COMM.

CGA

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 26 avril 2017

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 577 F-D

Pourvoi n° W 15-14.937

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Enerlis, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],

contre l’ordonnance de référé rendue le 6 mars 2015 par le tribunal de grande instance de Paris, dans le litige l’opposant à la société de Valorisation foncière et immobilière, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 28 février 2017, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M^me Tréard, conseiller référendaire rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^me Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Tréard, conseiller référendaire, les observations de M^e Delamarre, avocat de la société Enerlis, de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de la société de Valorisation foncière et immobilière, l’avis de M^me Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d’un tribunal de grande instance (Paris, 6 mars 2015), que la société de Valorisation foncière et immobilière (la Sovafim) a engagé une opération de restructuration et de rénovation d’un ensemble immobilier ; que souhaitant obtenir des certificats d’économie d’énergie (CEE) dans le cadre de cette opération, et organiser leur cession, la Sovafim a lancé le 20 janvier 2015 une procédure de consultation par courrier électronique, selon la procédure de passation de marché adaptée, pour l’attribution d’un marché ayant pour objet des prestations de constitution de dossiers et cession des CEE ; qu’après avoir été informée du rejet de son offre, la société Enerlis, contestant le recours à une procédure adaptée et le bref délai imparti pour la remise des offres, a assigné la société Sovafim en annulation du marché selon la procédure du référé contractuel ;

Attendu que la société Enerlis fait grief à l’ordonnance du rejet de l’ensemble de ses demandes alors, selon le moyen :

1°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que, dans la présente espèce, la société Enerlis faisait valoir que, pour déterminer si le montant du marché en cause dépassait le seuil nécessitant le recours à une procédure formalisée et à une publication au Journal officiel de l’Union européenne, il convenait de prendre en considération les modalités d’évaluation des besoins retenues par la société Enerlis et notamment l’agrégation avec les autres missions d’assistance à maîtrise d’ouvrage proposées par cette dernière ; que ces éléments étaient de nature à modifier l’évaluation du marché et, de ce fait, le seuil de celui-ci ; que le tribunal de grande instance de Paris n’a aucunement répondu à ce moyen péremptoire, entachant ainsi son ordonnance d’un défaut de motifs et violant par là-même l’article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; que dans ce cadre, les juges du fond doivent indiquer et analyser les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent pour affirmer l’existence d’un fait ; qu’en se bornant à adopter le montant avancé par la Sovafim, soit 139.000.000 euros, pour évaluer le montant global de l’opération mise en place par cette dernière et en déduire que la procédure formalisée n’était pas applicable au marché tenant « à la mise en oeuvre de prestations de constitution des dossiers et de cession des certificats d’économie d’énergie », sans se fonder sur le moindre élément précis justifiant que ce chiffre soit retenu, le tribunal de grande instance a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, qu’après avoir, tout d’abord, relevé que la société Enerlis affirmait, sans en justifier, que le montant de l’opération de rénovation dans le cadre de laquelle la constitution de dossiers de CEE devait intervenir s’élevait à 200 millions d’euros, et qu’il ressortait de la décomposition du coût des travaux produite par la Sovafim que son montant était bien moindre, l’ordonnance rappelle que le seuil de marché qui devait être pris en compte par la Sovafim pour définir la procédure de consultation applicable au marché litigieux correspondait à celui de 207 000 euros hors taxes fixé par l’article 7 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ; qu’après avoir relevé que les économies d’énergie envisageables au titre de l’opération de rénovation en cours, telles qu’elles ont été évaluées lors du dépôt des offres par la société Enerlis, s’élevaient à 181,7 Gwhc, équivalant à un montant de 573 355 euros, l’ordonnance retient que le montant obtenu après application du taux de commission du prestataire, situé entre 10 et 20 %, est notablement inférieur au seuil de 207 000 euros ; qu’en cet état, le président du tribunal, qui a précisément visé les pièces sur lesquelles il s’est fondé et qui n’avait pas à s’expliquer sur des allégations qui n’étaient assorties d’aucune offre de preuves, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Enerlis aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société de Valorisation foncière et immobilière la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par M^e Delamarre, avocat aux Conseils, pour la société Enerlis

Il est fait grief à l’ordonnance attaquée d’avoir débouté la société ENERLIS de l’ensemble de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE

« La Sovafim a engagé une opération de restructuration et de rénovation d’un important ensemble immobilier dont elle est propriétaire et a, dans ce but, conclu un contrat de promotion et d’exploitation avec la société horizons ; qu’afin de respecter, dans les délais prescrits, les obligations en matière de performance énergétique, la Sovafim a consulté par courrier électronique, le 20 janvier 2015, plusieurs sociétés spécialisées dans les prestations de constitution de dossiers et de cession de certificats d’économie d’énergie et notamment les sociétés Enerlis et Enr’cert selon une « procédure adaptée » ; que les candidats devaient, aux termes du dossier de consultation, remettre leurs offres avant le 22 janvier 2015 à 12 heures ; que la requérante a formulé son offre dans les délais ; qu’ayant été évincée, alors que sa proposition de prix, fondée sur une commission de 10%, était inférieure à l’offre retenue, la société Enerlis conteste la validité de cette procédure de consultation, faisant valoir que le délai imparti pour la consultation était trop court au regard de la complexité de l’opération et des pièces demandées et qu’il aurait dû être fait choix par la société Sovafim d’une procédure formalisée, comportant une publication au Journal Officiel de l’Union Européenne, dès lors que le montant prévisible du marché excédait le seuil de 207.000 euros fixé par l’article 3 de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ; qu’elle soutient que le montant accordé aux économies d’énergie se situe entre 2 et 4% du montant total de l’opération, que l’enveloppe financière était de 200 millions d’euros, que les certificats d’énergie représentaient donc un potentiel de 2 à 4 millions d’euros, que la rémunération des prestataires pouvant varier entre 10% et 20% du prix de la cession net vendeur et hors taxes des certificats d’économie d’énergie, le montant du marché s’élevait obligatoirement entre 200 000 et 800 000 euros, soit une somme exigeant l’organisation d’un appel d’offres de seuil communautaire ; que les parties s’accordent sur le seuil de marché qui devait être pris en compte par la Sovafim pour décider de la procédure de consultation à mettre en oeuvre, soit 270.000 euros hors taxes fixé par l’article 7 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ; que le délai de réponse imposé aux entreprises a certes été court ; qu’il n’est néanmoins pas allégué d’une discrimination sur ce point entre les entreprises consultées ; que, hors l’analyse technique, les pièces demandées aux entreprises correspondaient aux documents habituels dont une entreprise structurée dispose ; que le préfet a attesté le 19 janvier 2015 de l’absence de recours ; que dès le 23 janvier 2015, l’ordre de démarrage des travaux a été lancé ; que la Sovafim, qui se devait de justifier de ses diligences en matière d’économie d’énergies avant le début des travaux, se trouvait dés lors contrainte de précipiter le déroulement de la consultation qui s’est avérée fructueuse ; que la demanderesse affirme sans en justifier que le montant de l’opération s’élevait à 200 millions d’euros ; qu’il ressort au contraire de la décomposition du coût des travaux produit par la Sovafim que le montant total de l’opération se chiffre à 139 000 000 euros ; que d’ailleurs, interrogé par la Sovafim après dépôt des offres, sur l’estimation du « gisement » d’économies envisageable, la société Enerlis l’évaluait à 181,7 Gwhc, équivalant à un montant de 572 355 euros, sur lequel les parties s’accordent à reconnaître que le montant de la commission revenant à un prestataire se situe entre 10 et 20% soit une somme largement inférieure au seuil de 207 000 euros exigé pour nécessiter le recours à une procédure formalisée ; qu’il s’ensuit que la demande d’annulation du marché n’est pas justifiée ; qu’elle sera donc rejetée ; que l’équité dicte d’indemniser la Sovafim de ses frais irrépétibles à concurrence d’une somme de 1 500 euros et de débouter la société Enerlis de sa prétention présentée sur le même fondement juridique » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE Le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que, dans la présente espèce, la société ENERLIS faisait valoir que, pour déterminer si le montant du marché en cause dépassait le seuil nécessitant le recours à une procédure formalisée et à une publication au Journal officiel de l’Union européenne, il convenait de prendre en considération les modalités d’évaluation des besoins retenues par la société ENERLIS et notamment l’agrégation avec les autres missions d’assistance à maîtrise d’ouvrage proposées par cette dernière (assignation en référé contractuel, pages 9 et 10) ; que ces éléments étaient de nature à modifier l’évaluation du marché et, de ce fait, le seuil de celui-ci ; que le Tribunal de grande instance de Paris n’a aucunement répondu à ce moyen péremptoire, entachant ainsi son ordonnance d’un défaut de motifs et violant par là-même l’article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, D’AUTRE PART, QUE Les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; que dans ce cadre, les juges du fond doivent indiquer et analyser les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent pour affirmer l’existence d’un fait ; qu’en se bornant à adopter le montant avancé par la SOVAFIM, soit 139.000.000 euros, pour évaluer le montant global de l’opération mise en place par cette dernière et en déduire que la procédure formalisée n’était pas applicable au marché tenant « à la mise en oeuvre de prestations de constitution des dossiers et de cession des certificats d’économie d’énergie », sans se fonder sur le moindre élément précis justifiant que ce chiffre soit retenu, le Tribunal de grande instance a violé l’article 455 du Code de procédure civile.