SOC.

FB

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 6 décembre 2017

Rejet

M. FROUIN, président

Arrêt n° 2569 FS-D

Pourvoi n° V 16-13.813

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ la société Axa France vie,

2°/ la société Axa France IARD,

ayant toutes deux leur siège 313 terrasses de l’Arche, […] ,

contre l’arrêt rendu le 9 mars 2016 par la cour d’appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige les opposant à M. Patrice X…, domicilié […] ,

défendeur à la cassation ;

M. X… a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l’appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l’appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 7 novembre 2017, où étaient présents : M. Frouin, président, M^me Z…, conseiller rapporteur, M^me Guyot, conseiller doyen, MM. Pion, Ricour, M^mes Van Ruymbeke, Capitaine, conseillers, M^me Salomon, MM. Silhol, Duval, M^me Valéry, conseillers référendaires, M^me Y…, avocat général, M^me Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Z…, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société Axa France vie et de la société Axa France IARD, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. X…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 9 mars 2016), que M. X…, engagé par la société urbaine accident devenue UAP, elle-même devenue Axa, suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er septembre 1965, a été expatrié à compter du 18 août 1989 en Côte d’Ivoire, puis à compter du 1er décembre 1999 au Cameroun, jusqu’au 31 décembre 2010, date à laquelle il a fait valoir ses droits à la retraite ; qu’il a saisi la juridiction prud’homale le 25 avril 2012, afin de voir condamner les sociétés Axa IARD et Axa vie (les sociétés) à régler les cotisations auprès des caisses de retraite principale et complémentaires sur la base du salaire global réellement versé pendant les périodes d’expatriation ou, à titre subsidiaire, à lui verser des dommages-intérêts ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal des sociétés :

Attendu que les sociétés font grief à l’arrêt de les condamner à verser au salarié une certaine somme à titre de perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, alors, selon le moyen :

1°/ que par un moyen pertinent nécessitant réponse, les sociétés avaient fait valoir que la demande subsidiaire d’indemnisation de M. X… à raison d’un préjudice né de la perte des droits correspondants aux cotisations complémentaires de retraite non versées, devait être rejetée en ce qu’elle constitue une tentative de détournement de la prescription quinquennale applicable à sa demande principale de régularisation du paiement desdites cotisations ; qu’après avoir retenu qu’était prescrite l’action du salarié tendant à la régularisation du paiement des cotisations complémentaires pour le régime de retraite AGIRC pour la période antérieure au 25 avril 2007 et pour le régime de retraite RRP CRESPA, la cour d’appel qui se borne à énoncer que « l’action du salarié en réparation d’un préjudice allégué résultant selon lui de la faute de l’employeur consistant à n’avoir pas satisfait à son obligation de régler l’intégralité des cotisations découlant de son affiliation à un régime de retraite découle d’un manquement de l’une des parties à une obligation contractuelle, qu’elle est en conséquence soumise à la prescription de droit commun » et que le point de départ du délai de prescription doit être fixé au 31 décembre 2010, pour en déduire que « M. X… n’est donc pas forclos en sa demande de dommages et intérêts pour perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée » et lui allouer la somme de 330.000 euros à ce titre, n’a nullement répondu au moyen pertinent des conclusions d’appel dont elle était saisie et violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu’en tout état de cause, la prescription de la demande de régularisation de paiement de cotisations complémentaires de retraite fait obstacle à une action tendant au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la perte des droits correspondants à ces cotisations non versées ; qu’ayant retenu qu’était prescrite l’action du salarié tendant à la régularisation du paiement des cotisations complémentaires pour le régime de retraite AGIRC pour la période antérieure au 25 avril 2007 et pour le régime de retraite RRP CRESPA, la cour d’appel qui néanmoins retient que le salarié n’est pas forclos en sa demande de dommages et intérêts « pour perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée » si lesdites cotisations complémentaires de retraite avaient été réglées pour la période prescrite et fait droit à cette demande à hauteur de la somme de 330 000 euros, a violé les articles L. 3245-1 du code du travail et 2277 du code civil dans leur rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 ;

3°/ qu’enfin et à titre subsidiaire, en retenant que dans la mesure où la perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée si les cotisations AGIRC et RRP – CRESPA avaient été réglées avec comme assiette de calcul l’ensemble des éléments de la rémunération perçus en ce compris les avantages en nature, n’avait pu être appréhendée qu’au moment où M. X… a eu connaissance de ses droits à la retraite lors de leur liquidation, c’est à cette date qu’est fixé le point de départ du délai de prescription, en l’occurrence le 31 décembre 2010, la cour d’appel qui n’a nullement recherché, ainsi qu’elle y était invitée, si le salarié dont les lettres de mission à l’étranger des 8 novembre 1989 et 1er décembre 1999 stipulaient clairement, lors de chacune de ses expatriations, qu’il serait cotisé par l’employeur notamment aux régimes de retraite complémentaire en vigueur, exclusivement sur la base de « votre salaire de référence », n’avait pas, dès l’origine, une parfaite connaissance des faits lui permettant d’exercer une éventuelle action en responsabilité, n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article 2224 du code civil ;

Mais attendu que la cour d’appel, qui a constaté que M. X… demandait réparation du préjudice résultant du manquement de l’employeur à son obligation de régler l’intégralité des cotisations résultant de son affiliation à un régime de retraite complémentaire, constitué par la perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, qu’il n’avait pu appréhender que lors de la liquidation de ses droits à la retraite, a, répondant aux conclusions, légalement justifié sa décision ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal des sociétés :

Attendu que les sociétés font grief à l’arrêt de les condamner à verser au salarié une certaine somme à titre de perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, alors, selon le moyen :

1°/ que l’article 3 de la Convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962 dispose qu’elle s’applique notamment au personnel cadre exerçant une activité en France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci « et qui répond en outre aux conditions exigées par chacun des régimes ainsi qu’il est dit ci-après » ; que l’article 6 de ladite convention au titre du traitement de base indique que « le traitement pris en considération est le salaire réel total de l’intéressé tel qu’il résulte de la réglementation et des usages en vigueur et compte tenu des précisions apportées pour chacun des régimes ainsi qu’il est dit ci-après » ; que l’article 8, au titre des « obligations de l’employeur », prévoit que celui-ci est tenu « d’affilier aux différents régimes prévus par l’article 4, le personnel répondant aux conditions stipulées par chacun d’eux » et l’article 16 du titre III, plus spécialement relatif au régime de retraite AGIRC, renvoie directement aux dispositions de l’article 5 de la Convention collective Nationale des Retraites et de Prévoyance des Cadres du 14 mars 1947 pour la détermination du traitement servant de base au calcul des cotisations ; Qu’en retenant qu’ il découle directement de cet accord de 1962 « que non seulement l’affiliation du salarié à l’AGIRC était obligatoire dès lors que le contrat d’expatriation avait été signé sur le territoire français mais encore que l’assiette des cotisations était clairement définie comme devant correspondre à celle que fixait l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pour tous les salariés concernés y compris ceux qui devaient travailler hors le territoire métropolitain mais ayant signé leur contrat de travail en France » et que « lors de la signature du contrat en 1989, l’accord de 1962 obligeait l’employeur à affilier le salarié à l’AGIRC, mais aussi à régler les cotisations afférentes compte tenu d’une assiette prenant en compte l’ensemble des éléments de salaire du salarié en ce compris les avantages en nature », quant il ressortait au contraire des textes susvisés de l’accord de 1962, ainsi que l’avait fait valoir l’exposant, que cette convention ne faisait que renvoyer aux dispositions prévues par chaque régime pour déterminer les conditions d’affiliation et la notion de salaire réel pour la détermination de l’assiette des cotisations, sans nullement se substituer notamment à la convention AGIRC du 14 mars 1947, au seul regard de laquelle devaient être appréciées les conditions dans lesquelles M. X… pouvait, compte tenu notamment du champ d’application territorial du régime, prétendre à une affiliation à l’AGIRC mais aussi à un certain niveau de cotisation, la cour d’appel a violé par fausse interprétation la Convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962, ensemble et par refus d’application les articles 3 et 3 bis de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres AGIRC du 14 mars 1957 et la délibération D 17 de la Commission paritaire ;

