COMM.

CM

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 4 décembre 2019

Rejet

M. GUÉRIN, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 900 F-D

Pourvoi n° H 17-31.216

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Gineys, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 18 octobre 2017 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l’opposant :

1°/ à la société Glaces des Alpes, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

2°/ à la société Schöller glaces et desserts, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

3°/ à la société Nestlé grand froid, société par actions simplifiée, dont le siège est […] , aux droits de laquelle vient la société Froneri Beauvais,

défenderesses à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 15 octobre 2019, où étaient présents : M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Sudre, conseiller rapporteur, M^me Darbois, conseiller, M^me Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Sudre, conseiller, les observations de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société Gineys, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Schöller glaces et desserts et de la société Froneri Beauvais, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Donne acte à la société Gineys du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre la société Glaces des Alpes ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 18 octobre 2017), que la société Gineys, spécialisée dans la distribution de glaces et produits surgelés, a conclu, le 18 octobre 2001, un contrat de coopération concernant la distribution de glaces destinées à la restauration hors foyer (RHF) avec la société Schöller glaces et desserts (la société Schöller), qui est devenue, en 2002, une filiale de la société Nestlé grand froid, devenue Froneri Beauvais ; que ce contrat, conclu initialement jusqu’au 31 décembre 2006, prévoyait une possibilité de renouvellement par tacite reconduction par période de deux ans, la dernière devant expirer à la fin de l’année 2010, une obligation d’approvisionnement exclusif auprès de la société Schöller des produits mentionnés dans le contrat et une obligation d’achats annuels minimum, en contrepartie d’avantages commerciaux, matériels et financiers ; que reprochant à la société Gineys de ne pas respecter ses obligations contractuelles, la société Schöller, après envoi d’une mise en demeure du 29 septembre 2009, l’a informée, par lettre du 17 novembre 2009, de sa décision de rompre leur relation commerciale à effet du 17 décembre 2009 ; que la société Gineys a assigné la société Schöller pour rupture brutale d’une relation commerciale établie et concurrence déloyale ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Gineys fait grief à l’arrêt de rejeter ses demandes en paiement de dommages-intérêts formées contre la société Schöller pour rupture brutale d’une relation commerciale établie et concurrence déloyale alors, selon le moyen :

1°/ que seule une inexécution suffisamment grave de ses obligations par une partie, caractérisant l’impossibilité de poursuivre une relation commerciale établie, est susceptible de justifier sa rupture brutale et unilatérale par son cocontractant ; qu’en relevant que la société Gineys avait méconnu ses obligations d’exclusivité, sans rechercher si cette violation, alléguée par des constats réalisés depuis 2011, rendait impossible le maintien du lien contractuel, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce ;

2°/ qu’en relevant que la société Gineys avait méconnu ses engagements d’achats minimum, sans rechercher si cette violation alléguée, qui aurait pu être constatée depuis plusieurs années, rendait subitement impossible le maintien du lien contractuel, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce ;

