Vu la procédure suivante :

Par une décision du 18 mai 2021, le Conseil d’Etat statuant au contentieux, avant de se prononcer sur la requête de l’Association française indépendante de l’électricité et du gaz (AFIEG) tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du décret n° 2019-212 du 20 mars 2019 relatif au regroupement des concessions hydroélectriques de la Société hydroélectrique du Midi sur la Dordogne ainsi que de la décision du 9 juillet 2019 du ministre de la transition écologique et solidaire rejetant son recours gracieux, a ordonné un supplément d’instruction tendant à la production par la ministre de la transition écologique de tous documents permettant de déterminer, d’une part, les modalités de calcul de la nouvelle date commune d’échéance des concessions regroupées et les éléments sur lesquels l’administration s’est fondée pour calculer cette date et, d’autre part, la valeur de la variable « E » mentionnée à l’article R. 521-61 du code de l’énergie.

Vu les autres pièces du dossier, y compris celles visées par la décision du Conseil d’Etat du 18 mai 2021 ;

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de l’énergie ;

— le code de l’environnement ;

— l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

— l’ordonnance n° 2016-518 du 28 avril 2016 ;

— le décret du 11 mars 1921 modifié autorisant et déclarant d’utilité publique les travaux à entreprendre en vue de l’aménagement par la Compagnie d’Orléans de la haute Dordogne ;

— le décret du 6 janvier 1956 approuvant la substitution d’Electricité de France à la Société nationale des chemins de fer français en qualité de concessionnaire d’une partie de l’aménagement de la haute Dordogne, du Chavanon et de la Rhue ;

— le décret du 2 mars 1988 relatif à l’aménagement et à l’exploitation de la chute de Saint-Pierre-Marèges sur la Dordogne dans le département du Cantal ;

— le décret du 27 décembre 1991 autorisant la substitution de la Société hydroélectrique du Midi à la Société nationale des chemins de fer français dans les droits et obligations résultant pour cette dernière des textes régissant dix-neuf aménagements hydroélectriques autorisés ou concédés sur plusieurs cours d’eau des Pyrénées et du Massif central ;

— le décret du 5 décembre 2003 autorisant la substitution de la Société hydroélectrique du Midi (SHEM) à Electricité de France (EDF) dans les droits et obligations résultant pour cette dernière de la concession qui lui a été accordée pour l’aménagement et l’exploitation de l’usine hydroélectrique de Saint-Pierre-Marèges sur la Dordogne, dans le département du Cantal ;

— le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Thomas Pez-Lavergne, maître des requêtes,

— les conclusions de M. Marc Pichon de Vendeuil, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de l’Association française indépendante de l’électricité et du gaz ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 21 mars 2022, présentée par la SHEM ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 23 mars 2022, présentée par la ministre de la transition écologique ;

Considérant ce qui suit :

1. Le décret du 20 mars 2019 relatif au regroupement des concessions hydroélectriques de la Société hydroélectrique du Midi sur la Dordogne procède, en application des dispositions de l’article L. 521-16-1 du code de l’énergie, au regroupement, d’une part, de la concession de l’aménagement de la haute Dordogne octroyée par le décret du 11 mars 1921, dite de « Coindre-Marèges », à l’exclusion des aménagements en amont du pont de Bort, du Chavanon et de la Rhue (à l’exception de la chute de Coindre) concédés à EDF par le décret du 6 janvier 1956 et, d’autre part, de la concession de Saint-Pierre-Marèges sur la Dordogne dans le département du Cantal octroyée par le décret du 2 mars 1988. Les dates d’échéance de ces deux concessions d’énergie hydroélectrique, actuellement exploitées par la société hydroélectrique du Midi (SHEM), étaient initialement respectivement fixées au 31 décembre 2012 et au 31 décembre 2062. La nouvelle date commune d’échéance de ces concessions est fixée, par l’article 1er du décret du 20 mars 2019, au 31 décembre 2048 sous réserve de l’engagement au 31 décembre 2024 des travaux énumérés à l’article 3 de ce décret. A défaut de l’engagement de tout ou partie de ces travaux à cette dernière date, la date commune d’échéance des deux concessions sera ramenée au 31 décembre de l’année d’échéance corrigée, déterminée selon la formule de calcul mentionnée à l’article 2 du même décret. Par un courrier du 17 mai 2019, l’Association française indépendante de l’électricité et du gaz (AFIEG) a demandé au ministre de la transition écologique et solidaire de retirer ce décret. Elle demande au Conseil d’Etat d’annuler celui-ci ainsi que la décision du 9 juillet 2019 par laquelle le ministre a rejeté son recours gracieux.

2. Par une décision du 18 mai 2021, le Conseil d’Etat statuant au contentieux, avant de se prononcer sur la requête de l’AFIEG, a ordonné un supplément d’instruction tendant à la production par la ministre de la transition écologique de tous documents permettant de déterminer, d’une part, les modalités de calcul de la nouvelle date commune d’échéance des concessions regroupées et les éléments sur lesquels l’administration s’est fondée pour calculer cette date et, d’autre part, la valeur de la variable « E » mentionnée à l’article R. 521-61 du code de l’énergie.