2°/ qu’en se déterminant par la circonstance que lors de la signature du premier contrat d’expatriation du 18 août 1989, la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurance du 5 mars 1962 faisait obligation à l’employeur d’affilier aux différents régimes les salariés qui, à l’instar de M. X…, travaillaient hors le territoire métropolitain mais avaient signé leur contrat en France métropolitaine, et de régler pour ces salariés les cotisations AGIRC avec comme assiette de calcul l’ensemble des éléments de la rémunération perçus, en ce compris les avantages en nature, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d’appel de l’exposante, développé oralement à l’audience, faisant valoir d’une part, que pour que les dispositions de la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres AGIRC du 14 mars 1957 soient applicables aux salariés expatriés et ayant signé leur contrat en France métropolitaine, en ce compris ses règles relatives à l’assiette des cotisations posées par son article 5 ou par la Délibération D 5, il convenait encore – eu égard aux règles relatives au champ d’application territorial du régime ressortant des dispositions combinées de ses articles 3 et 3 bis § 3 et de la délibération D 17 de la Commission paritaire – que les entreprises fassent part de leur décision de s’inscrire dans le cadre de cette extension territoriale, que soit démontré l’accord de la majorité des expatriés, et que les entreprises s’engagent expressément à observer les dispositions de la convention pour la totalité des salariés concernés, d’autre part que ces conditions n’étaient pas réunies en l’espèce, de sorte que le salarié ne pouvait, en l’espèce, se prévaloir des dispositions de la convention pour prétendre que, sur la période litigieuse, l’employeur aurait eu l’obligation, contrairement aux stipulations claires de sa lettre de mission, de cotiser sur la base d’une assiette supérieure à son « salaire de référence », la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

3°/ qu’en se déterminant par la circonstance que lors de la signature du premier contrat d’expatriation du 18 août 1989, la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurance du 5 mars 1962 faisait obligation à l’employeur d’affilier aux différents régimes les salariés qui, à l’instar de M. X…, travaillaient hors le territoire métropolitain mais avaient signé leur contrat en France métropolitaine, et de régler pour ces salariés les cotisations AGIRC avec comme assiette de calcul l’ensemble des éléments de la rémunération perçus, en ce compris les avantages en nature, la cour d’appel qui n’a nullement recherché ni caractérisé, ainsi qu’elle y était pourtant invitée, d’où il ressortait qu’eu égard à son champ d’application territorial, la convention AGIRC du 14 mars 1947 – en ce compris ses règles relatives à l’assiette des cotisations posées par son article 5 ou par la Délibération D 5 – était effectivement applicable à M. X…, salarié expatrié – et non détaché au sens de la sécurité sociale -, ce qui impliquait qu’il bénéficie d’un cas d’extension territoriale conformément aux dispositions combinées des articles 3 et 3 bis § 3 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres AGIRC du 14 mars 1947, et par conséquent, conformément à la délibération D 17 de la Commission paritaire, que l’entreprise ait fait part de sa décision de s’inscrire dans le cadre de cette extension territoriale, que soit démontré l’accord de la majorité des expatriés, et que l’entreprise se soit engagée expressément à observer les dispositions de la convention pour la totalité des salariés concernés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 3 bis de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et de la délibération D 17 de la Commission paritaire, ensemble l’article 1134 du code civil ;

Mais attendu que selon la délibération D 5 de la commission paritaire de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 1996, il y a lieu, lorsqu’il s’agit d’agents dont l’activité s’exerce ou s’est exercée hors de France, de prendre en considération pour la détermination de l’assiette des cotisations les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de cette perception ; qu’il ne peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes que par voie d’accord conclu conformément à l’article 16 de la convention ;

Et attendu qu’ayant retenu que l’affiliation au régime AGIRC du personnel ayant signé son contrat de travail sur le territoire métropolitain mais exerçant ses fonctions en dehors de ce territoire était expressément prévue par la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962, et constaté que les sociétés AXA ne contestaient pas avoir pour la période considérée affilié le personnel à ce régime et acquitté les cotisations, la cour d’appel en a exactement déduit, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, et répondant aux conclusions, qu’elles devaient calculer ces cotisations sur l’ensemble des éléments de la rémunération perçue ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :

Attendu que le salarié fait grief à l’arrêt de le débouter de ses demandes de régularisation de paiement des cotisations auprès des caisses de retraite pour la période postérieure au 25 avril 2007 alors, selon le moyen :

1°/ qu’en cas de concours de normes conventionnelles, seules les dispositions plus favorables au salarié sont applicables ; que M. X… avait fait valoir qu’à la convention collective nationale Agirc des cadres du 14 mars 1947 et sa délibération D5 venaient s’ajouter la convention collective nationale des sociétés d’assurance du 27 mai 1992, la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962 et le règlement du régime de retraite professionnelle RRP du personnel des sociétés d’assurance du 30 juin 1978 et que la convention du 5 mars 1962, à laquelle les deux autres textes renvoyaient, prévoyait en son article 6 relatif au traitement de base, que « pour chaque membre du personnel, le traitement pris en considération est le salaire réel total de l’intéressé tel qu’il résulte de la réglementation et des usages en vigueur » ; que dès lors, les dispositions de cette convention relatives à la définition du traitement de base devant être pris en compte pour le calcul des cotisations, étant plus favorables pour le salarié que les dispositions de la délibération D5, elles devaient prévaloir sur ces dernières ; qu’en se bornant néanmoins, pour débouter le salarié de sa demande, à constater que le contrat conclu le 1er décembre 1999 était conforme aux dispositions de la délibération D5, sans répondre au moyen de ses écritures invoquant, en application du principe de faveur, la primauté des dispositions de la convention collective du 5 mars 1962 relatives à la détermination de l’assiette de cotisations, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu’aux termes de l’article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; que les parties au contrat de travail ne peuvent donc déroger par un accord particulier, sauf dispositions plus favorables pour le salarié, aux stipulations de la convention collective dont elles relèvent ; qu’en retenant, pour débouter M. X… de sa demande de régularisation des cotisations Agirc pour la période du 25 avril 2007 au 31 décembre 2010, que le contrat conclu le 1er décembre 1999 qui excluait les avantages en nature de la base de calcul des cotisations était conforme à la délibération D5 de l’Agirc, quand le salarié ne pouvait valablement renoncer aux dispositions de la convention collective du 5 mars 1962 qui lui étaient plus favorables que les dispositions contractuelles, la cour d’appel a violé l’article L.2254-1 du code du travail ;

