CIV. 1

JT

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 5 décembre 2018

Cassation partielle

M^me BATUT, président

Arrêt n° 1168 F-D

Pourvoi n° Y 17-28.563

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M^me Muriel X…, épouse Y…, domiciliée […] ,

contre l’arrêt rendu le 19 septembre 2017 par la cour d’appel de Riom (2e chambre civile), dans le litige l’opposant à M. Fabien Y…, domicilié […] ,

défendeur à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 6 novembre 2018, où étaient présentes : M^me Batut, président, M^me Z…, conseiller rapporteur, M^me Wallon, conseiller doyen, M^me Pecquenard, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Z…, conseiller, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de M^me X…, de la SCP Richard, avocat de M. Y…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 9 novembre 2016, pourvoi n° 15-27.968), qu’un jugement a prononcé le divorce de M. Y… et de M^me X… ;

Sur le premier moyen et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, ci-après annexés :

Attendu que ces griefs ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur la deuxième branche du deuxième moyen :

Vu les articles 270 et 271 du code civil ;

Attendu que, pour limiter à 80 000 euros le montant de la prestation compensatoire mise à la charge de M. Y…, l’arrêt, après analyse du patrimoine des parties en capital et en revenus, retient que l’épouse a obtenu, aux termes de l’ordonnance de non-conciliation, une pension alimentaire de 1 000 euros par mois en exécution du devoir de secours et qu’en raison de ses recours successifs, elle a déjà perçu à ce titre la somme de 65 000 euros ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’ayant un caractère provisoire, cette pension ne pouvait être prise en considération pour fixer le montant de la prestation compensatoire due à M^me X…, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Sur la troisième branche de ce moyen :

Vu l’article 270, alinéa 3, du code civil ;

Attendu que, selon ce texte, le juge peut refuser d’accorder une prestation compensatoire si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui en demande le bénéfice, au regard des circonstances particulières de la rupture ;

Attendu que, pour statuer comme il le fait, l’arrêt, après analyse du patrimoine des parties en capital et en revenus, retient que la responsabilité de l’épouse aux torts exclusifs de qui le divorce a été prononcé, doit également être prise en compte ;

Qu’en statuant ainsi, alors que le juge ne pouvait que rejeter la demande de prestation compensatoire de M^me X…, si l’équité le commandait, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le troisième moyen :

Vu l’article 1180-5 du code de procédure civile ;

Attendu que, lorsqu’il décide qu’un droit de visite s’exerce dans un espace de rencontre, le juge doit fixer la durée de cette mesure ;

Attendu que l’arrêt supprime le droit d’hébergement de la mère sur les deux enfants et dit que son droit de visite s’exercera, à défaut de meilleur accord entre les époux, dans un espace de rencontre, deux fois par mois, le samedi ou le dimanche ;

Qu’en statuant ainsi, sans préciser la durée de la mesure, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur la quatrième branche du deuxième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il fixe la prestation compensatoire due à M^me X… à la somme de 80 000 euros et en ce qu’il dit que son droit de visite s’exercera, à défaut de meilleur accord entre les époux, dans un espace de rencontre, deux fois par mois, le samedi ou le dimanche, l’arrêt rendu le 19 septembre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Dijon ;

Condamne M. Y… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour M^me X…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt, confirmatif de ce chef, d’avoir, statuant sur renvoi après cassation, prononcé le divorce des époux aux torts exclusifs de l’exposante et de l’avoir ainsi déboutée de sa demande tendant à voir prononcer le divorce aux torts exclusifs de M. Y… ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur le divorce ; chacun des époux demande que le divorce soit prononcé aux torts de son conjoint ; que selon l’article 242 du code civil, le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune » ;

que quant à l’article 212 du même code, il dispose que les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance ;

qu’il appartient à chaque époux de rapporter la preuve des griefs qu’il invoque ;

1) Sur la demande de M^me X… ;