Sur le cadre juridique applicable au renouvellement et au regroupement des concessions hydroélectriques :

3. Aux termes de l’article L. 521-16 du code de l’énergie : « La procédure de renouvellement des concessions est fixée par un décret en Conseil d’Etat. / Au plus tard trois ans avant l’expiration de la concession, l’autorité administrative prend la décision soit de mettre définitivement fin à la concession à la date normale de son expiration, soit d’instituer une concession nouvelle à compter de l’expiration. / La nouvelle concession doit être instituée au plus tard le jour de l’expiration du titre en cours, c’est-à-dire soit à la date normale d’expiration, soit si le dernier alinéa est mis en œuvre à la nouvelle date déterminée selon les dispositions de cet alinéa. A défaut, pour assurer la continuité de l’exploitation, ce titre est prorogé aux conditions antérieures jusqu’au moment où est délivrée la nouvelle concession. / () / A défaut par l’autorité administrative d’avoir, trois ans avant la date d’expiration de la concession, notifié au concessionnaire la décision prise en application du deuxième alinéa, la concession actuelle est prorogée aux conditions antérieures, mais pour une durée équivalente au dépassement ». Selon l’article L. 521-16-1 du même code : « Lorsque le concessionnaire est titulaire de plusieurs concessions hydrauliques formant une chaîne d’aménagements hydrauliquement liés, l’autorité administrative peut procéder, par décret, au regroupement de ces concessions, afin d’optimiser l’exploitation de cette chaîne au regard des objectifs mentionnés aux articles L. 100-1, L. 100-2 et L. 100-4 du présent code, ou des objectifs et exigences mentionnés à l’article L. 211-1 du code de l’environnement. / Le décret mentionné au premier alinéa du présent article comporte la liste des contrats de concession regroupés. Il substitue à leur date d’échéance une date d’échéance commune calculée à partir des dates d’échéance prévues par les cahiers des charges des contrats regroupés, au besoin en dérogeant au 2° de l’article L. 521-4 du présent code et à l’article 40 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. / Les modalités de calcul utilisées pour fixer cette nouvelle date commune d’échéance garantissent au concessionnaire le maintien de l’équilibre économique, apprécié sur l’ensemble des concessions regroupées. / Les contrats de concession faisant l’objet, en application du troisième alinéa de l’article L. 521-16, d’une prorogation jusqu’au moment où est délivrée une nouvelle concession peuvent être inclus dans la liste des contrats mentionnée au deuxième alinéa du présent article. Les dates d’échéance retenues pour le calcul de la date commune mentionnée au même deuxième alinéa tiennent compte des prorogations résultant de l’application des deux derniers alinéas de l’article L. 521-16, à hauteur des investissements réalisés. / Un décret en Conseil d’Etat précise les critères utilisés pour ce calcul et les conditions et modalités du regroupement prévu au présent article ».

4. Aux termes de l’article R. 521-61 de ce code : « La nouvelle date commune d’échéance mentionnée à l’article L. 521-16-1 est calculée de telle sorte que la somme des flux de trésorerie disponibles futurs estimés des concessions, actualisés et calculés sur l’ensemble des concessions regroupées, ne soit pas modifiée par leur regroupement. Les flux de trésorerie disponibles sont définis comme l’excédent brut d’exploitation, déduction faite des investissements et de l’impôt sur les sociétés calculé sur le résultat d’exploitation. / Lorsqu’un contrat de concession inclus dans une opération de regroupement a fait l’objet d’une prorogation en application du troisième alinéa de l’article L. 521-16, la date d’échéance retenue pour le calcul mentionné à l’alinéa précédent est la suivante : () ». Selon ce même article, lorsque la valeur actualisée nette des flux de trésorerie durant la période de prorogation de la concession prévue par l’article L. 521-16, augmentée des investissements de remise en bon état des biens qui incombaient au concessionnaire à la date normale d’échéance de la concession et ont été réalisés après cette date, dénommée variable « E », est nulle ou négative, la date d’échéance retenue pour le calcul mentionné au premier alinéa de l’article R. 521-61 est la date d’échéance initiale de la concession.

5. Il résulte de ces dispositions que le regroupement des concessions formant une chaîne d’aménagements hydrauliquement liés consiste, en application de la méthode dite des « barycentres », d’une part, à allonger la durée d’une ou plusieurs concessions échues ou dont la date d’échéance est proche et, d’autre part, à réduire la durée d’une ou plusieurs concessions dont la date d’échéance est plus lointaine. Ce mécanisme a pour effet d’aligner les dates d’échéance des concessions regroupées sur une date commune, déterminée dans des conditions permettant de garantir au concessionnaire, en application des dispositions précitées de l’article L. 521-16-1 du code de l’énergie, le maintien de l’équilibre économique, apprécié sur l’ensemble des concessions regroupées. A cet effet, selon l’article R. 521-61 du code de l’énergie, la nouvelle date d’échéance commune de celles-ci doit correspondre à la date à laquelle la valeur actuelle nette des flux de trésorerie disponibles futurs de la ou des concessions dont la durée est allongée compense strictement la valeur actuelle nette des flux de trésorerie futurs de la ou des concessions dont le concessionnaire est privé du fait de la réduction de leur durée.

6. Lorsque le regroupement intègre une concession qui a déjà fait l’objet d’une prorogation de plein droit dite « en délais glissants » en application du troisième alinéa de l’article L. 521-16 du code de l’énergie, l’article R. 521-61 précité définit les modalités de détermination de la date d’échéance théorique de cette concession qui doit être retenue afin de garantir la neutralité économique du regroupement. La formule de calcul de cette date d’échéance théorique varie selon qu’est positive, négative ou nulle la variable « E » mentionnée à l’article R. 521-61 du code de l’énergie, qui correspond à la valeur actualisée nette des flux de trésorerie pendant la période de prorogation de la concession, augmentée des investissements de remise en bon état des biens qui incombaient au concessionnaire à la date normale d’échéance de la concession et qui ont été réalisés après cette date.

Sur l’exception tirée de l’illégalité de l’article R. 521-61 du code de l’énergie et la détermination de la date commune d’échéance des concessions regroupées :

7. Compte tenu de son argumentation, l’AFIEG doit être regardée comme contestant, par voie d’exception, les dispositions de l’article R. 521-61 du code de l’énergie sur lesquelles est fondé le décret attaqué.

8. Il résulte des dispositions du quatrième alinéa de l’article L. 521-16-1 du code de l’énergie, cité au point 3, éclairées par leurs travaux préparatoires, que, lorsque le regroupement intègre une concession qui fait l’objet d’une prorogation de plein droit dite « en délais glissants », seuls les flux de trésorerie correspondant aux investissements réalisés par le concessionnaire durant cette période, à l’exclusion de ceux qui visent seulement à la remise en bon état des biens qui incombaient au concessionnaire à la date normale d’échéance de la concession, et qui ont été réalisés après cette date, doivent être pris en compte pour la détermination de la date commune d’échéance des concessions regroupées, afin d’inciter le concessionnaire à poursuivre ses investissements pendant cette période, indépendamment du caractère excédentaire ou déficitaire de son exploitation.

9. Toutefois, l’article R. 521-61 du code de l’énergie prévoit que, lorsque la variable « E » mentionnée au point 6 est nulle ou négative, l’ensemble des flux de trésorerie réalisés dans le cadre de la concession en « délais glissants » doit être pris en compte pour le calcul de la date commune d’échéance des concessions regroupées. Ainsi, en tenant compte de flux de trésorerie autres que ceux correspondant aux investissements réalisés par le concessionnaire pendant la période de « délais glissants » tels que décrits ci-dessus, les dispositions de l’article R. 521-61 du code de l’énergie méconnaissent celles du quatrième alinéa de l’article L. 521-16-1 qui en constituent la base légale.

10. Il ressort des pièces du dossier, notamment des documents produits par la ministre de la transition écologique en application du supplément d’instruction ordonné par la décision du 18 mai 2021, ainsi que des échanges intervenus au cours de la séance orale d’instruction menée par la septième chambre de la section du contentieux le 20 janvier 2022, que pour la concession d’aménagement de la haute Dordogne, dite concession de « Coindre Marèges », dont la date d’échéance était fixée, avant prorogation, au 31 décembre 2012 et qui est par suite en « délais glissants », la valeur de la variable « E » mentionnée à l’article R. 521-61 du code de l’énergie est négative. Il s’en déduit que le décret attaqué, qui a fait application, pour calculer la nouvelle date commune d’échéance des concessions regroupées, des dispositions entachées d’illégalité de l’article R. 521-61 du code de l’énergie, est de ce fait lui-même entaché d’illégalité.

11. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que l’AFIEG est fondée à demander l’annulation du décret du 20 mars 2019 relatif au regroupement des concessions hydroélectriques de la Société hydroélectrique du Midi sur la Dordogne.

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros à verser à l’AFIEG, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’AFIEG qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

— -------------

Article 1er : Le décret n° 2019-212 du 20 mars 2019 relatif au regroupement des concessions hydroélectriques de la Société hydroélectrique du Midi sur la Dordogne est annulé.

Article 2 : L’Etat versera à l’AFIEG une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la SHEM présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à l’Association française indépendante de l’électricité et du gaz, au Premier ministre, à la ministre de la transition écologique et à la société hydroélectrique du Midi.

Délibéré à l’issue de la séance du 21 mars 2022 où siégeaient : M^me Christine Maugüé, présidente adjointe de la section du contentieux, présidant ; M. G I, M. Olivier Japiot, présidents de chambre ; M. H K, M^me B J, M. C E, M. D L, M. Jean-Yves Ollier, conseillers d’Etat et M. Thomas Pez-Lavergne, maître des requêtes-rapporteur.

Rendu le 12 avril 2022.

La présidente :

Signé : M^me Christine Maugüé

Le rapporteur :

Signé : M. Thomas Pez-Lavergne

La secrétaire :

Signé : M^me F A