3°/ que la différence de traitement entre salariés exerçant des fonctions identiques doit reposer sur des raisons objectives qu’il appartient à l’employeur de démontrer et dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que la localisation géographique d’un emploi n’est pas en elle-même suffisante pour justifier une différence de rémunération entre des salariés placés dans une situation professionnelle identique et il incombe aux employeurs de justifier, outre la localisation différente des emplois, de l’existence d’un critère objectif justifiant l’inégalité de traitement dénoncée ; qu’en se contentant de débouter M. X… de sa demande de régularisation des cotisations Agirc pour la période du 25 avril 2007 au 31 décembre 2010, sans répondre au moyen de ses écritures tiré de ce qu’en prenant en compte une assiette de cotisations différente de celle de ses collègues travaillant en France, la société avait créé une situation discriminatoire non objectivement justifiée, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu d’abord qu’ayant retenu que l’extension territoriale prévue par la délibération 17 annexée à la convention collective nationale de prévoyance des cadres était applicable au personnel des sociétés d’assurance, la cour d’appel en a exactement déduit, sans se fonder sur les dispositions contractuelles, que les cotisations devaient être versées suivant les règles prévues par la convention, ses annexes et la délibération D5 ;

Attendu ensuite qu’en retenant que le salaire de référence de l’intéressé se situait dans la moyenne de celui d’un salarié de classe 7 ayant son ancienneté, la cour d’appel a répondu aux conclusions prétendument délaissées ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le troisième moyen du pourvoi principal des sociétés, ci-après annexé, qui ne serait manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principal qu’incident ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Axa France vie et la société Axa France IARD.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D’AVOIR condamné les sociétés AXA France IARD et AXA France VIE à verser à M. X… la somme de 330 000 € à titre de perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, outre 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU’à titre subsidiaire, pour la période pour laquelle il est forclos en sa demande de régularisation de paiement des cotisations, M. Patrice X… sollicite des dommages-intérêts alléguant d’un préjudice né de la perte des droits correspondant aux cotisations non versées […] au cours desquelles il a bénéficié d’un contrat d’expatriation ; que les sociétés AXA France IARD et AXA France VIE soutiennent que cette demande consiste à détourner l’application de la prescription quinquennale applicable à la demande principale de régularisation de paiement des cotisations ; que toutefois, l’action du salarié en réparation d’un préjudice allégué résultant selon lui de la faute de l’employeur consistant à n’avoir pas satisfait à son obligation de régler l’intégralité des cotisations découlant de son affiliation à un régime de retraite découle d’un manquement de l’une des parties à une obligation contractuelle ; qu’elle est en conséquence soumise à la prescription de droit commun ; que dans la mesure où la perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée n’a pu être appréhendée qu’au moment où M. X… a eu connaissance de ses droits à la retraite lors de leur liquidation, c’est à cette date qu’est fixé le point de départ du délai de prescription, en l’occurrence le 31 décembre 2010 ; que M. X… n’est donc pas forclos en sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée ; que pour déterminer la réalité d’une perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, il y a lieu de déterminer le régime applicable au contrat d’expatriation signé le 18 août 1989, les sociétés intimées insistant pour soutenir qu’elles n’étaient tenues que par les termes de l’engagement pris dans le contrat signé par les parties ; que lors de la signature du premier contrat d’expatriation du 18 août 1989, la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962 en son article 8 faisait obligation à l’employeur « d’affilier aux différents régimes le personnel répondant aux conditions stipulées par chacun d’eux, de verser dans les délais indiqués les cotisations fixées par la présente convention [

] » ; que les cadres exerçant une activité en France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci étaient spécialement concernés par ce dispositif ainsi que le précisait l’article de cet accord de 1962 ; que l’article 6 stipulait que « pour chaque membre du personnel, le traitement pris en considération est le salaire réel total de l’intéressé tel qu’il résulte de la réglementation et des usages en vigueur et compte tenu des précisions apportées pour chacun des régimes » ; que l’article 16 du titre III de la convention de retraite et de prévoyance plus spécialement relatif au régime de retraite de l’AGIRC précisait que « le traitement servant de base au calcul des cotisations déterminé comme il est dit à l’article 5 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 est la rémunération brute servant de base à la déclaration des traitements et salaire fourni chaque année par l’employeur à l’administration des contributions directes en vue de l’établissement des impôts sur le revenu une fois opérés les abattements éventuels pour frais professionnels » ; que l’article 5 de ladite convention collective du 14 mars 1947 précise que « les cotisations sont calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale telle que définie à l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale » ; que ce dernier texte légal dispose que « sont prises en compte toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou, dans les conditions fixées au titre III, à l’occasion du travail, notamment les salaires ou bien les indemnités de congés payés [

], les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature [

] » ; qu’ainsi, il découle de cet accord de 1962 que non seulement l’affiliation du salarié à l’AGIRC était obligatoire dès lors que le contrat d’expatriation avait été signé sur le territoire français comme cela a été le cas en l’espèce, mais encore que l’assiette des cotisations était clairement définie comme devant correspondre à celle que fixait l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale, pour tous les salariés concernés y compris ceux qui devaient travailler hors le territoire métropolitain mais ayant signé leur contrat de travail en France ; que lors de la signature du contrat en 1989, l’accord de 1962 obligeait l’employeur à affilier le salarié à l’AGIRC, mais aussi à régler les cotisations afférentes compte tenu d’une assiette prenant en compte l’ensemble des éléments de salaire du salarié en ce compris les avantages en nature ; qu’il en était de même pour les cotisations RRPCREPSA ; que dans ces conditions, M. X… est fondé à se prévaloir d’une perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée si les cotisations AGIRC avait été réglées sur la période du 18 août 1989 au 30 novembre 1999, avec comme assiette de calcul l’ensemble des éléments de la rémunération perçus en ce compris les avantages en nature, étant observé que l’employeur ne peut se prévaloir des dispositions de la délibération 5 à compter de 1996, en cours d’exécution du contrat, le salarié n’ayant pas été informé de cette modification ; que s’agissant des cotisation RRP-CREPSA, la perte de chance couvre les droits acquis pour la période du 18 août 1989 à la fermeture des droits au 31 décembre 1995 ; que la perte de chance de M. X… d’obtenir une retraite plus élevée, si au cours du premier contrat d’expatriation, les cotisations avaient été calculées sur l’ensemble de la rémunération perçue en ce compris les avantages en nature, sera compte tenu des éléments d’appréciation produits de part et d’autre, fixée à la somme de 330 000 € (arrêt, pages 6 et 7) ;

