SOC.

CF

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 19 juin 2019

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 1005 F-P+B

Pourvoi n° P 18-12.642

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Tech Sub industrie environnement, société à responsabilité limitée, dont le siège est […],

contre l’arrêt rendu le 22 décembre 2017 par la cour d’appel de Douai (chambre sociale), dans le litige l’opposant à M. C… J…, domicilié […],

défendeur à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 22 mai 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Sommé, conseiller rapporteur, M^me Aubert-Monpeyssen, conseiller, M^me Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Sommé, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Tech Sub industrie environnement, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. J…, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. J… a été engagé le 5 mai 2003 par la société Tech sub industrie environnement en qualité de chargé de projet ; qu’estimant qu’il ne percevait pas le minimum conventionnel applicable, le salarié a saisi, le 22 février 2013, la juridiction prud’homale de demandes en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes à titre salarial et indemnitaire ; qu’il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 3 octobre 2013 ;

Sur le premier moyen pris en ses première et troisième branches :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen pris en sa deuxième branche :

Vu l’article 4.2 de l’annexe V « classification des cadres » à la convention collective nationale des travaux publics du 1er juin 2004 ;

Attendu que, selon ce texte, la rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d’une année civile, y compris : les congés payés, la prime de vacances versée aux conditions conventionnelles, tous les éléments permanents du salaire ; en sont exclus les éléments suivants : les sommes versées au titre de l’intéressement des salariés, de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et de l’épargne salariale, les sommes constituant des remboursements de frais, la rémunération des heures supplémentaires, les éventuelles régularisations effectuées au titre de l’année N-1, les primes et gratifications ayant un caractère aléatoire ou exceptionnel ; qu’il en résulte que les indemnités de congés payés, lesquelles ne font pas partie des éléments exclus de l’assiette de comparaison pour déterminer la rémunération annuelle minimale, doivent être prises en compte pour l’appréciation du respect du salaire minimum conventionnel ;

Attendu que pour condamner l’employeur au paiement d’un rappel de salaire au titre du non-respect du minimum conventionnel et des congés payés afférents, l’arrêt retient qu’il résulte de l’examen du décompte présenté par la société Tech sub industrie environnement, pour démontrer qu’elle a bien rempli son obligation, que celle-ci a pris en compte les indemnités de congés payés réglées jusqu’en 2013, ce à tort, qu’à ce titre, il est constant que lorsque le salarié ne pouvait prendre ses congés payés en raison de sa charge de travail, il lui était versé une indemnité de congés payés par la CNETP, qu’or la convention collective, dans ses dispositions relatives à la détermination du salaire minimum conventionnel annuel, ne fait état que des congés payés et non des indemnités de congés payés, que dans la mesure où les dispositions de la convention collective s’interprètent strictement et ne prévoient pas d’inclure les indemnités de congés payés dans le calcul de ce salaire minimum conventionnel, l’employeur n’a donc pas à les intégrer dans l’assiette de calcul, qu’en outre la nature même de cette indemnité de congés payés ne permet pas de considérer qu’elle vient rétribuer des heures travaillées puisqu’elle a pour but de réparer un préjudice découlant de l’impossibilité, pour le salarié, de prendre ses congés payés ;

Qu’en statuant ainsi, en excluant de l’assiette de comparaison les indemnités de congés payés versées au salarié, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu’en application de l’article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif de l’arrêt prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail et allouant au salarié diverses sommes à ce titre, critiqués par le troisième moyen ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il soit nécessaire de statuer sur le deuxième moyen :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il déboute M. J… de ses demandes en paiement à titre de retenue sur salaires et de rappel de primes de vacances, l’arrêt rendu le 22 décembre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Douai ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Amiens ;

Condamne M. J… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Tech Sub industrie environnement

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR condamné la société Tech sub industrie environnement à régler à M. J… les sommes de 18 793,70 euros à titre de rappel de salaires en raison du non-respect du minimum conventionnel, et 1 879,37 euros au titre des congés payés y afférents et 2500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais non répétibles de première instance et d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et appel,

