CIV. 1

JL

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 28 mars 2018

Rejet

M^me BATUT, président

Arrêt n° 476 F-D

Pourvoi n° M 17-31.427

Aide juridictionnelle totale en demande

au profit de M. X….

Admission du bureau d’aide juridictionnelle

près la Cour de cassation

en date du 26 décembre 2017.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Dragan X…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 26 octobre 2017 par la cour d’appel d’Amiens (chambre de la famille), dans le litige l’opposant au procureur général près la cour d’appel d’Amiens, domicilié en son parquet général, […] ,

défendeur à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 27 mars 2018, où étaient présentes : M^me Batut, président, M^me Azar, conseiller référendaire rapporteur, M^me Wallon, conseiller doyen, M^me Pecquenard, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Azar, conseiller référendaire, les observations de la SCP Alain Bénabent , avocat de M. X…, l’avis de M^me Mathorez-Marilly, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Amiens, 26 octobre 2017), que des relations de M. X… et M^me Z… est né A…, le […] , à Belgrade ; que le […] , M. X… a quitté la Serbie avec l’enfant pour s’établir en France ; que M^me Z… ayant saisi l’autorité centrale serbe, sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, le procureur de la République a, le 17 mars 2017, assigné M. X… devant le juge aux affaires familiales afin de voir ordonner le retour immédiat de l’enfant en Serbie, au domicile de sa mère ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt de dire que le déplacement en France est illicite et d’ordonner le retour immédiat de l’enfant alors, selon le moyen, qu’est illicite tout déplacement d’un enfant fait en violation d’un droit de garde exercé effectivement et attribué à une personne par le droit ou le juge de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement ; que la résidence habituelle de l’enfant doit être établie en considération de facteurs susceptibles de faire apparaître que la présence physique de l’enfant dans un Etat membre n’a nullement un caractère temporaire ou occasionnel et que la résidence de l’enfant correspond au lieu qui traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial ; qu’en déduisant du seul fait que M^me Z… s’était rendue de France en Serbie au mois de mai 2016 avec l’enfant qu’il y « vivait » avec elle et même qu’il y avait sa résidence habituelle le 20 août 2016, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 3 et 4 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, ensemble les articles 2, 11), et 11, § 1, du règlement (CE) du Conseil n° 2201/ 2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale ;

Mais attendu qu’au sens des articles 3 et 4 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, 2, 11), et 11, § 1, du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003, est illicite tout déplacement d’un enfant fait en violation d’un droit de garde exercé effectivement et attribué à une personne par le droit ou le juge de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement ; qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (arrêts des 2 avril 2009, A, C-523/07, 22 décembre 2010, Mercredi, C-497/10 PPU, et 9 octobre 2014, C, C-376/14 PPU) que la résidence habituelle de l’enfant doit être établie en considération de facteurs susceptibles de faire apparaître que la présence physique de l’enfant dans un Etat membre n’a nullement un caractère temporaire ou occasionnel et qu’elle correspond au lieu qui traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial ; qu’à cette fin, doivent notamment être pris en considération non seulement la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire d’un Etat et du déménagement de la famille dans cet Etat, la nationalité de l’enfant, le lieu et les conditions de scolarisation, les connaissances linguistiques ainsi que les rapports familiaux et sociaux de l’enfant dans ledit Etat, mais également l’intention des parents ou de l’un des deux de s’établir avec l’enfant dans un autre Etat, exprimée par certaines mesures tangibles telles que l’acquisition ou la location d’un logement dans cet Etat ;

Attendu qu’après avoir énoncé que ni la nationalité française de l’enfant, ni son inscription en école maternelle après son déplacement, ni les vaccinations qu’il a pu recevoir en France, ne déterminent son lieu de résidence habituelle et qu’il ressort de la délivrance à M^me Z… d’un titre de séjour temporaire, le 17 juillet 2015, et d’une carte vitale, le 2 août 2016, ainsi que de l’échange de correspondances avec diverses administrations que son séjour en France n’était qu’occasionnel, l’arrêt relève qu’en mai 2016, au moment de la séparation du couple, la mère a quitté la France avec l’enfant pour s’établir en Serbie où elle a disposé, dès juillet 2016, d’un logement personnel ; que, par ces motifs, qui démontrent l’intention de cette dernière de fixer la résidence habituelle de l’enfant en Serbie et l’absence de caractère temporaire de cette installation, la cour d’appel a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches :

Attendu que M. X… fait le même grief à l’arrêt alors, selon le moyen :

1°/ que le droit de garde, au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, comprend en particulier le droit de décider de son lieu de résidence ; que, selon l’article 77 de la loi de la famille serbe du 24 février 2005, lorsque l’un des parents vit seul avec l’enfant sans que le tribunal n’ait encore statué sur l’attribution des droits parentaux, l’exercice des responsabilités parentales lui incombe exclusivement ; qu’en se bornant à affirmer, pour en déduire l’exercice exclusif de l’autorité parentale par M^me Z…, que A… vivait avec elle seule en Serbie avant son retour en France le 20 août 2016, lorsque leur séjour en Serbie ne datait que de mai 2016 et que M. X… les avait rejoints en juillet et août, la cour d’appel, qui n’a pas suffisamment fait ressortir que la mère vivait durablement seule avec l’enfant, n’a pas justifié légalement sa décision au regard des articles 3, 4 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et de l’article 77 de la loi de la famille serbe ;

2°/ que pour estimer que l’exercice des responsabilités parentales incombait exclusivement à la mère au moment du retour de l’enfant en France, ce qui aurait autorisé M^me Z… à décider seule du lieu de la résidence de l’enfant, la cour d’appel s’est fondée sur un accord prétendu des parents, dont faisait état un rapport « GCSR – département de Cukarica » établi au terme d’une enquête sociale ; qu’en retenant que M. X… avait ainsi « expressément consenti à ce que l’enfant soit confié à la mère pour exécution indépendante du droit parental », tout en relevant qu’il soutenait n’avoir pas participé à cette enquête et constaté qu’en effet, il n’y avait pas participé, la cour d’appel a entaché sa décision d’une contradiction et violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d’abord, que loin de se borner à affirmer que l’enfant vivait avec sa mère seule en Serbie, l’arrêt relève qu’il ressort des pièces produites par M. X… que M^me Z… a quitté la France pour la Serbie avec l’enfant en mai 2016 et que, même si elle s’est rendue à son domicile en juillet suivant, cette circonstance ne suffit pas à établir le maintien d’une vie commune à l’époque, dès lors que celui-ci admet dans ses écritures que sa compagne a un domicile séparé depuis cette date et qu’un cousin atteste de la rupture du couple ;

Attendu, ensuite, qu’après avoir énoncé qu’en application de la loi de la famille serbe du 24 février 2005, lorsqu’un parent vit seul avec l’enfant sans que le tribunal se soit prononcé sur l’attribution des droits parentaux, l’exercice de ces droits lui incombe exclusivement, l’arrêt retient que A… vivant avec sa mère en Serbie, cette dernière exerçait seule l’autorité parentale ;

D’où il suit que le moyen, qui critique un motif surabondant en sa seconde branche, ne peut être accueilli pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. X…