ALORS D’UNE PART QUE par un moyen pertinent nécessitant réponse, l’exposante avait fait valoir que la demande subsidiaire d’indemnisation de Monsieur X… à raison d’un préjudice né de la perte des droits correspondants aux cotisations complémentaires de retraite non versées, devait être rejetée en ce qu’elle constitue une tentative de détournement de la prescription quinquennale applicable à sa demande principale de régularisation du paiement desdites cotisations (conclusions d’appel p 8, 9 et 12) ; qu’après avoir retenu qu’était prescrite l’action du salarié tendant à la régularisation du paiement des cotisations complémentaires pour le régime de retraite AGIRC pour la période antérieure au 25 avril 2007 et pour le régime de retraite RRP CRESPA, la Cour d’appel qui se borne, à énoncer que « l’action du salarié en réparation d’un préjudice allégué résultant selon lui de la faute de l’employeur consistant à n’avoir pas satisfait à son obligation de régler l’intégralité des cotisations découlant de son affiliation à un régime de retraite découle d’un manquement de l’une des parties à une obligation contractuelle. Elle est en conséquence soumise à la prescription de droit commun » et que le point de départ du délai de prescription doit être fixé au 31 décembre 2010, pour en déduire que « M. X… n’est donc pas forclos en sa demande de dommages et intérêts pour perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée » et lui allouer la somme de 330.000 euros à ce titre, n’a nullement répondu au moyen pertinent des conclusions d’appel dont elle était saisie et violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS D’AUTRE PART et en tout état de cause QUE la prescription de la demande de régularisation de paiement de cotisations complémentaires de retraite fait obstacle à une action tendant au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la perte des droits correspondants à ces cotisations non versées ; qu’ayant retenu qu’était prescrite l’action du salarié tendant à la régularisation du paiement des cotisations complémentaires pour le régime de retraite AGIRC pour la période antérieure au 25 avril 2007 et pour le régime de retraite RRP CRESPA, la Cour d’appel qui néanmoins retient que le salarié n’est pas forclos en sa demande de dommages et intérêts « pour perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée » si lesdites cotisations complémentaires de retraite avaient été réglées pour la période prescrite et fait droit à cette demande à hauteur de la somme de 330.000 euros, a violé les articles L 3245-1 du code du travail et 2277 du Code civil dans leur rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008;

ALORS ENFIN et à titre subsidiaire QU’ en retenant que dans la mesure où la perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée si les cotisations AGIRC et RRP – CRESPA avaient été réglées avec comme assiette de calcul l’ensemble des éléments de la rémunération perçus en ce compris les avantages en nature, n’avait pu être appréhendée qu’au moment où M. X… a eu connaissance de ses droits à la retraite lors de leur liquidation, c’est à cette date qu’est fixé le point de départ du délai de prescription, en l’occurrence le 31 décembre 2010, la Cour d’appel qui n’a nullement recherché, ainsi qu’elle y était invitée, si le salarié dont les lettres de mission à l’étranger des 8 novembre 1989 et 1er décembre 1999 stipulaient clairement, lors de chacune de ses expatriations, qu’il serait cotisé par l’employeur notamment aux régimes de retraite complémentaire en vigueur, exclusivement sur la base de « votre salaire de référence », n’avait pas, dès l’origine, une parfaite connaissance des faits lui permettant d’exercer une éventuelle action en responsabilité, n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article 2224 du Code civil ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D’AVOIR condamné les sociétés AXA France IARD et AXA France VIE à verser à M. X… la somme de 330 000 € à titre de perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, outre 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU’à titre subsidiaire, pour la période pour laquelle il est forclos en sa demande de régularisation de paiement des cotisations, M. Patrice X… sollicite des dommages-intérêts alléguant d’un préjudice né de la perte des droits correspondant aux cotisations non versées […] au cours desquelles il a bénéficié d’un contrat d’expatriation ; que les sociétés AXA France IARD et AXA France VIE soutiennent que cette demande consiste à détourner l’application de la prescription quinquennale applicable à la demande principale de régularisation de paiement des cotisations ; que toutefois, l’action du salarié en réparation d’un préjudice allégué résultant selon lui de la faute de l’employeur consistant à n’avoir pas satisfait à son obligation de régler l’intégralité des cotisations découlant de son affiliation à un régime de retraite découle d’un manquement de l’une des parties à une obligation contractuelle ; qu’elle est en conséquence soumise à la prescription de droit commun ; que dans la mesure où la perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée n’a pu être appréhendée qu’au moment où M. X… a eu connaissance de ses droits à la retraite lors de leur liquidation, c’est à cette date qu’est fixé le point de départ du délai de prescription, en l’occurrence le 31 décembre 2010 ; que M. X… n’est donc pas forclos en sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée ; que pour déterminer la réalité d’une perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, il y a lieu de déterminer le régime applicable au contrat d’expatriation signé le 18 août 1989, les sociétés intimées insistant pour soutenir qu’elles n’étaient tenues que par les termes de l’engagement pris dans le contrat signé par les parties ; que lors de la signature du premier contrat d’expatriation du 18 août 1989, la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962 en son article 8 faisait obligation à l’employeur « d’affilier aux différents régimes le personnel répondant aux conditions stipulées par chacun d’eux, de verser dans les délais indiqués les cotisations fixées par la présente convention [

] » ; que les cadres exerçant une activité en France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci étaient spécialement concernés par ce dispositif ainsi que le précisait l’article de cet accord de 1962 ; que l’article 6 stipulait que « pour chaque membre du personnel, le traitement pris en considération est le salaire réel total de l’intéressé tel qu’il résulte de la réglementation et des usages en vigueur et compte tenu des précisions apportées pour chacun des régimes » ; que l’article 16 du titre III de la convention de retraite et de prévoyance plus spécialement relatif au régime de retraite de l’AGIRC précisait que « le traitement servant de base au calcul des cotisations déterminé comme il est dit à l’article 5 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 est la rémunération brute servant de base à la déclaration des traitements et salaire fourni chaque année par l’employeur à l’administration des contributions directes en vue de l’établissement des impôts sur le revenu une fois opérés les abattements éventuels pour frais professionnels » ; que l’article 5 de ladite convention collective du 14 mars 1947 précise que « les cotisations sont calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale telle que définie à l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale » ; que ce dernier texte légal dispose que « sont prises en compte toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou, dans les conditions fixées au titre III, à l’occasion du travail, notamment les salaires ou bien les indemnités de congés payés [

], les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature [

] » ; qu’ainsi, il découle de cet accord de 1962 que non seulement l’affiliation du salarié à l’AGIRC était obligatoire dès lors que le contrat d’expatriation avait été signé sur le territoire français comme cela a été le cas en l’espèce, mais encore que l’assiette des cotisations était clairement définie comme devant correspondre à celle que fixait l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale, pour tous les salariés concernés y compris ceux qui devaient travailler hors le territoire métropolitain mais ayant signé leur contrat de travail en France ; que lors de la signature du contrat en 1989, l’accord de 1962 obligeait l’employeur à affilier le salarié à l’AGIRC, mais aussi à régler les cotisations afférentes compte tenu d’une assiette prenant en compte l’ensemble des éléments de salaire du salarié en ce compris les avantages en nature ; qu’il en était de même pour les cotisations RRPCREPSA ; que dans ces conditions, M. X… est fondé à se prévaloir d’une perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée si les cotisations AGIRC avait été réglées sur la période du 18 août 1989 au 30 novembre 1999, avec comme assiette de calcul l’ensemble des éléments de la rémunération perçus en ce compris les avantages en nature, étant observé que l’employeur ne peut se prévaloir des dispositions de la délibération 5 à compter de 1996, en cours d’exécution du contrat, le salarié n’ayant pas été informé de cette modification ; que s’agissant des cotisation RRP-CREPSA, la perte de chance couvre les droits acquis pour la période du 18 août 1989 à la fermeture des droits au 31 décembre 1995 ; que la perte de chance de M. X… d’obtenir une retraite plus élevée, si au cours du premier contrat d’expatriation, les cotisations avaient été calculées sur l’ensemble de la rémunération perçue en ce compris les avantages en nature, sera compte tenu des éléments d’appréciation produits de part et d’autre, fixée à la somme de 330 000 € (arrêt, pages 6 et 7) ;