AUX MOTIFS QUE sur le non-respect par l’employeur du paiement du salaire minimum conventionnel et les primes de vacances : M. J… expose que l’employeur lui a versé, depuis le début de la relation contractuelle une rémunération inférieure à celle qu’il aurait dû percevoir ; qu’il déclare qu’après plusieurs réclamations, sa situation a été partiellement régularisée mais que la société Tech sub industrie environnement s’est refusée à lui régler le reliquat de salaires restant à lui devoir ; qu’à ce titre, il précise que la convention collective applicable prévoit un minimum conventionnel, lequel est majoré de 10% pour les cadres soumis à un forfait annuel en jours, ce qui est son cas ; qu’il indique sur ce point qu’ il était soumis à une convention de forfait annuel en jours de 216 jours depuis décembre 2005 ; qu’il explique qu’on ne peut conclure, comme l’a fait le conseil des prud’hommes, qu’il a été rempli de ses droits en se fondant sur le décompte produit par la société Tech sub industrie environnement, alors que celle-ci a intégré, de façon erronée, dans ses calculs, d’une part, les indemnités de congés payés versées afin de compenser le fait qu’il ne pouvait pas prendre ses congés compte tenu d’une surcharge de travail, son salaire étant maintenu durant cette période, d’autre part, les indemnités journalières de sécurité sociale alors qu’il a bénéficié du maintien de son salaire et que celui-ci a été pris en compte dans l’assiette de calcul du salaire minimum, la société ayant utilisé le principe de la subrogation ; qu’il soutient que la partie adverse s’est référée, par ailleurs, dans son décompte, au salaire annuel brut tel que figurant sur les fiches de paie de décembre, lequel inclut nécessairement les primes exceptionnelles ou les primes liées à une sujétion particulière, alors que ces éléments de rémunérations sont exclues du calcul du minimum conventionnel ; qu’il fait valoir, qu’une fois retranchées les sommes indûment prises en compte par l’entreprise, il est mis en évidence, à son profit, un différentiel de salaires correspondant aux sommes suivantes :

-1164,17 euros au titre de l’année 2008

—  5310,80 euros au titre de l’année 2009

—  4610,72 euros au titre de l’année 2010

—  5647,44 euros au titre de l’année 2011

—  5956,00 euros au titre de l’année 2012

—  4922,25 euros au titre de l’année 2013 ;

Que la société Tech sub industrie environnement objecte, pour sa part, que les décomptes qu’elle transmet démontrent que M. J… a perçu globalement à l’année une rémunération supérieure au salaire minimum conventionnel annuel ; qu’elle précise avoir déduit les primes exceptionnelles initialement prises en compte, à tort et avoir, sur ce point régularisé la situation courant 2012, de sorte qu’il ne peut y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu’elle ajoute, pour le surplus qu’elle était fondée à inclure dans le calcul des salaires versés à M. J… non seulement les indemnités de congés payés, puisque les dispositions conventionnelles n’excluent pas expressément celles-ci mais également les indemnités journalières versées par la sécurité sociale, puisque ces dernière doivent être retranchées du montant du salaire maintenu par l’employeur, sauf à permettre au salarié malade de percevoir plus que ce qu’il aurait gagné en travaillant ; qu’elle rappelle également que la résiliation du contrat de travail suppose la caractérisation de manquements graves, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; qu’elle précise enfin que les montants réclamés par M. J… ne sont pas justifiés ; qu’il y a lieu de rappeler que l’employeur a l’obligation de respecter le salaire minimum prévu par la convention collective, lequel est fonction de la classification et du coefficient du salarié dans l’entreprise ; que le comparatif avec le salaire conventionnel suppose la prise en compte de tous les avantages en espèces consentis en contrepartie ou à l’occasion du travail s’ils ne sont pas expressément exclus par la convention collective ; que par ailleurs la vérification de conformité entre le montant des rémunérations perçues et le salaire minimum conventionnel, s’effectue, sauf dispositions conventionnelles contraires, mois par mois, les excédents mensuels ne pouvant compenser les manques de certains mois ; qu’en l’espèce, la convention collective applicable à la relation de travail prévoit que la valeur des minima des cadres est exprimée par un barème annuel ; que le barème des minima annuels correspond à une durée de travail de 35 heures par semaine ou 35 heures en moyenne sur l’année ; que la valeur des minima annuels est majorée de 10 % pour les cadres bénéficiant d’une convention de forfait en jours sur l’année ; que la rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d’une année civile, y compris :

— les congés payés.

— la prime de vacances versée aux conditions conventionnelles.