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir jugé que le déplacement de l’enfant était illicite et ordonné son retour en Serbie ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE si M. X… conteste les conditions dans lesquelles cette décision a été rendue, il ne dément pas qu’un jugement rendu par le deuxième tribunal principal de Belgrade a confié le mineur à sa mère et octroyé à cette dernière l’exercice exclusif du droit parental ; que les stipulations des articles 14 et 23 de la convention permettent à la cour de prendre en compte cette décision de justice pour apprécier l’illicéité du déplacement de A… sans qu’aucune formalité de l’égalisation soit nécessaire ; qu’il ne saurait en être autrement au motif qu’une violation du principe du contradictoire sur laquelle la cour ne peut se prononcer, la convention ne lui en donnant pas compétence ; qu’il sera néanmoins observé qu’il résulte des dispositions de la décision serbe que M. X… a donné son accord pour que l’enfant demeure en Serbie et que l’appelant, auquel incombe la charge de la preuve, n’apporte pas la preuve contraire, pas plus qu’il ne démontre ses allégations à l’égard de M^me Z… l’accusant d’avoir produit devant la juridiction saisie des justificatifs frauduleux et d’avoir prémédité de longue date cette procédure de demande de retour ; que M. X… ne saurait en outre se prévaloir ni du caractère unilatéral de l’enquête sociale sur laquelle se fonde la décision du tribunal de Belgrade, ni de son ignorance de l’intention de M^me Z… d’engager une procédure devant les juridictions serbes, alors même qu’il résulte de ses propres conclusions qu’il a été convoqué par les services sociaux et n’a volontairement pas déféré à la convocation qui lui était faite ; s’agissant par ailleurs de la résidence habituelle de l’enfant, la cour estime que les pièces versées aux débats par l’appelant ne permettent pas d’établir que A… avait sa résidence en France le 20 août 2016, date à laquelle son père a quitté la Serbie avec lui ; qu’en effet, la nationalité française de l’enfant, non contestée, n’a aucune incidence sur son lieu de résidence ; que la vaccination de l’enfant en France comme son inscription en maternelle sont postérieurs à son déplacement ; que la délivrance à M^me Z… d’un titre de séjour temporaire le 17 juillet 2015, les courriers de l’OFII adressés à cette dernière les 21 septembre 2015 et 9 octobre 2015, le reçu du Trésor Public du 5 janvier 2016, les courriers adressés par la sécurité sociale les 13 et 20 juin et le 2 août 2016, la délivrance d’une carte vitale le 2 août 2016, et un relevé bancaire du 24 août 2016 ne suffisent pas à établir que la mère et l’enfant avaient leur résidence en France au moment du déplacement de A… en août 2016 ; qu’en outre, les conclusions de M. X… sont contradictoires sur ce point puisqu’il indique en page 9 de ses conclusions que « l’enfant vit paisiblement avec son père depuis le mois de juillet 2016» avant d’avancer que M^me Z… « est repartie en Serbie en mai 2016 avec l’enfant » ; qu’il résulte de surcroît des pièces n° 13 et 22 qu’il produit que M^me Z… a quitté la France pour la Serbie en mai 2016 de sorte qu’immédiatement avant son déplacement, A… vivait effectivement en Serbie avec sa mère ; que le fait que M^me Z… ait pu se rendre au domicile de M. X… en juillet 2016 n’établit en rien la véracité des déclarations de M. X… selon lesquelles le couple n’était pas séparé au moment des faits, la cour faisant observer que l’appelant lui-même expose en page 10 de ses écritures que M^me Z… vivait dans son propre appartement en juillet 2016 et verse aux débats une attestation de son cousin faisant explicitement état du fait que sa compagne lui avait annoncé sa décision de se séparer de lui ; la cour estime également que M. X… ne peut tirer argument du fait d’avoir été tardivement informé de la demande de retour sans qu’aucune démarche visant au retour amiable de l’enfant ne soit accomplie et sans même avoir été entendu par la gendarmerie, dès lors que la convention n’impartit aucun délai à l’autorité française, soit au Ministère de la Justice agissant par l’intermédiaire du Ministère Public, pour faire citer devant les juridictions compétentes celui ou celle qui aurait déplacé illicitement l’enfant, pars plus qu’elles n’impose de procéder à des auditions, ces diligences restant à la discrétion des autorités compétentes de l’Etat requis ; que si la convention prévoit effectivement que les autorités centrales doivent prendre toute mesure pour assurer la remise volontaire de l’enfant ou faciliter une solution amiable (articles 7 et 10 de la convention), il leur appartient également d’apprécier l’opportunité de démarches amiables compte tenu de la nécessité de prévenir les risques auxquels l’enfant pourrait être exposé (article 7) notamment par suite d’un nouveau déplacement ; que, sur le caractère illicite du déplacement de l’enfant, la cour relève qu’en application de la loi de la famille serbe du 24 février 2005 régulièrement produite aux débats par le Ministère Public en première instance, et notamment de son article 77, lorsque l’un des parents vit seul avec l’enfant sans que le tribunal n’ait encore statué sur l’attribution des droits parentaux, l’exercice des responsabilités parentales lui incombe exclusivement ; qu’au vu des éléments produits aux débats, au moment de son déplacement, A… vivait avec sa mère seule en Serbie de sorte que cette dernière exerçait seule l’autorité parentale ; que la décision du tribunal de Belgrade intervenue postérieurement a maintenu l’exercice exclusif des responsabilités parentales de M^me Z… ; qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour estime qu’en déplaçant l’enfant en France alors que ce dernier avait sa résidence habituelle en Serbie, M. X… a agi en violation des droits accordés à M^me Z… par le seul effet de la loi serbe de la famille puis par une décision de justice rendue en application de la législation de cet Etat ; que la saisine des autorités serbes aux fins de retour caractérise l’intention de la mère d’exercer ses droits de manière effective ; que le déplacement illicite s’en trouve par conséquent établi ; qu’une période de moins d’un an s’étant écoulée entre le déplacement de l’enfant le 20 août 2016 et la saisine du juge aux affaires familiales par le Parquet, le 17 mars 2017, l’argument tiré de l’intégration de A… dans son nouvel environnement ne peut faire obstacle à une décision de retour de l’enfant ; qu’en dépit des inquiétudes exprimées par M. X… quant aux conditions de vie de l’enfant en Serbie, il n’apporte pas la preuve que le retour de A… l’exposerait à un risque grave de danger physique ou psychique ou le placerait dans une situation intolérable ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU’ il résulte de la décision rendue le 5 septembre 2016 par le deuxième tribunal principal à Belgrade que le père a expressément consenti à ce que l’enfant soit confié à la mère pour « exécution indépendante du droit parental » ; que le moyen tiré de l’escroquerie au jugement n’est donc pas pertinent ; qu’à considérer la loi serbe applicable régulièrement versée aux débats, l’exécution de ce droit de garde au bénéfice de M^me Z… s’apparente à l’exercice exclusif de l’autorité parentale, le tribunal ayant noté que M^me Z… « effectuera, elle seule, le droit parental » ; qu’au surplus, le rapport GCSR – département de […] a indiqué qu’il était de l’intérêt du mineur de résider avec sa mère, largement plus investie dans son éducation d’autant que l’enfant est émotionnellement très lié à sa mère ; que dès lors qu’il est acquis aux débats que l’enfant est actuellement en France alors même que sa résidence avait été judiciairement fixée au domicile de M^me Z…, c’est à bon droit que celle-ci se prévaut du caractère illicite du déplacement en France de l’enfant ;