3°/ que la contrepartie dérisoire d’une clause d’approvisionnement exclusif équivaut à une absence de contrepartie ; qu’en se bornant à relever que le contrat de distribution prévoyait divers avantages au bénéfice du distributeur, sans rechercher si ces derniers n’étaient pas dérisoires, la cour d’appel a entaché sa décision d’un défaut de base légale au regard de l’article 1131 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Mais attendu que l’arrêt relève que le contrat conclu entre la société Gineys et la société Schöller comprend une clause d’approvisionnement exclusif et une clause d’engagement d’achat minimum de produits de la marque Mövenpick ; qu’il retient, par motifs propres et adoptés, qu’en contrepartie de la clause d’approvisionnement exclusif, la société Gineys bénéficiait d’avantages sous la forme de remise de coopération commerciale, mise à disposition gratuite d’appareils de conservation et d’un système complet de vente de conservateurs avec lots de glaces gratuits, ainsi que des avantages financiers ; qu’il retient encore, que, si la société Schöller a accepté la commercialisation, en 2005, des produits Histoires de glaces, fabriqués par la société Gineys, c’est parce qu’ils constituaient des produits complémentaires, non concurrents des produits RHF de la marque Mövenpick, fabriqués par elle, tandis que ceux incriminés en janvier 2009 étaient directement concurrents des produits RHF Mövenpick de la société Schöller, qui a constaté une baisse de 66 % des approvisionnements de la société Gineys à la fin du mois de mai 2009, à l’origine d’un effondrement du chiffre d’affaires qu’elle réalisait avec cette société ; qu’en cet état, le moyen, sous le couvert de griefs non fondés de manque de base légale, ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui leur étaient soumis, desquels ils ont pu déduire, sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que les manquements de la société Gineys à ses obligations contractuelles étaient suffisamment graves pour justifier une rupture de la relation commerciale établie après un préavis limité à trente jours ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société Gineys fait grief à l’arrêt de la condamner à payer à la société Schöller une certaine somme pour rupture brutale d’une relation commerciale établie alors, selon le moyen :

1°/ que les dommages-intérêts dus au créancier correspondent à la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé ; qu’en condamnant la société Gineys au paiement de la perte de marge alléguée par la société Schöller au titre de l’année 2010, quand elle constatait pourtant que les relations contractuelles avaient cessé en 2009, la cour d’appel a violé l’article 1149 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

2° que la renonciation à un droit peut être tacite ; qu’en retenant la responsabilité du distributeur au titre du non-respect des objectifs contractuels d’approvisionnement, quand la société Gineys l’invitait à rechercher si la société Schöller n’avait pas renoncé au respect de ces objectifs, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1142 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3°/ que le jugement doit être motivé ; qu’en se bornant à relever que la société Gineys ne pouvait sérieusement soutenir que les objectifs contractuels ne présentaient qu’un caractère indicatif, la cour d’appel a violé l’article 455 du code civil ;

Mais attendu qu’après avoir relevé que, par lettre du 17 juin 2009, la société Schöller avait rappelé à la société Gineys la nécessité de respecter son engagement d’approvisionnement exclusif et lui avait demandé d’organiser une rencontre sur la question de l’effondrement de 66% de ses approvisionnements à la fin mai 2009, ce dont il résultait que la société Schöller n’avait pas renoncé à voir la société Gineys réaliser le chiffre d’affaires prévu à l’article 6 du contrat et que cet objectif de vente ne présentait pas un caractère seulement indicatif, l’arrêt, répondant à la demande de la société Schöller en réparation du préjudice correspondant au non-respect par la société Gineys des minimums d’achat depuis 2004 jusqu’au 31 décembre 2010, date jusqu’à laquelle le contrat à durée déterminée aurait dû être exécuté si la société Gineys n’avait pas manqué à ses obligations, retient que les demandes relatives aux années 2002 à 2006 sont prescrites, que les années 2007 et 2008 ne sont pas, ou très peu, déficitaires et qu’il est établi, par l’attestation du commissaire aux comptes de la société Schöller, que celle-ci a subi une perte de marge de 495 000 euros en 2009 et de 800 000 euros en 2010 ; qu’en cet état, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation du préjudice, futur mais certain, de la société Schöller que la cour d’appel a retenu qu’il y avait lieu de condamner la société Gineys au paiement de ces deux sommes ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Gineys aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Schöller glaces et desserts et à la société Froneri Beauvais la somme globale de 3 000 euros et rejette sa demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société Gineys

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir débouté la société GINEYS de l’intégralité de ses demandes tendant à obtenir la condamnation de la société SCHOLLER pour rupture brutale des relations commerciales établies et concurrence déloyale ainsi que la réparation des préjudices subis ;