— tous les éléments permanents du salaire ;

Qu’en sont exclus les éléments suivants :

— les sommes versées au titre de l’intéressement des salariés, de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et de l’épargne salariale;

— les sommes constituant des remboursements de frais;

— la rémunération des heures supplémentaires ;

— les éventuelles régularisations effectuées au titre de l’année N – 1 ;

— les primes et gratifications ayant un caractère aléatoire ou exceptionnel.

Qu’il résulte de l’examen du décompte présenté par la société Tech sub industrie environnement, pour démontrer qu’elle a bien rempli son obligation, que celle-ci a calculé les sommes versées à M. J…, de façon globale, année par année, à compter de 2008 et a effectivement pris en compte les indemnités de congés payés réglées jusqu’en 2013, ce, à tort ; qu’à ce titre, il est constant que lorsque le salarié ne pouvait prendre ses congés payés en raison de sa charge de travail, il lui était versée une indemnité de congés payés par la CNETP ; qu’or, la convention collective, dans ses dispositions relatives à la détermination du salaire minimum conventionnel annuel ne fait état que des congés payés et non des indemnités de congés payés, ce que reconnaît l’employeur puisqu’il mentionne dans ses écritures : « ni la convention collective, ni les dispositions légales ne prévoient une telle exclusion» ; que dans la mesure où les dispositions de la convention collective s’interprètent strictement et ne prévoient pas d’inclure les indemnités de congés payés dans le calcul de ce salaire minimum conventionnel, l’employeur n’a donc pas à les intégrer dans l’assiette de calcul ; qu’en outre la nature même de cette indemnité de congés payés ne permet pas de considérer qu’elle vient rétribuer des heures travaillées puisqu’elle a pour but de réparer un préjudice découlant de l’impossibilité, pour le salarié de prendre ses congés payés ; que s’agissant de la prise en compte dans le calcul des indemnités journalières versées par la sécurité sociale, il convient de souligner que, dès lors que le calcul du salaire minimum conventionnel annuel garanti repose sur le nombre d’heures travaillées donnant lieu à rémunération, les heures non travaillées par suite de chômage-intempéries ou d’absences pour maladie, accident ou maternité, qui font l’objet d’une indemnisation spécifique doivent être exclues du temps rémunéré et diminuer à due proportion ce salaire minimum ; qu’il s’ensuit que les périodes pendant lesquelles la rémunération est maintenue totalement ou partiellement par un tiers sont neutralisées pour effectuer la comparaison avec le salaire minimum conventionnel ; qu’en l’espèce, M. J… a été en arrêt maladie entre le 23 juillet 2012 et le 9 juin 2013 et a bénéficié du maintien de son salaire ; que sur cette période et sans tenir compte des indemnités versées par la sécurité sociale, il appartient à l’employeur, tant que la subrogation était applicable (soit jusqu’au 17 juin 2013), de justifier qu’il a bien versé un maintien de salaire respectant le minimum conventionnel ; qu’au vu de ce qui vient d’être développé, et dans la mesure où il n’est pas contesté que M. J… était soumis à une convention de forfait annuel en jours depuis décembre 2005 (ce qui résulte de l’examen de ses fiches de paie, par ailleurs), il convient, pour effectuer la comparaison avec les sommes perçues par le salarié, de se référer aux minima de salaires conventionnels suivants :

— En 2008 : 52 000 euros par an, soit 4333,33 euros par mois (accord collectif du 23 octobre 2007)

— En 2009 : 52800 euros par an, soit 4400,00 euros par mois (accord collectif du 25 novembre 2008)

— En 2010 : 52960 euros par mois, soit 4413,00 euros par mois (accord collectif du 22 décembre 2009)

— En 2011 : 53490 euros par an, soit 4457 euros par mois (accord collectif du 25 novembre 2010)

— En 2012 : 54130 euros par an, soit 4510,83 euros par mois (accord collectif du 2 novembre 2011)

— En 2013 : 57155 euros par an, soit 4762,91 euros par mois (accord collectif du 20 novembre 2012) ;

Qu’or, la comparaison entre ces différents seuils et les mentions figurant sur les fiches de paie permet d’établir que sur la période où il a travaillé, M. J… a toujours reçu une rémunération inférieure au salaire minimum conventionnel, à l’exception des mois suivants :

— novembre 2008

— septembre 2009

— mars et octobre 2010

— avril 2011 ;