[

] que M^me X… invoque enfin la relation adultère de son mari alors que le divorce n’était pas prononcé ;

que si les manquements postérieurs à la séparation des époux peuvent être allégués à l’appui d’une demande en divorce, encore faut-il qu’ils soient constitutifs d’une faute au sens de l’article 242 du code civil ;

qu’en l’espèce, la liaison de M. Y… avec une autre femme a été nouée, alors que la rupture des époux était déjà consommée en raison du comportement de l’épouse ; que dès lors, cette liaison ne peut être considérée comme rendant intolérable le maintien de la vie commune ;

qu’en conséquence, il convient de débouter M^me X… de sa demande en divorce » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « selon les dispositions de l’article 242 du code civil, le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ;

que l’article 212 du code civil dispose que les « époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance » ;

que M. Y… explique que M^me X… a noué une relation adultère avant la séparation du couple ; que M^me X… évoque, quant à elle, le défaut de soutien de son mari pendant sa maladie, le fait que celui-ci l’ai délaissée financièrement après la séparation et le fait qu’il ait noué une nouvelle relation amoureuse ;

[

] que sur la relation adultère de M. Y… ; que M^me X… indique que M. Y… a noué une relation adultère alors que le divorce n’était pas prononcé ;

qu’il est en effet établi que M. Y… vit avec une compagne et les quatre enfants de celle-ci tout comme M^me X… a une relation stable avec un compagnon même si elle ne vit pas avec lui ;

que ces deux relations ont démarré bien après la séparation ce qui n’est pas contesté ; que M^me X… indique dans ses écritures que M. Y… a présenté sa compagne aux enfants fin avril 2012 ;

qu’il est possible d’invoquer des griefs postérieurs à l’ordonnance de non-conciliation mais une relation extra-conjugale postérieure à la séparation peut aussi ne pas présenter un caractère fautif dans certaines circonstances ;

qu’en l’espèce, cette relation a été nouée par M. Y… bien après la séparation du couple en mars 2011 alors même que celle-ci a notamment eu lieu à cause de la relation extra-conjugale de M^me X… avec M. A… ; que M^me X… a également noué une nouvelle relation affective par la suite ;

qu’au vu de ces circonstances et de la durée de la procédure, ces éléments ne sont pas de nature à caractériser une faute au sens de l’article 242 du code civil tant pour M. Y… que pour M^me X… (s’agissant de sa relation avec son compagnon actuel) ;

qu’au regard de l’ensemble de ces éléments, il n’est pas établi de faute au sens de l’article 242 du code civil à l’encontre de M. Y… mais il est établi que M^me X… a gravement manqué à son obligation de fidélité et il convient en conséquence de prononcer le divorce aux torts exclusifs de M^me X… ;

que M^me X… est déboutée de ses demandes reconventionnelles de ce chef » ;

ALORS QUE la séparation de fait des époux ne confère pas à ces derniers, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués ; qu’il est possible d’invoquer, à l’appui d’une demande en divorce, des griefs postérieurs à la séparation de fait des époux ; qu’en l’espèce, pour débouter M^me X… de sa demande reconventionnelle et prononcer le divorce à ses torts exclusifs, la cour d’appel, statuant sur renvoi après cassation, s’est bornée à retenir que « la liaison de M. Y… avec une autre femme a[urait] été nouée, alors que la rupture des époux [aurait été] déjà consommé en raison du comportement de l’épouse » ; qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher comme elle y était invitée, si l’adultère de l’époux ne constituait pas en soi une faute d’une gravité suffisante pour justifier le divorce, alors même qu’il aurait été commis postérieurement aux griefs reprochés à l’épouse, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 242 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt, confirmatif de ce chef, d’avoir, statuant sur renvoi après cassation, condamné M. Y… à verser à son épouse une prestation compensatoire d’un montant limité à 80 000 euros ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la prestation compensatoire ;

que M^me X… sollicite la condamnation de son mari à lui payer une prestation compensatoire de 750 000 euros ;

que M. Y… pour sa part argue de circonstances particulièrement injurieuses et préjudiciables pour lui de nature à priver sa femme de son droit au bénéfice d’une prestation compensatoire ;

qu’aux termes de l’article 270 du code civil " Le divorce met fin au devoir de secours entre époux ; que l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ; que cette prestation a un caractère forfaitaire ; elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge; Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture" ;

qu’en l’espèce, les circonstances de la séparation des époux telle qu’elles ont été décrites dans le chapitre consacré au divorce ne suffisent pas à exclure M^me X… du bénéfice d’une prestation compensatoire ; que toutefois, elles seront prises en considération pour la fixation du montant de cette prestation ;

que selon l’article 271 du code civil « la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ;