ALORS D’UNE PART QUE l’article 3 de la Convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962 dispose qu’elle s’applique notamment au personnel cadre exerçant une activité en France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci « et qui répond en outre aux conditions exigées par chacun des régimes ainsi qu’il est dit ci-après » ; que l’article 6 de ladite convention au titre du traitement de base indique que « le traitement pris en considération est le salaire réel total de l’intéressé tel qu’il résulte de la règlementation et des usages en vigueur et compte tenu des précisions apportées pour chacun des régimes ainsi qu’il est dit ci-après » ; que l’article 8, au titre des « obligations de l’employeur », prévoit que celui-ci est tenu « d’affilier aux différents régimes prévus par l’article 4, le personnel répondant aux conditions stipulées par chacun d’eux » et l’article 16 du titre III, plus spécialement relatif au régime de retraite AGIRC, renvoi directement aux dispositions de l’article 5 de la Convention collective Nationale des Retraites et de Prévoyance des Cadres du 14 mars 1947 pour la détermination du traitement servant de base au calcul des cotisations ; Qu’en retenant qu’ il découle directement de cet accord de 1962 « que non seulement l’affiliation du salarié à l’AGIRC était obligatoire dès lors que le contrat d’expatriation avait été signé sur le territoire français mais encore que l’assiette des cotisations était clairement définie comme devant correspondre à celle que fixait l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale pour tous les salariés concernés y compris ceux qui devaient travailler hors le territoire métropolitain mais ayant signé leur contrat de travail en France » et que « lors de la signature du contrat en 1989, l’accord de 1962 obligeait l’employeur à affilier le salarié à l’AGIRC, mais aussi à régler les cotisations afférentes compte tenu d’une assiette prenant en compte l’ensemble des éléments de salaire du salarié en ce compris les avantages en nature », quant il ressortait au contraire des textes susvisés de l’accord de 1962, ainsi que l’avait fait valoir l’exposant, que cette convention ne faisait que renvoyer aux dispositions prévues par chaque régime pour déterminer les conditions d’affiliation et la notion de salaire réel pour la détermination de l’assiette des cotisations, sans nullement se substituer notamment à la convention AGIRC du 14 mars 1947, au seul regard de laquelle devaient être appréciées les conditions dans lesquelles Monsieur X… pouvait, compte tenu notamment du champ d’application territorial du régime, prétendre à une affiliation à l’AGIRC mais aussi à un certain niveau de cotisation, la Cour d’appel a violé par fausse interprétation la Convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962, ensemble et par refus d’application les articles 3 et 3 bis de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres AGIRC du 14 mars 1957 et la délibération D 17 de la Commission paritaire ;

ALORS D’AUTRE PART QU’en se déterminant par la circonstance que lors de la signature du premier contrat d’expatriation du 18 août 1989, la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurance du 5 mars 1962 faisait obligation à l’employeur d’affilier aux différents régimes les salariés qui, à l’instar de M. X…, travaillaient hors le territoire métropolitain mais avaient signé leur contrat en France métropolitaine, et de régler pour ces salariés les cotisations AGIRC avec comme assiette de calcul l’ensemble des éléments de la rémunération perçus, en ce compris les avantages en nature, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d’appel de l’exposante, développé oralement à l’audience, faisant valoir d’une part, que pour que les dispositions de la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres AGIRC du 14 mars 1957 soient applicables aux salariés expatriés et ayant signé leur contrat en France métropolitaine, en ce compris ses règles relatives à l’assiette des cotisations posées par son article 5 ou par la Délibération D 5, il convenait encore – eu égard aux règles relatives au champ d’application territorial du régime ressortant des dispositions combinées de ses articles 3 et 3 bis §3 et de la délibération D 17 de la Commission paritaire – que les entreprises fassent part de leur décision de s’inscrire dans le cadre de cette extension territoriale, que soit démontré l’accord de la majorité des expatriés, et que les entreprises s’engagent expressément à observer les dispositions de la convention pour la totalité des salariés concernés, d’autre part que ces conditions n’étaient pas réunies en l’espèce, de sorte que le salarié ne pouvait, en l’espèce, se prévaloir des dispositions de la convention pour prétendre que, sur la période litigieuse, l’employeur aurait eu l’obligation, contrairement aux stipulations claires de sa lettre de mission, de cotiser sur la base d’une assiette supérieure à son « salaire de référence », la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

ALORS ENFIN QU’en se déterminant par la circonstance que lors de la signature du premier contrat d’expatriation du 18 août 1989, la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurance du 5 mars 1962 faisait obligation à l’employeur d’affilier aux différents régimes les salariés qui, à l’instar de M. X…, travaillaient hors le territoire métropolitain mais avaient signé leur contrat en France métropolitaine, et de régler pour ces salariés les cotisations AGIRC avec comme assiette de calcul l’ensemble des éléments de la rémunération perçus, en ce compris les avantages en nature, la Cour d’appel qui n’a nullement recherché ni caractérisé, ainsi qu’elle y était pourtant invitée, d’où il ressortait qu’en égard à son champ d’application territorial, la convention AGIRC du 14 mars 1957 – en ce compris ses règles relatives à l’assiette des cotisations posées par son article 5 ou par la Délibération D 5 – était effectivement applicable à M. X…, salarié expatrié – et non détaché au sens de la sécurité sociale -, ce qui impliquait qu’il bénéficie d’un cas d’extension territoriale conformément aux dispositions combinées des articles 3 et 3 bis §3 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres AGIRC du 14 mars 1957, et par conséquent, conformément à la délibération D 17 de la Commission paritaire, que l’entreprise ait fait part de sa décision de s’inscrire dans le cadre de cette extension territoriale, que soit démontré l’accord de la majorité des expatriés, et que l’entreprise se soit engagée expressément à observer les dispositions de la convention pour la totalité des salariés concernés, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 3 bis de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1957 et de la délibération D 17 de la Commission paritaire, ensemble l’article 1134 du code civil ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D’AVOIR condamné les sociétés AXA France IARD et AXA France VIE à verser à M. X… la somme de 330 000 € à titre de perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, outre 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU’à titre subsidiaire, pour la période pour laquelle il est forclos en sa demande de régularisation de paiement des cotisations, M. Patrice X… sollicite des dommages-intérêts alléguant d’un préjudice né de la perte des droits correspondant aux cotisations non versées pendant les années au cours desquelles il a bénéficié d’un contrat d’expatriation ; que les sociétés AXA France IARD et AXA France VIE soutiennent que cette demande consiste à détourner l’application de la prescription quinquennale applicable à la demande principale de régularisation de paiement des cotisations ; que toutefois, l’action du salarié en réparation d’un préjudice allégué résultant selon lui de la faute de l’employeur consistant à n’avoir pas satisfait à son obligation de régler l’intégralité des cotisations découlant de son affiliation à un régime de retraite découle d’un manquement de l’une des parties à une obligation contractuelle ; qu’elle est en conséquence soumise à la prescription de droit commun ; que dans la mesure où la perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée n’a pu être appréhendée qu’au moment où M. X… a eu connaissance de ses droits à la retraite lors de leur liquidation, c’est à cette date qu’est fixé le point de départ du délai de prescription, en l’occurrence le 31 décembre 2010 ; que M. X… n’est donc pas forclos en sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée ; que pour déterminer la réalité d’une perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, il y a lieu de déterminer le régime applicable au contrat d’expatriation signé le 18 août 1989, les sociétés intimées insistant pour soutenir qu’elles n’étaient tenues que par les termes de l’engagement pris dans le contrat signé par les parties ; que lors de la signature du premier contrat d’expatriation du 18 août 1989, la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962 en son article 8 faisait obligation à l’employeur « d’affilier aux différents régimes le personnel répondant aux conditions stipulées par chacun d’eux, de verser dans les délais indiqués les cotisations fixées par la présente convention [