Que ces constatations sont d’ailleurs, confirmées par les éléments chiffrés fournis par l’intimée puisqu’il suffit de reprendre, pour chaque année le cumul de salaires brut et de déduire de ce montant celui des primes exclues de l’assiette de calcul pour s’apercevoir que le salaire minimum conventionnel annuel n’a jamais été atteint ; qu’il y a lieu de relever que dans un courrier adressé à M. J…, le 26 octobre 2012, soit postérieurement à la saisine de la juridiction prud’homale et alors que l’intéressé avait fait plusieurs réclamations à ce titre, la société Tech sub industrie environnement avait fini par admettre (après avoir réglé au salarié une somme de 3914,74 euros au titre d’un rappel de salaires pour l’année 2012), que pour les années 2010 et 2011, « compte tenu de ses estimations » la rémunération perçue par l’appelant, avait été inférieure de 1051,34 euros par rapport au salaire minimum conventionnel et de 6001,35 euros, en 2011 ; qu’il est justifié de ce que M. J… a, dans ce cadre, bénéficié de versements correspondant à une somme globale de 9067,69 euros ; que pour autant, il apparaît que cette régularisation ne couvre pas le différentiel de salaires mis en évidence au préjudice du salarié et ce, même après intégration des primes de vacances conventionnelles de 30%, dont il est justifié par la partie intimée qu’elles ont bien été versées intégralement, celles-ci ne figurant pas sur les bulletins de salaires parce qu’elles sont acquittées par la CNTP (voir décompte pièce 8 intimée) ; qu’en effet, les éléments de calculs soumis à la cour, après prise en compte des sommes d’ores-et déjà réglées, permettent de chiffrer à 24 973,02 euros le différentiel annuel de salaires avant réintégration des primes de vacances ; qu’il résulte du décompte de la CNETP qu’au titre de celles-ci, M. J… a reçu, sur la période considérée une somme totale de 6 179,32 euros ; qu’il reste donc dû par la société Tech sub industrie environnement une somme de 18 793,70 euros ; qu’il sera, ainsi, fait droit à la demande en rappel de salaires à hauteur de cette somme ;

1. ALORS QU’aux termes de l’article 4.2 de l’annexe V « Classification des cadres » à la convention collective nationale des travaux publics, « la valeur des minima des cadres est exprimée par un barème annuel. (…) La valeur des minima annuels est majorée de 10 % pour les cadres bénéficiant d’une convention de forfait en jours sur l’année. La rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d’une année civile, y compris les congés payés, la prime de vacances versée aux conditions conventionnelles, tous les éléments permanents du salaire (…) Il appartient à l’entreprise, en fin de chaque exercice civil, de vérifier que le montant total de la rémunération annuelle telle que définie ci-dessus est au moins égal au minimum annuel correspondant au niveau de classement du salarié » ; qu’il en résulte que la vérification du respect de ce salaire minimum conventionnel annuel doit se faire par comparaison avec la rémunération annuelle perçue par le salarié ; qu’en jugeant que la comparaison devait se faire mois par mois, les excédents mensuels ne pouvant compenser les manques de certains mois, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

2. ALORS en outre QU’aux termes de l’article 4.2 de l’annexe V « Classification des cadres » à la convention collective nationale des travaux publics, « La rémunération annuelle à comparer au barème annuel du salaire minimum conventionnel des cadres comprend « tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d’une année civile, y compris les congés payés, la prime de vacances versée aux conditions conventionnelles, tous les éléments permanents du salaire. En sont exclus les éléments suivants : les sommes versées au titre de l’intéressement des salariés, de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et de l’épargne salariale ; les sommes constituant des remboursements de frais ; la rémunération des heures supplémentaires ; les éventuelles régularisations effectuées au titre de l’année N – 1 ; les primes et gratifications ayant un caractère aléatoire ou exceptionnel » ; qu’il en résulte que sont incluses dans l’assiette de comparaison avec le minimum conventionnel toutes les sommes perçues par le cadre au titre des congés payés ; qu’en jugeant que les indemnités de congés payés réglées jusqu’en 2013 par la CNETP lorsque le salarié ne pouvait prendre ses congés payés en raison de sa charge de travail, ne devaient pas être intégrées dans l’assiette de comparaison, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