Aux motifs propres que « La société Gineys souligne que les relations commerciales entre les parties ont débuté en octobre 2001 et s’inscrivent dans la continuité de relations commerciales entretenues avec le groupe Nestlé depuis près de 30 ans. Elle estime donc que le préavis d’un mois qui lui a été octroyé est insuffisant et qu’il aurait dû être d’une durée de trois années pour lui permettre de réorganiser son activité. La société Gineys indique que la société Schöller lui avait sciemment laissé croire en la pérennité de leurs relations. La société Schöller Glaces et Desserts réplique que la résiliation du contrat ne peut s’analyser comme une rupture brutale des relations commerciales établies, en raison de l’existence de manquements contractuels graves de la part de la société Gineys, qui a violé son obligation d’exclusivité, son obligation d’achat minimum et son obligation de bonne foi. Le préavis contractuel d’un mois aurait dû remplir le distributeur dans ses droits. Si aux termes de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce, « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels », ces dispositions ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Seul un comportement suffisamment grave est de nature à dispenser du respect d’un préavis. Il résulte de l’instruction du dossier que la société Gineys n’a pas respecté la clause d’approvisionnement exclusif figurant à l’article 2 du contrat de distribution, en distribuant des marques concurrentes.

L’article 2 du contrat de 2001, intitulé « situation juridique du distributeur » énonce : « il (le distributeur) s’engage à ne pas vendre à sa clientèle des produits identiques ou de substitution qui pourraient faire concurrence aux produits énumérés ci-dessus. Dans le cas où il serait contraint de vendre des produits que le fournisseur serait momentanément dans l’impossibilité de fournir, il pourra commercialiser ceux-ci pendant le temps nécessaire à l’adaptation de sa fabrication par le fournisseur pour ces autres produits, mais ceci dans la limite de 10 % de ses achats annuels en glaces. D’une manière générale, la possibilité de vente de ces produits ne peut avoir pour effet de remplacer en fait l’assortiment de Schöller Glaces et Desserts, objet du présent contrat ». La société appelante, qui ne conteste pas cet état de fait, ne peut soutenir que cette clause serait nulle, pour défaut de contrepartie réelle et sérieuse, la société Gineys bénéficiant, en retour, d’ « avantages consentis au distributeur » énumérés à l’article 5 du contrat de distribution (« en contrepartie de l’engagement d’exclusivité d’approvisionnement du distributeur, le fournisseur lui assurera des avantages sous la forme suivante : 1. remise de coopération commerciale (…), mise à disposition (…) d’appareils de conservation, gratuitement, (…) et mise à disposition (…) d’un système complet de vente de conservateurs avec lots de glace gratuits »). Elle bénéficiait aussi de conditions financières privilégiées visées à l’article 7 dudit contrat. Elle ne pouvait donc s’affranchir de son obligation d’approvisionnement exclusif sans manquer à ses engagements contractuels. Elle ne peut davantage soutenir que la société Schöller Glaces et Desserts aurait renoncé à s’en prévaloir en acceptant la commercialisation des produits Histoire de Glaces depuis 2005, car ceux-ci constituaient des produits complémentaires, non concurrents, destinés à la clientèle GMS, alors que les produits incriminés en janvier 2009 étaient destinés à la clientèle RHF et étaient donc directement concurrents des produits RHF Mövenpick de Schöller. Dans un courrier 17 juin 2009 (pièce n° 5 de la société Schöller), celle-ci signale cette violation du contrat et demande à rencontrer le responsable de la société Gineys sur l’effondrement de ses approvisionnements à fin mai 2009 auprès de Schöller (- 66 %). La société Gineys a également violé ses engagements d’achats minimum de produits Mövenpick prévus à l’article 6 du contrat de distribution : « en contrepartie des avantages visés au présent contrat, le distributeur s’engage à réaliser avec le fournisseur un chiffre d’achats glaces net HT annuel facturé de 1 524 000 € en moyenne pour la période courant du 18 février 2002 jusqu’au 31 décembre 2006, et prorata temporis pour la première année ». Cette clause était encore valable après le 31 décembre 2006, le renouvellement du contrat par tacite reconduction impliquant son renouvellement dans l’ensemble de ses conditions contractuelles et l’avenant conclu en 2007 ne l’ayant pas supprimée. Il résulte de l’attestation du commissaire aux comptes de la société Schöller que le chiffre d’affaires réalisé avec la société Gineys, qui s’élevait en 2008 à 1 534 500 €, s’est effondré à 639 953 €. L’appelante ne peut sérieusement soutenir que ces objectifs contractuels ne présentaient qu’un caractère indicatif et que leur non-respect ne causait aucun préjudice è la société Schuller Glaces et Desserts. Ces griefs ont été notifiés à la société Gineys par la société Schöller dans plusieurs courriers, des 17 juin, 16 juillet, 12 octobre et 6 novembre 2009 (pièces 5 à 8 de la société Schöller). Ils sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat sans préavis. En rompant le 17 novembre 2009 ses relations contractuelles avec la société Gineys à effet au 17 décembre 2009, lui laissant un préavis de trente jours, la société Schöller ne s’est pas rendue responsable d’une rupture brutale des relations commerciales. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la société Gineys de ses demandes » ;