] » ; que les cadres exerçant une activité en France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci étaient spécialement concernés par ce dispositif ainsi que le précisait l’article de cet accord de 1962 ; que l’article 6 stipulait que « pour chaque membre du personnel, le traitement pris en considération est le salaire réel total de l’intéressé tel qu’il résulte de la réglementation et des usages en vigueur et compte tenu des précisions apportées pour chacun des régimes » ; que l’article 16 du titre III de la convention de retraite et de prévoyance plus spécialement relatif au régime de retraite de l’AGIRC précisait que « le traitement servant de base au calcul des cotisations déterminé comme il est dit à l’article 5 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 est la rémunération brute servant de base à la déclaration des traitements et salaire fourni chaque année par l’employeur à l’administration des contributions directes en vue de l’établissement des impôts sur le revenu une fois opérés les abattements éventuels pour frais professionnels » ; que l’article 5 de ladite convention collective du 14 mars 1947 précise que « les cotisations sont calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale telle que définie à l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale » ; que ce dernier texte légal dispose que « sont prises en compte toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou, dans les conditions fixées au titre III, à l’occasion du travail, notamment les salaires ou bien les indemnités de congés payés [

], les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature [

] » ; qu’ainsi, il découle de cet accord de 1962 que non seulement l’affiliation du salarié à l’AGIRC était obligatoire dès lors que le contrat d’expatriation avait été signé sur le territoire français comme cela a été le cas en l’espèce, mais encore que l’assiette des cotisations était clairement définie comme devant correspondre à celle que fixait l’article L 242-1 du code de la sécurité sociale, pour tous les salariés concernés y compris ceux qui devaient travailler hors le territoire métropolitain mais ayant signé leur contrat de travail en France ; que lors de la signature du contrat en 1989, l’accord de 1962 obligeait l’employeur à affilier le salarié à l’AGIRC, mais aussi à régler les cotisations afférentes compte tenu d’une assiette prenant en compte l’ensemble des éléments de salaire du salarié en ce compris les avantages en nature ; qu’il en était de même pour les cotisations RRPCREPSA ; que dans ces conditions, M. X… est fondé à se prévaloir d’une perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée si les cotisations AGIRC avait été réglées sur la période du 18 août 1989 au 30 novembre 1999, avec comme assiette de calcul l’ensemble des éléments de la rémunération perçus en ce compris les avantages en nature, étant observé que l’employeur ne peut se prévaloir des dispositions de la délibération 5 à compter de 1996, en cours d’exécution du contrat, le salarié n’ayant pas été informé de cette modification ; que s’agissant des cotisation RRP-CREPSA, la perte de chance couvre les droits acquis pour la période du 18 août 1989 à la fermeture des droits au 31 décembre 1995 ; que la perte de chance de M. X… d’obtenir une retraite plus élevée, si au cours du premier contrat d’expatriation, les cotisations avaient été calculées sur l’ensemble de la rémunération perçue en ce compris les avantages en nature, sera compte tenu des éléments d’appréciation produits de part et d’autre, fixée à la somme de 330 000 € (arrêt, pages 6 et 7) ;

ALORS D’UNE PART QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige, fixés par les prétentions respectives des parties ; Qu’en l’espèce, il résulte des conclusions d’appel du salarié, développées oralement à l’audience, que l’intéressé a demandé, à titre principal, à ce que l’exposante soit condamnée à régulariser sa situation auprès des organismes de retraite et de sécurité sociale et, à titre subsidiaire, qu’elle soit condamnée à lui régler, en réparation du préjudice subi du fait de l’insuffisance des cotisations de retraite, une indemnité censée représenter la part de pension de retraite dont il n’a pu bénéficier ; Qu’ainsi, M. X… n’a nullement réclamé d’indemnisation au titre d’une quelconque perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée que celle qu’il perçoit effectivement ; Que, dès lors, en allouant à ce dernier une indemnité de 330 000 € au titre de la perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, la cour d’appel, a méconnu les termes du litige dont elle était saisie en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

ALORS D’AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu’il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que si, lorsque la procédure est orale, les moyens soulevés d’office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l’audience, il peut être apporté la preuve contraire, notamment lorsque la cour d’appel énonce que les moyens soutenus à l’audience par les parties sont ceux qui étaient développés dans leurs conclusions respectives, et que n’y figure pas le moyen relevé d’office par les juges ; Qu’en l’espèce, la cour d’appel a énoncé que pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, elle renvoyait aux conclusions respectives des intéressées ; qu’il résulte par ailleurs des écritures de M. X… que si l’intéressé a demandé, à titre principal, à ce que l’exposante soit condamnée à régulariser sa situation auprès des organismes de retraite et de sécurité sociale et, à titre subsidiaire, qu’elle soit condamnée à lui régler, en réparation du préjudice subi du fait de l’insuffisance des cotisations de retraite, une indemnité censée représenter la part de pension de retraite dont il n’a pu bénéficier, qualifiée de « manque à gagner » (conclusions d’appel p 30), en revanche il n’a nullement réclamé d’indemnisation au titre d’une quelconque perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée que celle qu’il perçoit effectivement ; Que, dès lors, en se déterminant par la circonstance que M. X… est fondé à se prévaloir d’une perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée, pour en déduire qu’il convient, sur ce seul fondement, d’allouer à l’intéressé une somme de 330 000 € à titre de dommages-intérêts, sans avoir préalablement invité les parties à débattre de ce moyen qu’elle a relevé d’office, la cour d’appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l’article 16 du code de procédure civile.