3. ALORS enfin QU’en cas d’arrêt maladie, lorsque l’employeur a obligation de maintenir l’intégralité du salaire, c’est sous déduction des indemnités journalières de sécurité sociale ; que le montant du salaire brut maintenu figurant sur le bulletin de salaire est calculé après déduction des indemnités journalières de sécurité sociale en brut et qu’en cas de subrogation de l’employeur, le montant de ces indemnités journalières n’est ajouté qu’en net en bas de bulletin et n’est donc pas compris dans le salaire brut ; qu’il en résulte que pour déterminer si, durant un arrêt maladie, l’employeur a respecté son obligation de verser le salaire minimum conventionnel, il convient d’ajouter au salaire brut le montant des indemnités journalières de sécurité sociale ; qu’en jugeant qu’il appartenait à l’employeur de justifier sur la période d’arrêt maladie, sans tenir compte des indemnités versées par la sécurité sociale tant que la subrogation était applicable, qu’il avait bien versé un maintien de salaire respectant le minimum conventionnel, la cour d’appel a violé l’article 4.2 de l’annexe V « Classification des cadres » à la convention collective nationale des travaux publics.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Tech sub industrie environnement à la date du 3 octobre 2013, dit que cette résiliation produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamné la société Tech sub industrie environnement à régler à M. J… les sommes de 13 788,75 euros au titre du préavis conventionnel, 1 378,87 euros au titre des congés payés y afférents, 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais non répétibles de première instance et d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et appel,

AUX MOTIFS QUE Sur la recevabilité de la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail antérieure au licenciement : La société Tech sub industrie environnement fait valoir que dès lors qu’un licenciement est intervenu postérieurement à la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié, celle-ci est devenue sans objet, de sorte qu’il n’ y a pas lieu de l’examiner ; qu’elle estime qu’il convient, en effet, d’appliquer la jurisprudence en matière de prise d’acte de la rupture suivie d’une rupture conventionnelle ; qu’il convient, cependant, de rappeler que selon une jurisprudence constante, la demande antérieure de résiliation judiciaire du contrat de travail prime sur la rupture ultérieure du contrat de travail par l’employeur et doit, donc, en cas de litige, être examinée en premier lieu ; qu’en l’espèce, il est établi que M. J… a, le 22 février 2013, saisi le conseil des prud’hommes d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail à une époque où celui-ci était toujours en cours d’exécution ; que la notification de son licenciement pour impossibilité de reclassement suite à inaptitude est intervenue plusieurs mois plus tard ; qu’en tout état de cause, l’argumentation de l’intimée sur ce point ne saurait être retenue dans la mesure où la rupture du contrat résulte de la seule décision de la société Tech sub industrie environnement ; que cette rupture, n’a, au surplus, pas le même fondement que l’action en résiliation judiciaire du contrat de travail formée par le salarié, laquelle suppose l’existence de griefs imputables à l’employeur ; que pour cette raison, le fait que le contrat ait été rompu avant que la juridiction ne statue sur la demande initiale n’est pas de nature à rendre celle-ci sans objet ; que la demande en résiliation judiciaire est donc recevable ;

ALORS QUE le licenciement prononcé par l’employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant par le salarié ; qu’en jugeant le contraire, la cour d’appel a violé l’article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 et l’article L. 1221-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

(SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Tech sub industrie environnement à la date du 3 octobre 2013, dit que cette résiliation produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamné la société Tech sub industrie environnement à régler à M. J… les sommes de 13 788,75 euros au titre du préavis conventionnel, 1 378,87 euros au titre des congés payés y afférents, 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 2500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais non répétibles de première instance et d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et appel,

AUX MOTIFS QU’en application des dispositions des articles 1217 du code civil et L. 1231-1 du code du travail, le salarié est fondé à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur si ce dernier ne respecte pas ses obligations contractuelles ; qu’il appartient au salarié de prouver la réalité des manquements invoqués, lesquels doivent revêtir une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail ; que le juge dispose en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation et doit, pour ce faire, se placer au jour où il prend sa décision ; que la prise d’effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être fixée à la date de la rupture du contrat ou, à défaut de rupture antérieure, à celle de la décision judiciaire la prononçant ; que M. J… estime que sa demande en résiliation judiciaire est fondée dans la mesure où son ancien employeur a manqué gravement à ses obligations contractuelles en ne lui versant pas la rémunération intégrale à laquelle il pouvait prétendre en vertu des dispositions conventionnelles, à savoir en ne respectant pas le salaire minimum de référence applicable dans l’entreprise, en ne lui réglant pas les primes de vacances prévues par la convention collective et en déduisant de façon injustifiée de son salaire une redevance au titre de l’utilisation d’un véhicule de fonction, sans avoir recueilli au préalable son accord ; qu’il formule à ces différents titres des demandes en rappels de salaires ; que sur le non-respect par l’employeur du paiement du salaire minimum conventionnel et les primes de vacances : M. J… expose que l’employeur lui a versé, depuis le début de la relation contractuelle une rémunération inférieure à celle qu’il aurait dû percevoir ; qu’il déclare qu’après plusieurs réclamations, sa situation a été partiellement régularisée mais que la société Tech sub industrie environnement s’est refusée à lui régler le reliquat de salaires restant à lui devoir ; qu’à ce titre, il précise que la convention collective applicable prévoit un minimum conventionnel, lequel est majoré de 10% pour les cadres soumis à un forfait annuel en jours, ce qui est son cas ; qu’il indique sur ce point qu’ il était soumis à une convention de forfait annuel en jours de 216 jours depuis décembre 2005 ; qu’il explique qu’on ne peut conclure, comme l’a fait le conseil des prud’hommes, qu’il a été rempli de ses droits en se fondant sur le décompte produit par la société Tech sub industrie environnement, alors que celle-ci a intégré, de façon erronée, dans ses calculs, d’une part, les indemnités de congés payés versées afin de compenser le fait qu’il ne pouvait pas prendre ses congés compte tenu d’une surcharge de travail, son salaire étant maintenu durant cette période, d’autre part, les indemnités journalières de sécurité sociale alors qu’il a bénéficié du maintien de son salaire et que celui-ci a été pris en compte dans l’assiette de calcul du salaire minimum, la société ayant utilisé le principe de la subrogation ; qu’il soutient que la partie adverse s’est référée, par ailleurs, dans son décompte, au salaire annuel brut tel que figurant sur les fiches de paie de décembre, lequel inclut nécessairement les primes exceptionnelles ou les primes liées à une sujétion particulière, alors que ces éléments de rémunérations sont exclues du calcul du minimum conventionnel ; qu’il fait valoir, qu’une fois retranchées les sommes indûment prises en compte par l’entreprise, il est mis en évidence, à son profit, un différentiel de salaires correspondant aux sommes suivantes :

-1164,17 euros au titre de l’année 2008

—  5310,80 euros au titre de l’année 2009

—  4610,72 euros au titre de l’année 2010

—  5647,44 euros au titre de l’année 2011

—  5956,00 euros au titre de l’année 2012

—  4922,25 euros au titre de l’année 2013 ;

Que la société Tech sub industrie environnement objecte, pour sa part, que les décomptes qu’elle transmet démontrent que M. J… a perçu globalement à l’année une rémunération supérieure au salaire minimum conventionnel annuel ; qu’elle précise avoir déduit les primes exceptionnelles initialement prises en compte, à tort et avoir, sur ce point régularisé la situation courant 2012, de sorte qu’il ne peut y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu’elle ajoute, pour le surplus qu’elle était fondée à inclure dans le calcul des salaires versés à M. J… non seulement les indemnités de congés payés, puisque les dispositions conventionnelles n’excluent pas expressément celles-ci mais également les indemnités journalières versées par la sécurité sociale, puisque ces dernière doivent être retranchées du montant du salaire maintenu par l’employeur, sauf à permettre au salarié malade de percevoir plus que ce qu’il aurait gagné en travaillant ; qu’elle rappelle également que la résiliation du contrat de travail suppose la caractérisation de manquements graves, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; qu’elle précise enfin que les montants réclamés par M. J… ne sont pas justifiés ; qu’il y a lieu de rappeler que l’employeur a l’obligation de respecter le salaire minimum prévu par la convention collective, lequel est fonction de la classification et du coefficient du salarié dans l’entreprise ; que le comparatif avec le salaire conventionnel suppose la prise en compte de tous les avantages en espèces consentis en contrepartie ou à l’occasion du travail s’ils ne sont pas expressément exclus par la convention collective ; que par ailleurs la vérification de conformité entre le montant des rémunérations perçues et le salaire minimum conventionnel, s’effectue, sauf dispositions conventionnelles contraires, mois par mois, les excédents mensuels ne pouvant compenser les manques de certains mois ; qu’en l’espèce, la convention collective applicable à la relation de travail prévoit que la valeur des minima des cadres est exprimée par un barème annuel ; que le barème des minima annuels correspond à une durée de travail de 35 heures par semaine ou 35 heures en moyenne sur l’année ; que la valeur des minima annuels est majorée de 10 % pour les cadres bénéficiant d’une convention de forfait en jours sur l’année ; que la rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d’une année civile, y compris :

— les congés payés.

— la prime de vacances versée aux conditions conventionnelles.

— tous les éléments permanents du salaire ;

Qu’en sont exclus les éléments suivants :

— les sommes versées au titre de l’intéressement des salariés, de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et de l’épargne salariale;

— les sommes constituant des remboursements de frais;

— la rémunération des heures supplémentaires ;

— les éventuelles régularisations effectuées au titre de l’année N – 1 ;

— les primes et gratifications ayant un caractère aléatoire ou exceptionnel.

Qu’il résulte de l’examen du décompte présenté par la société Tech sub industrie environnement, pour démontrer qu’elle a bien rempli son obligation, que celle-ci a calculé les sommes versées à M. J…, de façon globale, année par année, à compter de 2008 et a effectivement pris en compte les indemnités de congés payés réglées jusqu’en 2013, ce, à tort ; qu’à ce titre, il est constant que lorsque le salarié ne pouvait prendre ses congés payés en raison de sa charge de travail, il lui était versée une indemnité de congés payés par la CNETP ; qu’or, la convention collective, dans ses dispositions relatives à la détermination du salaire minimum conventionnel annuel ne fait état que des congés payés et non des indemnités de congés payés, ce que reconnaît l’employeur puisqu’il mentionne dans ses écritures : « ni la convention collective, ni les dispositions légales ne prévoient une telle exclusion» ; que dans la mesure où les dispositions de la convention collective s’interprètent strictement et ne prévoient pas d’inclure les indemnités de congés payés dans le calcul de ce salaire minimum conventionnel, l’employeur n’a donc pas à les intégrer dans l’assiette de calcul ; qu’en outre la nature même de cette indemnité de congés payés ne permet pas de considérer qu’elle vient rétribuer des heures travaillées puisqu’elle a pour but de réparer un préjudice découlant de l’impossibilité, pour le salarié de prendre ses congés payés ; que s’agissant de la prise en compte dans le calcul des indemnités journalières versées par la sécurité sociale, il convient de souligner que, dès lors que le calcul du salaire minimum conventionnel annuel garanti repose sur le nombre d’heures travaillées donnant lieu à rémunération, les heures non travaillées par suite de chômage-intempéries ou d’absences pour maladie, accident ou maternité, qui font l’objet d’une indemnisation spécifique doivent être exclues du temps rémunéré et diminuer à due proportion ce salaire minimum ; qu’il s’ensuit que les périodes pendant lesquelles la rémunération est maintenue totalement ou partiellement par un tiers sont neutralisées pour effectuer la comparaison avec le salaire minimum conventionnel ; qu’en l’espèce, M. J… a été en arrêt maladie entre le 23 juillet 2012 et le 9 juin 2013 et a bénéficié du maintien de son salaire ; que sur cette période et sans tenir compte des indemnités versées par la sécurité sociale, il appartient à l’employeur, tant que la subrogation était applicable (soit jusqu’au 17 juin 2013),de justifier qu’il a bien versé un maintien de salaire respectant le minimum conventionnel ; qu’au vu de ce qui vient d’être développé, et dans la mesure où il n’est pas contesté que M. J… était soumis à une convention de forfait annuel en jours depuis décembre 2005 (ce qui résulte de l’examen de ses fiches de paie, par ailleurs), il convient, pour effectuer la comparaison avec les sommes perçues par le salarié, de se référer aux minima de salaires conventionnels suivants :

— En 2008 : 52 000 euros par an, soit 4333,33 euros par mois (accord collectif du 23 octobre 2007)

— En 2009 : 52800 euros par an, soit 4400,00 euros par mois (accord collectif du 25 novembre 2008)