Et aux motifs éventuellement adoptés que « le Tribunal observera que la société GINEYS, soutient, à titre principal que la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS a rompu brutalement et abusivement les relations commerciales établies qu’elles entretenaient, Que par son comportement fautif, la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS a causé un préjudice considérable à la société GINEYS composé de la marge brute que la société GINEYS aurait dégagée pendant 35 mois en vendant les produits fournis par la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS, Que ce préavis aurait dû durer trois années afin de permettre à la société GINEYS de réorienter son activité, Qu’à ce titre la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS devra verser une indemnité de 2 760 091.25 € à la société GINEYS au titre de la marge brute, Qu’elle entend obtenir réparation à hauteur de 500 000.00 € au titre du préjudice d’image et commercial par le fait que la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS a troublé l’activité de deux clients de la société GINEYS en leur imposant des constats d’huissiers inopinés et s’est procuré des factures et documents qui ne la regardent en rien ; Attendu que le Tribunal observera que les relations commerciales entre les parties ont débuté en octobre 2001 et comme le confirme le contrat à l’article 9 intitulé : « Durée du contrat », il est mentionné : « Le présent contrat est conclu pour une durée comprise entre le 18 février 2002 et le 31 décembre 2006, A l’issue de cette première période, le contrat se renouvellera par tacite reconduction par périodes de deux ans sauf pour la partie qui désirera ne pas le renouveler d’en prévenir l’autre par lettre recommandée avec accusé de réception avant le 30 juin de la dernière année de la période encours », Que le contrat s’est renouvelé par tacite reconduction à défaut de préavis le 31 décembre 2006 pour une période de deux années jusqu’au 31 décembre 2008, Que le 31 décembre 2008 une tacite reconduction s’est opérée dans les mêmes conditions signifiant un contrat renouvelé jusqu’au 31 décembre 2010, Que comme le confirme la société GINEYS, les relations n’ont cessé de croître et de s’intensifier, comme en atteste, la signature d’un avenant le 18 juin 2007, la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS offrant à la société GINEYS de nouveaux avantages financiers (pièce n° 4 GINEYS), Attendu que le Tribunal observera que par lettre recommandée du 17 novembre 2009, la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS a indiqué sa décision de mettre un terme au contrat de coopération commerciale liant les parties et que la fin effective des relations aurait lieu le 17 décembre 2009, soit après l’expiration d’un préavis de 30 jours ; Attendu que le Tribunal constatera que la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS s’oppose aux arguments développés par la société G1NEYS sur la rupture brutale des relations commerciales établies au motif que celle-ci a violé son « engagement de s’approvisionner exclusivement en produits » glacés comme le stipule l’article 2 du contrat de distribution, Que l’article 2 du contrat confirme également en ses dispositions : « que le distributeur s’engage à ne pas vendre à sa clientèle des produits identiques ou de substitution qui pourraient faire concurrence aux produits SCHOLLER ; dans le cas où il serait contraint de vendre des produits que SCHOLLER serait momentanément dans l’impossibilité de fournir, Il pourra commercialiser ceux-ci pendant le temps nécessaire à l’adaptation de sa fabrication par le fournisseur pour ces autres produits, mais ceci dans la limite de 10% de ses achats annuels en glace ; d’une manière générale, la possibilité, de vente de ces produits ne peut avoir pour effet de remplacer en fait l’assortiment de SCHOLLER Glaces et Desserts, objet du présent contrat», Que la rupture brutale a été justifiée par le fait que la société GINEYS a commercialisé une gamme de glaces sous sa propre marque HISTOIRES DE GLACES, Que la société GINEYS confirme que sa marque HISTOIRES DE GLACES a été lancée en 2005, en complément aux produits vendus par la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS, Que la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS a accepté cette commercialisation et admis cette coexistence des gammes dans un courriel adressé à la société GINEYS le 16 juin 2008 faisant suite à une réunion du 3 juin 2005, Qu’à ce courriel et en réponse (pièce n° 29 GINEYS), la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS confirmait à la société GINEYS au paragraphe 6 CARIGEL : Au niveau de SCHOLLER, nous insistons sur le fait que le développement CARIGEL ne doit et ne peut se faire chez GINEYS au détriment des contrats qui nous lient et en particulier au niveau du respect des gammes (MOVENPICK of Switzerland, FISCHER vrac et spécialités, MOTTA), De même pour les distributeurs actuels ou futurs, la proposition CARIGEL ne doit se substituer à aucun des produits de nos gammes (MOVENPICK FISCHER et MOTTA) », Attendu que le Tribunal constatera que la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS confirme que sa décision de rompre le contrat de distribution avec la société GINEYS réside également sur le fait du comportement dolosif et une volonté de nuire de celle-ci, Que contre toute attente celle-ci a enregistré un effondrement de ses commandes pour l’année 2009 alors qu’elle s’attendait à un accroissement conséquent en l’absence de toute concurrence significative sur le territoire du distributeur, deux de ses principaux distributeurs, les sociétés BRAAKE France et TRANSGOURMET ayant résilié les contrats de distribution, Que le chiffre d’affaire net des commandes MOVENPICK réalisé par la société GINEYS en 2008 s’élevait à 817 420.00 €, se contractant à 222 117.00 € pour l’année 2009, Attendu que le Tribunal observera que la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS soutient qu’en janvier 2009 elle a constaté que la société GINEYS a lancé sa propre marque HISTOIRES DE GLACES en RHF auprès de la clientèle réservée aux marques notoires comme MOVENPICK, plusieurs photographies réalisées chez les clients témoignent de la présence des meubles MOVENPICKK remplis de glaces HISTOIRES DE GLACES ou certains meubles MOVENPICK transformés en meubles HISTOIRES DE GLACES, Que la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS, en ce sens, par lettre recommandée avec avis de réception du 17 juin 2009 écrivait à la société GINEYS : « ne parvenant pas à te joindre malgré mes mails (dernier en date du 09/06) et messages téléphoniques (dernier en date 15/06), je te confirme par ce courrier notre volonté de te rencontrer très rapidement, si possible avec R…, afin d’évoquer ensemble plusieurs faits qui nous interpellent, puisqu’en totale opposition avec vos engagements pris lors de nos dernières rencontres; pour rappel :….l’utilisation et le relookage de matériel propriété de SCHOLLER au profit de votre marque Mdd (HISTOIRES DE GLACES), et ce sur un point de vente MOVENPICK en 2008, par Monsieur J… Y…» (pièce n° 5 SCHOLLER), Attendu que le Tribunal constatera que le société GINEYS n’a répondu que le 22 octobre 2009 au courrier précité que lui a adressé la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS faisant état de nombreuses critiques concernant le démarchage de ses clients par la société DAVIGEL proposant des glaces NESTLE LA LAITIERE; Attendu que le Tribunal dira qu’il ne s’agit en aucun cas d’une prospection déloyale au titre du contrat de distribution ni d’un fait à reprocher à la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS, Que la société DAVIGEL n’a pas été mise en cause à la présente instance ; Sur les entraves à la distribution des produits contractuels ; Attendu que le Tribunal aux vues des pièces portées aux débats rejettera les griefs concernant les entraves à la distribution soulevées par la société GINEYS dans son courrier du 22 octobre 2009 faisant état a un exposé bien tardif de perturbations à la commercialisation des produits du groupe NESTLE, qui ne concernent pas la commercialisation MOVENPICK mais la commercialisation MOTTA sur l’année 2009 qui en terme de chiffres d’affaires ont été comparables à celles de 2008 ; Attendu que le Tribunal rejettera l’ensemble des griefs soulevés par la société GINEYS : Au titre de le suppression de certains produits MOTTA, alors qu’elle en était informée dès le mois d’octobre 2008 en vue de la prochaine campagne et avait donné son accord; au titre des augmentations tarifaires, les prix des produits étant fixés par la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS conformément à l’article 7 du contrat de distribution, ce que la société GINEYS n’a jamais contesté pendant l’exécution du contrat, ni au cours de l’année 2009, la baisse significative de chiffres d’affaires démontrant le manque de commande des produits MOVENPICK; au titre de la modification de la qualité, la société GINEYS n’apportant aucune preuve de ses allégations et rejettera tes attestations produites tardivement par celle-ci pour les besoins de la cause, Attendu ce qui précède, le Tribunal constatera que la société GINEYS n’apporte pas la preuve que le comportement de la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS en rompant te contrat le 17 novembre 2009 lui a causé le préjudice qu’elle soutient; Que le contrat liant les parties en son article 2 obligeait la société GINEYS à se fournir exclusivement auprès de la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS et à ne pas vendre des produits identiques ou de substitution qui pourraient faire concurrence aux produits SCHOLLER ; Qu’il n’est pas contesté que la société GINEYS vendait sa propre marque de glaces HISTOIRES DE GLACES, et ce, depuis l’année 2005, alors qu’elle était liée avec la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS par le contrat qui lui demandait de s’approvisionner exclusivement chez celle-ci ; Que la société GINEYS ne peut soutenir que même si la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS était informée qu’elle distribuait sa marque de glaces HISTOIRES DE GLACES par la société CARIGEL, le courrier électronique du 16 juin 2008 mettait en garde la société GINEYS dans des termes non équivoques : « Au niveau de SCHOLLER, nous insistons sur le fait que le développement CARIGEL ne doit et ne peut se faire chez GINEYS au détriment des contrats qui nous lient et en particulier au niveau du respect des gammes (MOVENPICK of Switzerland FISCHER vrac et spécialités, MOTTA), De même pour les distributeurs actuels ou futurs, la proposition CARIGEL ne doit se substituer à aucun des produits de nos gammes (MOVENPICK, FISCHER et MOTTA) », « Le respect de ce qui précède pour le projet CARIGEL est à nos yeux, impératif », Que la société GINEYS ne peut reprocher à la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS son inquiétude du fait de la baisse du chiffre d’affaires de près de 60% en pleine période, confirmée par le courrier adressé le 17 juin et 16 juillet 2009 auquel la société GINEYS a cru bon ne répondre que par son courrier du 22 octobre 2009, soit environ trois mois plus tard (pièce n° 14 GINEYS) en soulevant de nombreux griefs, ce qu’elle n’avait auparavant jamais exposé, et ce, pendant toute l’exécution du contrat, Que la société GINEYS dans ses écritures remet en cause mais confirme dans le dit courrier qu’elle était aussi liée par un objectif de chiffre d’achats de glaces net HT annuel facturé de 1 524 000.00€ pour la période du contrat, lui permettant ainsi de percevoir des contreparties et avantages visés au contrat,

Que la société GINEYS n’hésite pas à remettre en cause le contenu même du contrat de distribution de fourniture exclusive qu’elle a signé avec la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS de ne pas avoir de contrepartie réelle et sérieuse, Que la société GINEYS omet de faire valoir que les contreparties dont elle a bénéficié résultent de l’article 5 du contrat dénommé : Avantages consentis au Distributeur qui stipule : « en contrepartie de l’engagement d’exclusivité d’approvisionnement du Distributeur, le Fournisseur lui assurera des avantages sous la forme suivantes, Remise de coopération commerciale fixée à l’article 7 point 2 Avantages, Mise à disposition du DISTRIBUTEUR d’appareils de conservations, gratuitement et à titre de prêt pour la durée du présent contrat, selon les modalités définies à l’article 8, Mise à disposition du distributeur d’un système complet de vente de conservateurs avec lots de glaces gratuits », Qu’il est à noter que l’article 7 du contrat de distribution confirme les nombreux avantages financiers et matériels que la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS accorde à la société GINEYS au titre : Remise au titre de la coopération commerciale sur facture, Ristourne de bonification sur Chiffres d’Affaires minimum, Ristourne quantitative de fin d’année, Communication promotionnelle, Matériel de publicité (PLV et Cartes Desserts), Que comme le confirme la société GINEYS, les relations n’ont cessé de croître et de s’intensifier, comme en atteste, la signature d’un avenant te 18 juin 2007, la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS offrant à la société GINEYS de nouveaux avantages financiers (pièce n° 4 GINEYS), Que la société GINEYS dans ses conclusions n’a pas peur de se contredire et confirmer qu’elle n’était pas soumise à un objectif de chiffre d’affaires, et ne bénéficiait pas de contreparties, alors qu’elle confirme tout l’inverse dans ses écritures par l’avenant du 18 juin 2007 (pièce n°4 GINEYS), Que le Tribunal invite la société GINEYS à reprendre ses arguments afin d’éviter toute contradiction, Attendu que le Tribunal dira que la société G1NEYS ne peut reprocher à la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS d’avoir rompu le contrat de distribution pour faute en application de l’article 10 du contrat, celle-ci ne répondant pas aux interrogations légitimes de sou fournisseur, Que la société GINEYS n’apporte pas non plus la preuve que la rupture des relations commerciales établies par la société SCHOLLER GLACES ET DESSERTS a porté un préjudice sur son activité, Que le chiffre d’affaires de la société GINEYS pour l’année 2008 s’élève à 40 531 957.00 € pour 41 656 380.00 € pour l’année 2009 dégageant un résultat d’exploitation de 661 256.00 € pour 2008 à 756 399.00 € pour l’année 2009, soit une progression malgré la chute du chiffre d’affaires conséquente avec les produits SCHOLLER (pièce n° 19 GINEYS) ; Attendu ce qui précède, le Tribunal déboutera la société G1NEYS de l’intégralité de ses demandes » ;

1°) Alors que, d’une part, seule une inexécution suffisamment grave de ses obligations par une partie, caractérisant l’impossibilité de poursuivre une relation commerciale établie, est susceptible de justifier sa rupture brutale et unilatérale par son cocontractant ; qu’en relevant que la société GINEYS avait méconnu ses obligations d’exclusivité, sans rechercher si cette violation, alléguée par des constats réalisés depuis 2011, rendait impossible le maintien du lien contractuel, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce ;

2°) Alors que, d’autre part, en relevant que la société GINEYS avait méconnu ses engagements d’achats minimum, sans rechercher si cette violation alléguée, qui aurait pu être constatée depuis plusieurs années, rendait subitement impossible le maintien du lien contractuel, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce ;

3°) Alors que, de troisième part et en tout état de cause, la contrepartie dérisoire d’une clause d’approvisionnement exclusif équivaut à une absence de contrepartie ; qu’en se bornant à relever que le contrat de distribution prévoyait divers avantages au bénéfice du distributeur, sans rechercher si ces derniers n’étaient pas dérisoires, la cour d’appel a entaché sa décision d’un défaut de base légale au regard de l’article 1131 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir condamné la société GINEYS à payer à la société SCHOLLER GLACES ET DESSORT la somme de 1 295 000 euros ;