ALORS ENFIN et à titre subsidiaire QUE l’indemnisation réclamée par le salarié exige la preuve d’un lien de causalité entre le manquement imputé à l’employeur et le préjudice subi, serait-il caractérisé par une perte de chance ; que la Cour d’appel a retenu qu’à compter de 1996, la délibération 5 de la convention interprofessionnelle du 14 mars 1947 avait fait l’objet d’une modification en prévoyant que pour les salariés dont l’activité s’exerçait hors de France et concernés par une extension territoriale A, les cotisations seraient calculées non plus sur l’ensemble des éléments de la rémunération perçus, en ce compris les avantages en nature, mais sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour les fonctions correspondantes éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature ainsi que prévu dans le contrat d’expatriation ; qu’en retenant que le salarié est fondé à se prévaloir d’une perte de chance d’obtenir une retraite plus élevée si les cotisations AGIRC avaient été calculées sur la période du 18 août 1989 au 30 novembre 1999, sur l’ensemble de la rémunération perçue en ce compris les avantages en nature, sans que l’employeur puisse se prévaloir des dispositions nouvelles de la délibération 5 à compter de 1996 dès lors que le salarié n’avait pas été informé de cette modification, la Cour d’appel s’est prononcée par un motif totalement inopérant, ce défaut d’information, à le supposer même caractérisé, n’ayant pu faire perdre au salarié une chance quelconque de voir son employeur cotiser, pour la période postérieure à 1996, sur la base d’une assiette qui n’était désormais plus applicable du fait de la modification de la délibération 5 et partant et a violé les dispositions de l’article 1147 du Code civil ; Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils pour M. X….

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. X… de ses demandes de régularisation de paiement des cotisations auprès des caisses de retraite pour la période postérieure au 25 avril 2007 ;

AUX MOTIFS QUE pour déterminer l’assiette des cotisations à retenir pour la période postérieure au 25 avril 2007, il y a lieu de cerner le régime applicable pour ces cotisations Agirc, étant relevé que l’employeur soutient que seul l’engagement contractuel pris aux termes du contrat du 1er décembre 1999 lui est opposable, la convention collective relative à l’Agirc n’étant pas applicable au cas d’espèce, à défaut d’un accord de la majorité des expatriés pour son extension territoriale aux cadres relevant du cas A comme M. X… ; qu’il est constant que M. X… a été engagé par la société Urbaine Accidents, le 1er septembre 1965 ; qu’à compter du 18 août 1989, il a été expatrié d’abord en Côte d’Ivoire, en qualité de directeur général adjoint de l’union africaine Iard filiale de l’Uap, puis de directeur général de l’Union Africaine Vie, jusqu’en décembre 1999 ; qu’il a ensuite occupé le poste de directeur général de la filiale d’Axa au Cameroun à compter du 1er janvier 2000 jusqu’au 31 décembre 2010, soit au cours de la période en cause ; que le contrat de travail d’expatriation signé par les deux parties le 1er décembre 1999 établit que M. X… était transféré sous le statut d’expatrié au regard de la sécurité sociale française, que le GIE Axa demeurait la société de rattachement et à ce titre, le seul employeur responsable du suivi ultérieur de sa carrière, qu’il serait rémunéré et géré administrativement par Axa assurances au Cameroun pour la durée de la mission ; qu’il était expressément indiqué que « le salarié restait rattaché à la convention nationale de travail du personnel des sociétés d’assurances » ; qu’aux termes de la rubrique relative à la protection sociale, il était expressément prévu que toutes les dispositions nécessaires étaient prises par l’entité de rattachement pour sauvegarder les droits à la retraite, qu’à cet effet, le salarié était inscrit à la caisse des français de l’étranger, de retraite complémentaire en vigueur à Axa conformément à l’article 3 de la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962, au fonds de pension de la profession ; qu’il était spécifié que « pour tous ces régimes, le salaire de référence servirait d’assiette pour le calcul des droits des cotisations réciproques, l’ensemble des cotisations afférentes à ces régimes étant pris en charge par l’entité de rattachement » ; que plusieurs clauses distinctes visent la prévoyance (incapacité, invalidité, décès) la santé, le rapatriement sanitaire, l’assistance ainsi que le chômage ; que la convention collective nationale des sociétés d’assurance du 27 mai 1992, postérieure à l’accord du 5 mars 1962, applicable non seulement aux salariés des entreprises ou organismes visés à l’article 1er exerçant leur activité professionnelle en France métropolitaine, mais encore aux salariés de ces mêmes entreprises exerçant leurs fonctions en dehors de la France métropolitaine dès lors que leur contrat de travail avait été signé sur le territoire métropolitain, ainsi que le stipule son article 2, précise aux termes de l’article 94 que « ces personnels bénéficient des régimes professionnels de retraite et de prévoyance institués sur le plan de la profession par la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962 et les règlements qui en constituent les annexes, compte tenu des modifications qui leur ont été ou qui leur seront apportées. Les organismes et entreprises définis à l’article 1er sont tenues d’affilier le personnel à ces régimes dans les conditions fixées par la convention du 5 mars 1962 précitée » ; que l’article 3 de la convention collective nationale des sociétés d’assurance du 27 mai 1992 prévoit que « les textes législatifs, réglementaires et les conventions interprofessionnelles prévalent sur les dispositions de cette convention sauf dérogation autorisée par ces textes et expressément prévue par la convention elle-même » ; qu’il s’en déduit que si l’obligation d’affiliation aux différents régimes y compris celui de l’Agirc, telle qu’elle avait déjà été posée aux termes de l’accord du 5 mars 1962 est confirmée par la convention collective des sociétés des assurances du 27 mai 1992, le régime applicable pour le calcul des cotisations Agirc est à partir de 1992, celui que définissait la convention interprofessionnelle Agirc du 14 mars 1947, cette dernière n’autorisant aucune dérogation particulière et spécifique pour les personnels des sociétés d’assurances et plus spécialement l’application des dispositions résultant des articles 6 et 16 de l’accord du 5 mars 1962 ; que par ailleurs, l’extension territoriale prévue par la délibération 17 annexée à la convention collective nationale de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 était applicable, nonobstant le moyen tiré de la nécessité d’un accord donné par la majorité des salariés expatriés à cette extension conformément à l’article 16 de cette convention interprofessionnelle, puisque l’affiliation des personnels d’assurances travaillant hors le territoire métropolitain mais ayant signé leur contrat sur le territoire métropolitain était expressément prévue par les dispositions combinées de la convention collective du 27 mai 1992 et de l’accord collectif du 5 mars 1962 ; que toutefois, la délibération 5 de ladite convention interprofessionnelle du 14 mars 1947 a fait l’objet d’une modification en 1996, puisqu’elle prévoit que « pour les agents dont l’activité s’exerce hors de France, les cotisations sont calculées pour : – les salariés concernés par une extension territoriale cas A : base du salaire qui aurait été perçu en France pour les fonctions correspondantes éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature ainsi que prévu dans le contrat d’expatriation (…) » ; qu’aux termes du contrat du 1er décembre 1999, il était prévu que les cotisations seraient calculées à partir du salaire de référence, sans aucune augmentation de tout ou partie des avantages en nature ; que M. X… invoque l’obligation d’information pesant sur l’employeur s’agissant de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation et relève que l’employeur ne lui a pas notifié la modification de la délibération 5 de l’Agirc ; qu’il fait valoir que l’intitulé des conventions collectives ne figurait pas sur les bulletins de salaire, qu’aucun avis n’était affiché sur les différents lieux de travail, que les contrats n’explicitaient pas de manière précise l’application concrète des dispositions en faveur des expatriés ; qu’il estime avoir été induit en erreur sur l’étendue de ses droits à la retraite ; qu’il est exact que l’employeur est tenu d’une obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail et doit informer le salarié expatrié, avant son départ, de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation ; que s’agissant du contrat de travail signé le 1er décembre 1999, la cour relève que les dispositions contractuelles étaient en conformité avec la délibération 5 de l’Agirc dans sa rédaction issue de la révision de 1996, antérieure à la signature de ce contrat et que le salarié ne conteste pas avoir eu accès au guide de l’expatrié ; qu’en dernier état, M. X… considère que le salaire de référence ne correspond en rien au salaire qu’il aurait perçu en France pour des fonctions correspondantes dès lors qu’il aurait dû bénéficier du salaire et des avantages en nature d’un cadre dirigeant de filiale d’une grande compagnie d’assurances française ; qu’il explique qu’il a exercé des fonctions de direction générale de filiale, de représentation générale, qu’il était par ailleurs administrateur des filiales du groupe de Côte d’Ivoire et du Sénégal pendant toute la durée de son expatriation au Cameroun, que les cadres exerçant des fonctions similaires de direction générale de filiales en France bénéficient eux aussi de rémunérations complémentaires telles des bonus, des primes, des stock-options et des avantages en nature importants tels le logement, le véhicule de fonction qui sont tous inclus dans les assiettes de cotisations, ce dont il ne justifie pas et que contestent les intimées ; qu’il soutient que la rémunération globale pour une telle responsabilité en France n’est pas inférieure à130 000 €, voire 150 000 € par an ; qu’il estime que le salaire de référence ne reflète qu’une rémunération théorique de cadre moyen resté en France au sein d’un grand groupe, sans autonomie, sans grand pouvoir de décision et sans risques professionnels ; qu’il renvoie à la charte de mobilité internationale de l’Uap rédigée le 3 novembre 1993 qui rappelle que le développement de la compagnie est dû en partie à ses expatriés, que la mobilité internationale concerne les cadres à fort potentiel de développement professionnel, qu’il s’agit de responsabilités de haut niveau d’expertise, de direction, confiées aux salariés les plus performants ; qu’il expose que sa dernière classification avant son départ en 1989 était classe 7, soit la dernière avant le corps directorial ; que si M. X… revendique l’application d’un salaire de référence de cadre dirigeant, il n’apporte en réalité aucun élément de comparaison pour établir non seulement les différences de rémunération, mais aussi pour caractériser et permettre de comparer la réalité de ses sphères de responsabilités avec celles des cadres dirigeants de filiales en France ; que la cour relève qu’Axa France emploie plus de 10 000 salariés, que M. X… n’apporte pas de contradiction pertinente au fait que les filiales emploient 74 salariés en Côte d’Ivoire et 87 salariés au Cameroun, soit l’équivalent d’un service ou d’un […]  ; qu’il ne prétend pas avoir participé au Codir ou au comité exécutif du groupe et ainsi avoir participé à l’orientation stratégique de celui-ci ; que la lettre de mission de M. Patrice X… et le guide de l’expatriation établi à destination des collaborateurs rappelaient que le salaire de référence fixé par la société d’origine était lié au poste occupé en France et au positionnement du marché, et permettrait de définir la rémunération minimale garantie en cas de retour ; que d’après les pièces communiquées, le salaire de référence de M. X… en novembre 1999, lors de son départ au Cameroun correspondait à 67 982,93 €, soit 5 665,24 € par mois alors que le minimum conventionnel applicable à la classe 7 en 2001, soit deux ans plus tard, était de 43 647 € annuels, soit 3 637,25 € par mois ; que le salaire de référence de M. X… était donc supérieur au minimum de sa classification professionnelle, à tout le moins, dans la moyenne de celui d’un salarié de classe 7 ayant son ancienneté ; que dans ces conditions, M. X… ne peut voir sa demande de régularisation des cotisations Agirc pour la période du 25 avril 2007 au 31 décembre 2010 prospérer ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point ;