A cet effet, le juge prend en considération notamment :

— la durée du mariage ;

— l’âge et l’état de santé des époux ;

— leur qualification et leur situation professionnelles ;

— les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne;

— le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial ;

— leurs droits existants et prévisibles ;

— leur situation respective en matière de pensions de retraite » ;

qu’en l’espèce, M^me X… travaille à la caisse d’épargne à90 % ;

qu’elle dispense en outre des cours à la faculté de Saint-Etienne et à l’école nationale supérieures des mines ; qu’elle a déclaré un revenu total de 24 450 euros pour l’année 2015, soit un revenu mensuel d’environ 2 000 euros et de 31 499 euros pour l’année 2016, soit un revenu mensuel de l’ordre de 2 600 euros ; qu’elle vient de connaitre une progression de carrière puisqu’elle occupe maintenant les fonctions de responsable de service clientèle à la caisse d’épargne ;

que M. Y… est architecte ; qu’il a développé son activité professionnelle à travers plusieurs sociétés dans lesquelles ses participations sont diverses ; que selon sa pièce n° 95 intitulée « avis de situation déclarative à l’impôt sur le revenu 2016 », le revenu fiscal de référence, c’est-à-dire le revenu de l’année précédente, s’est élevé à 147 293 euros en 2015, soit un revenu mensuel de plus de 12 200 euros en 2015 ;

que selon sa déclaration de revenus pour l’année 2016 (pièce n° 90), il a déclaré la somme de 12 000 euros au titre de ses revenus d’activité, celle de 24 971 euros au titre des capitaux mobiliers, celle de 510 euros au titre des revenus fonciers, celle de 53 006 euros (31 188 + 1 026 + 20 792) au titre des revenus industriels et commerciaux professionnels, et celle de 5 798 euros au titre des revenus industriels et commerciaux non professionnels, soit un total de 96 275 euros, soit un revenu mensuel de l’ordre de 8 000 euros ;

que les époux étaient mariés sous le régime de la séparation de biens ;

qu’ils avaient acquis en indivision, dans la proportion de 4/5 et de 1/5 à l’épouse, une maison d’habitation située […], mise en vente au prix de 530 000 euros ;

que le patrimoine propre de M. Y… est composé, outre les 4/5 e de la maison de […], des éléments suivants :

— un châlet à […] d’une valeur comprise entre 500 000 euros, selon M. Y… et 565 000 euros, selon M^me X… (le deuxième chalet situé dans cette même commune ayant été vendu),

— un mobile home au […] (l’habitation légère de loisirs située dans cette même commune ayant été vendue),

— les 4/5 de l’appartement « […] » d’une valeur de 125 000 euros,

— une maison à […] d’une valeur de 450 000 euros,

— un terrain à […] d’une valeur de 60 000 euros ;

que M. Y… rembourse des emprunts importants ;

que le patrimoine propre de M^me X… est composé des éléments suivants :

— la moitié d’un appartement de 45 m2 à […],

-1/5 e de la maison des époux à […] ;

que si la situation matérielle et financière des époux est très différente, il faut relever que le mariage n’a duré que 16 années, avec seulement de 10 ans de vie commune et que M^me X… n’est âgée que de 44 ans ;

que la responsabilité de l’épouse dans le divorce doit également être pris en compte ;

qu’on observera enfin qu’aux termes de l’ordonnance de non-conciliation du 20 mars 2012, M^me X… a obtenu une pension alimentaire de 1 000 euros par mois au titre du devoir de secours et qu’en raison de ses recours successifs, elle a déjà perçu à ce titre la somme de 65 000 euros ;

qu’au vu de ces éléments, il convient de confirmer la décision du premier juge qui a fixé la prestation compensatoire à la somme de 80 000 euros en capital, à verser sous la forme de 8 annuités de 10 000 euros chacune » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « sur la prestation compensatoire : qu’aux termes de l’article 270 du code civil, si le divorce met fin au devoir de secours entre époux, l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives, que cette prestation a un caractère forfaitaire, qu’elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge ; qu’aux termes de l’article 271 du code civil, "la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