Aux motifs propres que « La société Gineys a également violé ses engagements d’achats minimum de produits Mövenpick prévus à l’article 6 du contrat de distribution : « en contrepartie des avantages visés au présent contrat, le distributeur s’engage à réaliser avec le fournisseur un chiffre d’achats glaces net HT annuel facturé de 1 524 000 € en moyenne pour la période courant du 18 février 2002 jusqu’au 31 décembre 2006, et prorata temporis pour la première aimée ». Cette clause était encore valable après le 31 décembre 2006, le renouvellement du contrat par tacite reconduction impliquant son renouvellement dans l’ensemble de ses conditions contractuelles et l’avenant conclu en 2007 ne l’ayant pas supprimée. Il résulte de l’attestation du commissaire aux comptes de la société Schöller que le chiffre d’affaires réalisé avec la société Gineys, qui s’élevait en 2008 à 1 534 500 €, s’est effondré é 639 953 €. L’appelante ne peut sérieusement soutenir que ces objectifs contractuels ne présentaient qu’un caractère indicatif et que leur non-respect ne causait aucun préjudice è la société Schuller Glaces et Desserts » ;

Et que « la société Scholler Glaces et Desserts estime avoir subi un préjudice correspondant au non-respect des minimums d’achat. Elle a fait établir un état certifié de sa perte de marge dû au défaut de réalisation des objectifs de vente depuis 2004 jusqu’au 31 décembre 2010, d’où il résulte une perte de 1.602.000 euros, somme au paiement de laquelle elle sollicite la condamnation de la société Gineys. La société Gineys estime que la société Scholler a attendu d’être attraite en justice pour faire état d’un préjudice qu’elle aurait pu soulever dans ses courriers de rupture de septembre 2009. Elle relève que ces objectifs ne présentaient qu’un caractère indicatif et n’ont existé que jusqu’au 31 décembre 2006. De plus, elle soutient que la société Scholler ne peut demander d’indemnisation au titre des années 2001 à 2006 eu égard à la prescription quinquennale. Il a été répondu plus haut aux arguments de la société Gineys. Enfin, si la société Gineys soutient également que la société Schiller aurait réduit les avantages qu’elle lui consentait (réduction des bonus et remises de fins d’années) afin de s’octroyer elle-même une réparation, les années où l’objectif n’était pas atteint, elle n’en rapporte pas la preuve. Il résulte de l’attestation du commissaire aux comptes de la société Schöller, non sérieusement contestée par la société appelante, que celle-ci a subi une perte de marge de 495 000 € en 2009 et 800 000 € en 2010, due au défaut de réalisation minimum des objectifs, les demandes relatives aux années 2002 à 2006 étant prescrites et les années 2007 et 2008 n’étant pas, ou très faiblement, déficitaires. Il y a donc lieu de condamner la société Gineys au paiement de ces deux sommes » ;

1°) Alors que, d’une part, les dommages et intérêts dus au créancier correspondent à la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé ; qu’en condamnant la société GINEYS au paiement de la perte de marge alléguée par la société SCHOLLER au titre de l’année 2010, quand elle constatait pourtant que les relations contractuelles avaient cessé en 2009, la cour d’appel a violé l’article 1149 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

2°) Alors que, d’autre part, la renonciation à un droit peut être tacite ; qu’en retenant la responsabilité du distributeur au titre du non-respect des objectifs contractuels d’approvisionnement, quand la société GINEYS l’invitait à rechercher si la société SCHOLLER n’avait pas renoncé au respect de ces objectifs, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1142 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

3°) Alors que, enfin, le jugement doit être motivé ; qu’en se bornant à relever que la société GINEYS ne pouvait sérieusement soutenir que les objectifs contractuels ne présentaient qu’un caractère indicatif, la cour d’appel a violé l’article 455 du code civil.