ALORS, D’UNE PART, QU’cas de concours de normes conventionnelles, seules les dispositions plus favorables au salarié sont applicables ; que M. X… avait fait valoir (conclusions en appel, p. 10 et suivantes) qu’à la convention collective nationale Agirc des cadres du 14 mars 1947 et sa délibération D5 venaient s’ajouter la convention collective nationale des sociétés d’assurance du 27 mai 1992, la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d’assurances du 5 mars 1962 et le règlement du régime de retraite professionnelle RRP du personnel des sociétés d’assurance du 30 juin 1978 et que la convention du 5 mars 1962, à laquelle les deux autres textes renvoyaient, prévoyait en son article 6 relatif au traitement de base, que « pour chaque membre du personnel, le traitement pris en considération est le salaire réel total de l’intéressé tel qu’il résulte de la réglementation et des usages en vigueur » ; que dès lors, les dispositions de cette convention relatives à la définition du traitement de base devant être pris en compte pour le calcul des cotisations, étant plus favorables pour le salarié que les dispositions de la délibération D5, elles devaient prévaloir sur ces dernières ; qu’en se bornant néanmoins, pour débouter le salarié de sa demande, à constater que le contrat conclu le 1er décembre 1999 était conforme aux dispositions de la délibération D5, sans répondre au moyen de ses écritures invoquant, en application du principe de faveur, la primauté des dispositions de la convention collective du 5 mars 1962 relatives à la détermination de l’assiette de cotisations, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’aux termes de l’article L.2254-1 du code du travail, lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; que les parties au contrat de travail ne peuvent donc déroger par un accord particulier, sauf dispositions plus favorables pour le salarié, aux stipulations de la convention collective dont elles relèvent ; qu’en retenant, pour débouter M. X… de sa demande de régularisation des cotisations Agirc pour la période du 25 avril 2007 au 31 décembre 2010, que le contrat conclu le 1er décembre 1999 qui excluait les avantages en nature de la base de calcul des cotisations était conforme à la délibération D5 de l’Agirc, quand le salarié ne pouvait valablement renoncer aux dispositions de la convention collective du 5 mars 1962 qui lui étaient plus favorables que les dispositions contractuelles, la cour d’appel a violé l’article L.2254-1 du code du travail ;

ET ALORS, ENFIN, QUE la différence de traitement entre salariés exerçant des fonctions identiques doit reposer sur des raisons objectives qu’il appartient à l’employeur de démontrer et dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que la localisation géographique d’un emploi n’est pas en elle-même suffisante pour justifier une différence de rémunération entre des salariés placés dans une situation professionnelle identique et il incombe aux employeurs de justifier, outre la localisation différente des emplois, de l’existence d’un critère objectif justifiant l’inégalité de traitement dénoncée ; qu’en se contentant de débouter M. X… de sa demande de régularisation des cotisations Agirc pour la période du 25 avril 2007 au 31 décembre 2010, sans répondre au moyen de ses écritures (p. 18 et 19) tiré de ce qu’en prenant en compte une assiette de cotisations différente de celle de ses collègues travaillant en France, la société avait créé une situation discriminatoire non objectivement justifiée, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile.