOLAGE, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil, ensemble le principe fraus omnia corrumpit.