A cet effet, le juge prend en considération notamment :

— la durée du mariage,

— l’âge et l’état de santé des époux,

— leur qualification et leur situation professionnelles,

— les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne,

— le patrimoine estimé ou prévisible des époux tant en capital qu’en revenu après la liquidation du régime matrimonial,

— leurs droits existants et prévisibles,

— leur situation respective en matière de pension de retraite en ayant estimé, autant qu’il est possible, la diminution des droits à la retraite qui aura pu être causée, pour l’époux créancier de la prestation compensatoire, par les circonstances visées au 6ème alinéa" ; qu’au soutien de sa demande de prestation compensatoire, M^me X… fait valoir :

— que M. Y… est personnellement propriétaire de plusieurs biens :

— qu’en 2006, les époux, séparés de bien, ont acquis en indivision une maison d’habitation, sise à […] (42), composée de 7 pièces, cave, cuisine et garage double, élevée sur deux niveaux, avec terrain d’une superficie de 9.868 m², que M. Y… est propriétaire de cette maison pour 4/5,et elle-même pour 1/5, ce bien immobilier étant estimé entre 690.000 euros et 720.000 euros,

— que les évaluations du domicile conjugal faites à la demande de M. Y… par des sociétés partenaires devront être rejetées,

— qu’ils sont associés (4/5 des parts à M. Y…, 1/5 ème à elle-même) dans une Société Civile Immobilière dénommée « […] » qui est propriétaire au […], d’un appartement vendu au prix de 157.000 euros, prix qui n’a pas été partagé entre les époux,

— que M. Y… est à la tête d’un groupe de 25 entreprises et sociétés (dénommé « Xxl Group » couvrant l’ensemble des activités impliquées dans la construction et la promotion immobilière (cabinets d’architecture, bureau d’études, maîtrise d’oeuvre, construction, coordination de chantiers, marchand de biens, propriété et location d’ensembles immobiliers,…).

— que ce groupe poursuit son développement avec de nouvelles créations de sociétés et 25 nouvelles acquisitions immobilières, comme M. Y… l’expose lui-même dans ses dernières conclusions,

— qu’il occulte les sociétés dans lesquelles il n’a que des participations,

— que dans un portrait lui étant consacré en décembre 2011 dans les « […] », il déclarait que son groupe dégageait un chiffre d’affaires annuel compris entre 8 et 9 millions d’euros, ce qui est confirmé par les informations disponibles auprès du registre du commerce pour les 9 sociétés du groupe soumises à l’obligation de publier leurs comptes,

— que le déficit ponctuel pour 2014 de 137.853 euros est à mettre en perspective avec des réserves de 1.8 millions d’euros et ce chiffre d’affaires, -qu’elle-même travaille à 90 % à la caisse d’épargne percevant un salaire de 1932 euros, est propriétaire avec sa soeur d’un studio situé à […] dans un zone inondable d’une valeur de 30.000 euros ; que M. Y… fait valoir que la crise commencée en 2009 n’est pas terminée et que ses différentes sociétés supportent des dettes importantes, que pendant la vie commune le train de vie du couple reposait sur une somme mensuelle de 3.300 euros, qu’elle minore la valeur de son appartement situé à […] qui oscille entre 141.000 et 140.000 euros, que des appartements voisins situés en zone inondable ont été vendus sans décote particulière, qu’elle majore le prix du domicile conjugal d’une valeur maximum de 470.000 euros, que la valeur de son patrimoine propre est moindre car il faut déduire les crédits en cours ; que le couple est marié depuis 14 ans dont 10 ans et demi de vie commune, qu’ils sont âgés de 41 ans pour madame et de 46 ans pour monsieur ;que le couple est propriétaire en indivision, M^me X… à hauteur d’un 5ème et M. Y… de 4/ 5èmes,:

— de la maison sise à […], acquise en 2006, 425.000 euros, d’une valeur actuelle de 450.000 euros selon les deux évaluations d’agence immobilière produites par M. Y…, (les évaluations très supérieures de M^me X… appuyées par aucune pièce ne peuvent emporter la conviction de la cour) ;

— d’un appartement situé à […] qui a été vendu pour le prix de 157.000 euros ; que M. Y… est architecte, et a développé son activité à travers plusieurs sociétés (une vingtaine employant en 2011 25 salariés) dans lesquelles ses participations sont diverses, que si le patrimoine des 6 sociétés propriétaires du parc immobilier est élevé, elles remboursent également des crédits d’un montant conséquent ;

que selon sa déclaration d’impôts sur le revenu, le revenu fiscal de référence était :

— pour le couple en 2009 de 78.445 euros,(les revenus de l’épouse étant de 20.253 euros),en 2010 de 150.466 euros (les revenus de l’épouse étant de 5250 euros),

— pour M. J. en 2011 de 62.132 euros, en 2012 de 71.341 euros ;

que selon la pièce 30 (attestation de M. T. expert-comptable) les revenus commerciaux ont été de 61.109 euros en 2010 et 72.119 euros en 2011,

que selon ses écritures et la pièce 9, ses « salaires » au titre de ses différentes sociétés se sont élevés en 2009 à 64.884 euros, en 2010 à 99.604 euros, en 2011 à 78.500 euros, en 2012 à 62.000 euros, et selon la pièce 28-1 (déclaration sur l’honneur en date du 18 février 2014) à 85.599 euros, pour 2013, que ses charges s’élevaient cette année-là à 39.483 euros selon le même document hors reconnaissance de dettes,

Attendu que selon les dernières pièces produites (projets de déclaration non signés par l’intéressé mais contresignés par l’expert-comptable M. T.), il a déclaré en 2014 un revenu au titre des salaires de 12.000 euros, 6073 euros de revenus industriels et commerciaux non professionnels (revenus exonérés 128.854 euros), 18.937 euros de revenus industriels et commerciaux professionnels et un déficit foncier sur les 3 structures S.C.I.

79, SCI Techno et W.C.C.B de 13.054 euros ; que M. Y… est propriétaire en propre :

— d’un chalet à […] (Savoie) acquis en 2008 au prix de 565.000 euros selon madame et d’une valeur de 500.000 euros selon monsieur,

— de deux résidences de vacance situées au […] : la nue-propriété d’une habitation légère de loisir acquise en 2003 au prix de 76.000 euros et la pleine propriété d’ un mobile-home installé à demeure et acquis en 2004 au prix de 54.000 euros,

— d’un chalet sis à […] (Savoie) et acquis en 2004 230.000 euros selon monsieur et 217.000 euros selon madame,

que ces biens seraient cependant grevés de différents prêts, à hauteur de 339.751 euros, selon monsieur qui n’en justifie cependant pas,

qu’il y a lieu d’observer qu’en tout état de cause, il se constitue ainsi un patrimoine ; que M^me X… est responsable service clientèle à la caisse d’épargne et dispense des cours à la faculté de Saint-Etienne,

qu’elle perçoit un revenu de 2194 euros par mois, que son loyer s’élève à 590 euros ; qu’alors que M. Y… expose dans ses conclusions que le couple disposait, après paiement des crédits, d’une somme pour vivre avec leurs enfants de 3.300 euros, M^me X… n’établit pas que la famille avait un train de vie dispendieux ; qu’il y a lieu d’observer que M^me X…, en dehors de la période de son arrêt maladie lié à son cancer et de ses congés maternité, a toujours travaillé, qu’elle ne fait pas valoir et ne justifie pas avoir sacrifié sa carrière au profit de son époux ou de ses enfants ; qu’âgée de 46 ans, il lui reste de nombreuses années pour progresser professionnellement et améliorer ses droits à la retraite ;

que M. Y…, en proposant la somme de 45.000 euros de prestation compensatoire, ne conteste pas la disparité existante au sens de l’article précité, que la divergence entre les parties ne porte pas conséquent que sur le quantum de la prestation compensatoire ; qu’au vu des éléments précités, il y a lieu de confirmer la décision déférée » ;

1°/ ALORS QUE pour fixer une prestation compensatoire, le juge doit procéder à une évaluation au moins sommaire du patrimoine des époux ; qu’en l’espèce, pour confirmer le jugement en ce qu’il avait limité le montant de la prestation compensatoire due par M. Y… à la somme de 80 000 euros, la cour d’appel, statuant sur renvoi après cassation, s’est bornée à retenir que « M. Y… est architecte ; [et qu’il] a développé son activité à travers plusieurs sociétés dans lesquelles ses participations sont diverses (arrêt sur renvoi attaqué p.7, §4) ; qu’en se déterminant ainsi, sans procéder , comme il lui était demandé, à une évaluation, même sommaire des parts détenues par M. Y… dans ces différentes sociétés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 270 et 271 du code civil ;

2°/ ALORS QUE la prestation compensatoire est destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux ; que le divorce mettant fin au devoir de secours, les sommes perçues à ce titre par un époux sont exclues de l’appréciation de cette disparité ; que pour confirmer le jugement en ce qu’il avait limité le montant de la prestation compensatoire due par M. Y… à la somme de 80 000 euros, la cour d’appel, statuant sur renvoi après cassation, a relevé « qu’aux termes de l’ordonnance de non-conciliation du 20 mars 2012, M^me X… a[vait] obtenu une pension alimentaire de 1 000 euros par mois au titre du devoir de secours et qu’en raison de ses recours successifs, elle a[urait] déjà perçu à ce titre la somme de 65 000 euros » (arrêt sur renvoi attaqué p. 8, §6) ; qu’en prenant ainsi en compte, pour fixer le montant de la prestation compensatoire à allouer à l’épouse, les sommes attribuées à cette dernière au titre du devoir de secours, la cour d’appel a violé l’article 270 du code civil ;

3°/ ALORS QUE l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives ; que toutefois le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture ; que pour limiter à 80 000 euros le montant de la prestation compensatoire à allouer à l’épouse, la cour d’appel, statuant sur renvoi après cassation, a retenu que « les circonstances de la séparation des époux telles qu’elles ont été décrites dans le chapitre consacré au divorce ne suffisent pas à exclure M^me X… du bénéfice d’une prestation compensatoire ; que toutefois, elles seront prises en considération pour la fixation du montant de [la] prestation compensatoire » (arrêt sur renvoi attaqué p. 7, §1) ; qu’en statuant ainsi, alors que si l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce a été prononcé peut être exceptionnellement déchu de son droit à prestation compensatoire en raison « des circonstances particulières de la rupture », de telles circonstances ne peuvent être prises en considération par le juge pour la fixation du montant de la prestation compensatoire, la cour d’appel a violé l’article 270, alinéa 3 du code civil ;

4°/ ET ALORS QU’en toute hypothèse, les juges du fond ne pouvaient se borner à énoncer que si « les circonstances de la séparation des époux telles qu’elles ont été décrites dans le chapitre consacré au divorce ne suffisent pas à exclure M^me X… du bénéfice d’une prestation compensatoire ; toutefois elles seront prises en considération pour la fixation de cette prestation » (arrêt sur renvoi attaqué p. 7, §1), sans caractériser, à l’appui de sa décision pour équité, de « circonstances particulières », autres que les torts reprochés à l’épouse ayant conduit au divorce; qu’en se déterminant pourtant de la sorte, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 270, alinéa 3 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir confirmé le jugement entrepris le 15 mars 2014 par le tribunal de grande instance de Saint-Etienne en toutes ses dispositions, à l’exception du droit de la mère sur les deux enfants, et statuant de nouveau de ce chef infirmé, d’avoir dit que le droit de visite de cette dernière s’exercerait, à défaut de meilleur accord entre les parties, deux fois par mois, le samedi ou le dimanche, à l’espace Rencontre […] à […] « selon les modalités proposées par l’espace Rencontre » ;

AUX MOTIFS QUE : « concernant les enfants, les parties sont d’accord pour exercer en commun l’autorité parentale sur les deux enfants mineurs C… et D… ; que M^me X… demande l’organisation d’une expertise medico-psychologique portant sur les enfants C… et D… et sur leurs parents et en l’état, elle conclut à l’instauration d’une résidence alternée par semaine ;

que quant à M. Y…, il sollicite le maintien de la résidence des enfants à son domicile, avec exercice par la mère de son droit de visite dans un lieu médiatisé ;

qu’on rappellera qu’aux termes de l’ordonnance de non-conciliation du 20 mars 2012, le magistrat conciliateur avait entériné le système de la garde alternée pour les deux enfants, système qui avait été mis en place début 2011 ; que le jugement rendu le 15 mai 2014 par le tribunal de grande instance de Saint-Etienne a modifié cette organisation, a fixé la résidence habituelle des mineurs chez leur père et a prévu un droit de visite et d’hébergement au bénéfice de la mère ;

que la souffrance constatée chez les deux enfants a conduit à l’ouverture d’un dossier d’assistance éducative ; que par jugement du 16 avril 2014, le juge des enfants a ordonné une mesure judiciaire d’investigation éducative en raison de la « prégnance du conflit parental, aggravé d’enjeux financiers autour du divorce et de la souffrance exprimée par les enfants » ;

que la mesure d’assistance éducative en milieu ouvert a été reconduite au regard des fragilités persistantes et notamment du climat de conflit parental auquel sont toujours exposés les enfants ;

que fin janvier 2017, C… et D… ont écrit au juge des enfants pour indiquer ne plus solliciter se rendre au domicile maternel ; que dans le même temps, un psychanalyste et un psychologue ont adressé des courriers faisant état de la souffrance psychique importante des deux mineurs en lien avec leur accueil au domicile maternel ; qu’enfin le service éducatif a fait part de ses inquiétude quant à la situation des deux enfants, les rencontres avec ces derniers et leurs déclarations mettant en exergue un contexte relationnel de plus en plus dégradé avec leur mère ;

qu’à la suite d’une audience intervenue le 14 mars 2017 et par jugement du 15 mars 2017, le juge des enfants, après avoir relevé que le conflit parental perdurait depuis plusieurs années et que les enfants n’en étaient aucunement préservés puisqu’ils se trouvent, depuis la séparation de leurs parents, au coeur des tensions en fonction des paroles prononcées, qu’elles correspondent ou non à une réalité vécue, a confié les deux mineurs à leur père et a prévu les rencontres mère/enfants dans un cadre médiatisé ; qu’au suivi des enfants par le juge des enfants et par les services qui travaillent avec lui, il est inutile d’ordonner une expertise psychologique de chacun des membres de la famille ; que M^me X… ne produit aucun élément démontrant que la situation s’est améliorée et que les rapports entre elle et ses fils sont plus sereins ; que les nombreuses attestations qu’elle produit sur ses relations avec ses enfants sont antérieures à la décision du juge des enfants ;

qu’il convient en conséquence de confirmer la décision du tribunal de grande instance quant à la fixation de la résidence des mineurs chez leur père ;

que pour les mêmes raisons, le droit de visite de la mère s’exercera dans un lieu médiatisé, selon les modalités prévus au dispositif de la présente décision » ;

ALORS QUE le juge, lorsqu’il décide qu’un droit de visite s’exerce dans un espace de rencontre, fixe la durée de cette mesure ; qu’il ne peut, à ce titre, déléguer les pouvoirs que la loi lui confère ; qu’infirmant la décision des premiers juges sur ce point, la cour d’appel, a supprimé le droit d’hébergement de la mère sur les deux enfants et dit que son droit de visite s’exercerait, à défaut de meilleur accord entre les époux, deux fois par mois, le samedi ou le dimanche, à l’espace Rencontre […] à […] « selon les modalités proposées par l’espace rencontres » ; qu’en statuant ainsi; sans fixer, avec les précisions requises, la durée et les modalités de la mesure, la cour d’appel a violé l’article 1180-5 du code de procédure civile.