— En 2010 : 52960 euros par mois, soit 4413,00 euros par mois (accord collectif du 22 décembre 2009)

— En 2011 : 53490 euros par an, soit 4457 euros par mois (accord collectif du 25 novembre 2010)

— En 2012 : 54130 euros par an, soit 4510,83 euros par mois (accord collectif du 2 novembre 2011)

— En 2013 : 57155 euros par an, soit 4762,91 euros par mois (accord collectif du 20 novembre 2012) ;

Qu’or, la comparaison entre ces différents seuils et les mentions figurant sur les fiches de paie permet d’établir que sur la période où il a travaillé, M. J… a toujours reçu une rémunération inférieure au salaire minimum conventionnel, à l’exception des mois suivants :

— novembre 2008

— septembre 2009

— mars et octobre 2010

— avril 2011 ;

Que ces constatations sont d’ailleurs, confirmées par les éléments chiffrés fournis par l’intimée puisqu’il suffit de reprendre, pour chaque année le cumul de salaires brut et de déduire de ce montant celui des primes exclues de l’assiette de calcul pour s’apercevoir que le salaire minimum conventionnel annuel n’a jamais été atteint ; qu’il y a lieu de relever que dans un courrier adressé à M. J…, le 26 octobre 2012, soit postérieurement à la saisine de la juridiction prud’homale et alors que l’intéressé avait fait plusieurs réclamations à ce titre, la société Tech sub industrie environnement avait fini par admettre (après avoir réglé au salarié une somme de 3914,74 euros au titre d’un rappel de salaires pour l’année 2012), que pour les années 2010 et 2011, « compte tenu de ses estimations » la rémunération perçue par l’appelant, avait été inférieure de 1051,34 euros par rapport au salaire minimum conventionnel et de 6001,35 euros, en 2011 ; qu’il est justifié de ce que M. J… a, dans ce cadre, bénéficié de versements correspondant à une somme globale de 9067,69 euros ; que pour autant, il apparaît que cette régularisation ne couvre pas le différentiel de salaires mis en évidence au préjudice du salarié et ce, même après intégration des primes de vacances conventionnelles de 30%, dont il est justifié par la partie intimée qu’elles ont bien été versées intégralement, celles-ci ne figurant pas sur les bulletins de salaires parce qu’elles sont acquittées par la CNTP (voir décompte pièce 8 intimée) ; qu’en effet, les éléments de calculs soumis à la cour, après prise en compte des sommes d’ores-et déjà réglées, permettent de chiffrer à 24 973,02 euros le différentiel annuel de salaires avant réintégration des primes de vacances ; qu’il résulte du décompte de la CNETP qu’au titre de celles-ci, M. J… a reçu, sur la période considérée une somme totale de 6 179,32 euros ; qu’il reste donc dû par la société Tech sub industrie environnement une somme de 18 793,70 euros ; qu’il sera, ainsi, fait droit à la demande en rappel de salaires à hauteur de cette somme ; que la demande en paiement des primes de vacances, pour les raisons déjà exposées sera, quant à elle, rejetée ; (…) qu’il résulte de tout ce qui précède que la société Tech sub industrie environnement a manqué, de façon répétée, à une de ses obligations contractuelles consistant à assurer au salarié la rémunération minimale prévue par les dispositions conventionnelles ; que mMalgré plusieurs courriers de réclamation, celle-ci a refusé de rétablir intégralement M. J… dans ses droits ; qu’au vu des sommes restant à devoir à ce jour, et de la nature même du manquement venant priver M. J… d’une partie de son salaire, celui-ci est bien fondé à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail, laquelle prendra effet à la date de la rupture de la relation de travail, soit le 3 octobre 2013 ;

1. ALORS QUE la cassation de l’arrêt attaqué en ce qu’il a accordé au salarié un rappel de salaire sur la base du minimum conventionnel, à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de l’arrêt en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail en raison du manquement de l’employeur à son obligation de payer le minimum conventionnel, par application de l’article 624 du code de procédure civile ;

2. ALORS en toute hypothèse QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l’employeur qu’en cas de manquement suffisamment grave à ses obligations empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu’en l’espèce, à le supposer établi, le manquement retenu existait depuis 2008 ; qu’en prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur sans constater que ce manquement avait empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, ensemble l’article L. 1221-1 du code du travail.