1°/ ALORS QU’ est illicite tout déplacement d’un enfant fait en violation d’un droit de garde exercé effectivement et attribué à une personne par le droit ou le juge de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement ; que la résidence habituelle de l’enfant doit être établie en considération de facteurs susceptibles de faire apparaître que la présence physique de l’enfant dans un État membre n’a nullement un caractère temporaire ou occasionnel et que la résidence de l’enfant correspond au lieu qui traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial ; qu’en déduisant du seul fait que M^me Z… s’était rendue de France en Serbie au mois de mai 2016 avec l’enfant qu’il y « vivait » avec elle et même qu’il y avait sa résidence habituelle le 20 août 2016, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 3 et 4 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, ensemble les articles 2 11) et 11, paragraphe 1, du règlement (CE) du Conseil n° 2201/ 2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale ;

2°/ ALORS QUE le droit de garde, au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, comprend en particulier le droit de décider de son lieu de résidence ; que, selon l’article 77 de la loi de la famille serbe du 24 février 2005, lorsque l’un des parents vit seul avec l’enfant sans que le tribunal n’ait encore statué sur l’attribution des droits parentaux, l’exercice des responsabilités parentales lui incombe exclusivement ; qu’en se bornant à affirmer, pour en déduire l’exercice exclusif de l’autorité parentale par M^me Z…, que A… vivait avec elle seule en Serbie avant son retour en France le 20 août 2016, lorsque leur séjour en Serbie ne datait que de mai 2016 et que M. X… les avait rejoints en juillet et août, la cour d’appel, qui n’a pas suffisamment fait ressortir que la mère vivait durablement seule avec l’enfant, n’a pas justifié légalement sa décision au regard des articles 3, 4 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et de l’article 77 de la loi de la famille serbe ;

3°/ ALORS QUE pour estimer que l’exercice des responsabilités parentales incombait exclusivement à la mère au moment du retour de l’enfant en France, ce qui aurait autorisé M^me Z… à décider seule du lieu de la résidence de l’enfant, la cour d’appel s’est fondée sur un accord prétendu des parents, dont faisait état un rapport « GCSR – département de […] » établi au terme d’une enquête sociale ; qu’en retenant que M. X… avait ainsi « expressément consenti à ce que l’enfant soit confié à la mère pour exécution indépendante du droit parental », tout en relevant qu’il soutenait n’avoir pas participé à cette enquête et constaté qu’en effet, il n’y avait pas participé, la cour d’appel a entaché sa décision d’une contradiction et violé l’article 455 du code de procédure civile.