Vu le pourvoi, enregistré le 11 mai 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présenté par le MINISTRE DE LA DEFENSE ET DES ANCIENS COMBATTANTS ; le ministre demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’ordonnance n° 10NT02356 du 30 mars 2011 par laquelle le président de la 3^e chambre de la cour administrative d’appel de Nantes a rejeté son recours tendant, d’une part, à l’annulation de l’ordonnance n° 09-07525 du 25 octobre 2010 du juge des référés du tribunal administratif de Nantes condamnant l’Etat à verser à M. A la somme de 3 000 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnisation du préjudice subi par celui-ci à raison des illégalités fautives dont est entachée sa décision du 17 janvier 2008 prononçant la résiliation pour désertion du contrat d’engagement de M. A et, d’autre part, au rejet de la demande présentée par ce dernier devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes ;

2°) statuant en référé, de faire droit à son recours ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de la défense ;

Vu le code de justice militaire ;

Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

Vu le décret n° 2005-794 du 15 juillet 2005 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Fabrice Aubert, Auditeur,

— les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. Mohamed A,

— les conclusions de M. Nicolas Boulouis, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. Mohamed A,

Considérant qu’aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie. » ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que M. A, soldat de 1^re classe affecté au 6^e régiment du génie à Angers, qui était en congé de maladie jusqu’au 4 décembre 2007, ne s’est pas présenté à son poste le 6 décembre 2007 ; qu’il a été déclaré en situation de désertion le 13 décembre 2007 et a été mis en demeure, par lettre du 14 décembre suivant, de se présenter au 6^e régiment du génie le 7 janvier 2008 au plus tard, sous peine de résiliation de son contrat d’engagement ; que M. A ne s’est pas présenté à cette convocation ; que, par décision du 17 février 2008, le général commandant la région terre Nord-Ouest a résilié son contrat d’engagement et l’a radié des contrôles de l’armée pour désertion ; que, par l’ordonnance attaquée, le président de la 3^e chambre de la cour administrative d’appel de Nantes a confirmé l’ordonnance du 25 octobre 2010 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Nantes avait condamné l’Etat à verser à M. A une provision de 3 000 euros à valoir sur la réparation des préjudices subis du fait de l’illégalité de cette décision ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 321-2 du code de justice militaire : « Est considéré comme déserteur à l’intérieur en temps de paix : 1° Six jours après celui de l’absence constatée, tout militaire qui s’absente sans autorisation de son corps ou détachement, de sa base ou formation ( …) » ; qu’aux termes de l’article L. 4137-1 du code de défense : " Sans préjudice des sanctions pénales qu’ils peuvent entraîner, les fautes ou manquements commis par les militaires les exposent : 1° A des sanctions disciplinaires prévues à l’article L. 4137-2 ; (…) Le militaire à l’encontre duquel une procédure de sanction est engagée a droit à la communication de son dossier individuel, à l’information par son administration de ce droit, à la préparation et à la présentation de sa défense. » ; qu’aux termes de l’article L. 4137-2 du même code : « Les sanctions disciplinaires applicables aux militaires sont réparties en trois groupes : (…) 3° Les sanctions du troisième groupe sont : (…) b) La radiation des cadres ou la résiliation du contrat. (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 4137-3 : « Doivent être consultés : (…) 3° Un conseil d’enquête avant toute sanction disciplinaire du troisième groupe. (…) » ; qu’aux termes de l’article 57 du décret du 15 juillet 2005 relatif aux sanctions disciplinaires et à la suspension de fonctions applicables aux militaires, aujourd’hui codifié à l’article R. 4137-92 du code de la défense: « (…) II. – En cas d’absence illégale ou de désertion avant la procédure, une sanction disciplinaire du troisième groupe peut être prononcée sans que soit demandé l’avis d’un conseil d’enquête. Dans ce cas, la décision prononçant la sanction disciplinaire doit être précédée de l’envoi à la dernière adresse connue du militaire d’une mise en demeure, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, l’enjoignant de rejoindre sa formation administrative et lui indiquant les conséquences disciplinaires de son abandon de poste » ;

Considérant qu’il appartient à un militaire en situation d’absence de communiquer à son administration le ou les certificats médicaux le plaçant en arrêt de travail ; que pour éviter d’être en situation de désertion, le militaire doit procéder à cette communication avant la date limite fixée par la mise en demeure de reprendre son service que l’administration lui a adressée ; qu’en jugeant, pour conclure au caractère non sérieusement contestable de l’obligation de l’Etat envers M. A, que la circonstance que ce dernier était en réalité en congé de maladie pendant la période en cause faisait obstacle à la résiliation de son contrat d’engagement et à ce qu’il soit radié des contrôles de l’armée pour désertion, nonobstant la circonstance qu’il se serait abstenu de justifier son absence de service par la production de ses certificats d’arrêts de travail en temps utile et alors qu’il n’était fait état d’aucune circonstance ayant fait obstacle à la communication dans le délai fixé des certificats médicaux, le juge des référés de la cour administrative d’appel de Nantes a commis une erreur de droit ; qu’ainsi, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen du pourvoi, le MINISTRE DE LA DEFENSE ET DES ANCIENS COMBATTANTS est fondé à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée ;

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de statuer sur le recours du ministre en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative ;

Considérant que la décision du 17 janvier 2008 résiliant le contrat d’engagement de M. A et le radiant des contrôles de l’armée est fondée sur le motif tiré de ce que l’intéressé, signalé déserteur pour la deuxième fois le 13 décembre 2007 après avoir bénéficié d’un délai de grâce de six jours, se trouvait toujours dans cette situation ; que, pour estimer que l’obligation de l’Etat de réparer les préjudices nés directement de la résiliation illégale de ce contrat présentait un caractère non sérieusement contestable en ce que cette décision apparaissait entachée d’illégalités fautives, le premier juge a relevé que M. A avait justifié d’arrêts de travail jusqu’au 31 janvier 2008, qu’il avait été relaxé, pour ce motif, des faits de désertion par la cour d’appel d’Angers et que les droits de la défense n’avaient pas été respectés ;

Considérant toutefois, en premier lieu, qu’il résulte de l’instruction que si M. A soutient qu’il a régulièrement adressé à l’administration, par courrier simple, les arrêts de travail justifiant ses absences pour cause de maladie, il ne justifie pas avoir procédé à cette communication avant la date limite fixée par la mise en demeure de reprendre son service que l’administration lui a adressée ; que s’il conteste l’exactitude de la mention selon laquelle il a été signalé déserteur pour la deuxième fois, cette circonstance est sans incidence sur la légalité de la décision litigieuse, dès lors qu’il résulte de l’instruction que l’intéressé se trouvait à la date de la décision attaquée en situation de désertion ;

Considérant, en deuxième lieu, que l’autorité de la chose jugée ne s’étend exceptionnellement à la qualification juridique donnée aux faits par le juge pénal que lorsque la légalité d’une décision administrative est subordonnée à la condition que les faits qui servent de fondement à cette décision constituent une infraction pénale ; que si, en application des articles L. 321-2 du code de justice militaire et 57 du décret du 15 juillet 2005, le fait de s’absenter sans autorisation de son corps ou détachement, de sa base ou formation, au terme des six jours après celui de l’absence constatée, est constitutif à la fois d’une faute disciplinaire passible de sanction disciplinaire et d’une infraction passible d’une sanction pénale, la légalité de la sanction disciplinaire n’est pas subordonnée à la condition que les faits sur lesquels elle est fondée correspondent à l’ensemble des éléments constitutifs d’une telle infraction ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que la décision portant résiliation du contrat d’engagement serait illégale en ce qu’elle méconnaîtrait la qualification juridique donnée aux faits par l’arrêt du 17 septembre 2009 par lequel la cour d’appel d’Angers l’a relaxé du chef de « désertion » doit être écarté ;

Considérant, en troisième lieu, que si M. A soutient que la décision du 17 janvier 2008 a été prononcée sans qu’il ait été informé et sans que soit sollicité l’avis d’un conseil d’enquête, ce moyen ne peut qu’être écarté dès lors, d’une part, que la mise en demeure adressée le 14 décembre 2007 à l’intéressé par l’autorité militaire l’informait précisément des conséquences disciplinaires encourues par lui en cas de non-présentation à son unité et, d’autre part, que selon les dispositions précitées du II de l’article 57 du décret du 15 juillet 2005 applicables au litige, en cas d’absence illégale ou de désertion avant la procédure, une sanction du troisième groupe peut être prononcée sans que soit demandé l’avis d’un conseil d’enquête ; que le détournement de procédure allégué par M. A n’est pas établi ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner la fin de non-recevoir opposée par le MINISTRE DE LA DEFENSE ET DES ANCIENS COMBATTANTS, que celui-ci est fondé à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes, estimant que l’obligation dont se prévalait M. A n’était pas sérieusement contestable, a condamné l’Etat à lui verser une provision de 3 000 euros ;

Considérant que les dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions présentées sur le fondement de ces dispositions par la SCP Piwnica-Molinie, avocat de M. A ; que les conclusions présentées par M. A en première instance sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ;

D E C I D E :

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Article 1^er : L’ordonnance du président de la 3^e chambre de la cour administrative d’appel de Nantes du 30 mars 2011 est annulée.

Article 2 : L’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nantes du 25 octobre 2010 est annulée.

Article 3 : La demande de M. A présentée devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes ainsi que les conclusions présentées devant le Conseil d’Etat par son avocat sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Mohamed A et au MINISTRE DE LA DEFENSE ET DES ANCIENS COMBATTANTS.