Vu la procédure suivante :

Les associations Sauvegarde Sud-Morvan, Vent de Sottise et Sauvegarde Nature et Patrimoine de Grury ont demandé à la cour administrative d’appel de Lyon, d’une part, d’annuler la décision du 14 avril 2022 par laquelle le préfet de Saône-et-Loire a refusé d’enjoindre à la société Eoliennes de La Chapelle-au-Mans de déposer une demande de dérogation « espèces protégées » et de compenser les destructions occasionnées par l’exploitation de son parc éolien, d’autre part, d’enjoindre à la société Eoliennes de la Chapelle-au-Mans de déposer une demande de dérogation « espèces protégées », et, enfin, à titre conservatoire, de prescrire à cette société de réaliser un suivi environnemental de 2023 à 2025 ainsi qu’un bridage diurne pour l’avifaune et nocturne pour les chiroptères et, en toutes hypothèses, de compenser les atteintes à la biodiversité qu’elle a occasionnées.

Par un arrêt n° 22LY01790 du 22 juin 2023, la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté leur requête.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 18 août et 17 novembre 2023 et le 15 novembre 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, l’association Sauvegarde Sud-Morvan et autres demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à leur requête ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat et de la société Eoliennes de La Chapelle-au-Mans la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de l’environnement ;

— l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 ;

— le décret n° 2017-81 du 26 janvier 2017 ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Juliette Mongin, maîtresse des requêtes en service extraordinaire,

— les conclusions de M^me Maïlys Lange, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Marlange, de la Burgade, avocat de l’association Sauvegarde Sud-Morvan et autres, et à la SARL Cabinet Briard, Bonichot et Associes, avocat la société Eoliennes de La Chapelle-au-Mans ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 25 novembre 2024, présentée par l’association Sauvegarde Sud-Morvan et autres.

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par deux arrêtés des 17 décembre 2015 et 23 décembre 2016, le préfet de Saône-et-Loire a délivré à la société VSB Energies Nouvelles, à laquelle a succédé la société Eoliennes de La Chapelle-au-Mans, une autorisation de construire et d’exploiter, au titre de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement, un parc éolien composé de quatre aérogénérateurs et un poste de livraison sur le territoire de la commune de La Chapelle-au-Mans (Saône-et-Loire). Par un arrêté du 5 juillet 2017 du préfet de Saône-et-Loire, le bénéfice de ces droits a été transféré à la société Eoliennes de La Chapelle-au-Mans. Ce parc éolien a été mis en service en 2019. Par un arrêt du 22 juin 2023, contre lequel l’association Sauvegarde Sud-Morvan et autres se pourvoient en cassation, la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté leur requête tendant à l’annulation de la décision du 14 avril 2022 par laquelle le préfet de Saône-et-Loire a refusé d’ordonner à la société Eoliennes de La Chapelle-au-Mans de déposer une demande de dérogation « espèces protégées » et de prévoir une mesure de compensation pour les destructions de spécimens d’espèces protégées occasionnées par son parc éolien.

2. En premier lieu, d’une part, le I de l’article L. 411-1 du code de l’environnement comporte un ensemble d’interdictions visant à assurer la conservation d’espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats. Sont ainsi interdits : " 1° la mutilation, la destruction, la capture ou l’enlèvement, la perturbation intentionnelle () d’animaux de ces espèces () ; / () / 3° La destruction, l’altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d’espèces () « . Toutefois, le 4° de l’article L. 411-2 du même code permet à l’autorité administrative de délivrer des dérogations à ces interdictions dès lors que sont remplies trois conditions distinctes et cumulatives tenant à l’absence de solution alternative satisfaisante, à la condition de ne pas nuire » au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle « et, enfin, à la justification de la dérogation par l’un des cinq motifs qu’il énumère limitativement et parmi lesquels figure le fait que le projet réponde, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d’intérêt public majeur. Aux termes de l’article R. 411-6 du même code : » Les dérogations () sont accordées par le préfet (). / Toutefois, lorsque la dérogation est sollicitée pour un projet entrant dans le champ d’application de l’article L. 181-1, l’autorisation environnementale prévue par cet article tient lieu de la dérogation définie par le 4° de l’article L. 411-2. La demande est alors instruite et délivrée dans les conditions prévues par le chapitre unique du titre VIII du livre Ier pour l’autorisation environnementale () ".

3. Le système de protection des espèces résultant des dispositions citées ci-dessus impose d’examiner si l’obtention d’une dérogation est nécessaire dès lors que des spécimens de l’espèce concernée sont présents dans la zone du projet, sans que l’applicabilité du régime de protection dépende, à ce stade, ni du nombre de ces spécimens, ni de l’état de conservation des espèces protégées présentes. Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l’hypothèse où les mesures d’évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle de l’administration, des garanties d’effectivité telles qu’elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu’il apparaisse comme n’étant pas suffisamment caractérisé, il n’est pas nécessaire de solliciter une dérogation « espèces protégées ».

4. D’autre part, aux termes de l’article L. 181-2 du même code, dans sa rédaction applicable à la date de l’arrêt attaqué : " I. – L’autorisation environnementale tient lieu, y compris pour l’application des autres législations, des autorisations, enregistrements, déclarations, absences d’opposition, approbations et agréments suivants, lorsque le projet d’activités, installations, ouvrages et travaux relevant de l’article L. 181-1 y est soumis ou les nécessite : / () 5° Dérogation aux interdictions édictées pour la conservation de sites d’intérêt géologique, d’habitats naturels, d’espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats en application du 4° du I de l’article L. 411-2 ; () « . L’article L. 181-3 de ce code, dans sa rédaction applicable à la date de l’arrêt attaqué, prévoit notamment que » () II. – L’autorisation environnementale ne peut être accordée que si les mesures qu’elle comporte assurent également : / () 4° Le respect des conditions, fixées au 4° du I de l’article L. 411-2, de délivrance de la dérogation aux interdictions édictées pour la conservation de sites d’intérêt géologique, d’habitats naturels, des espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, lorsque l’autorisation environnementale tient lieu de cette dérogation ; () ". [ Aux termes de l’article L. 181-12 du même code : « L’autorisation environnementale fixe les prescriptions nécessaires au respect des dispositions des articles L. 181-3 et L. 181-4. () ». Enfin, aux termes de l’article L. 181-14 de ce code : « Toute modification substantielle des activités, installations, ouvrages ou travaux qui relèvent de l’autorisation environnementale est soumise à la délivrance d’une nouvelle autorisation, qu’elle intervienne avant la réalisation du projet ou lors de sa mise en œuvre ou de son exploitation. () L’autorité administrative compétente peut imposer toute prescription complémentaire nécessaire au respect des dispositions des articles L. 181-3 et L. 181-4 à l’occasion de ces modifications, mais aussi à tout moment s’il apparaît que le respect de ces dispositions n’est pas assuré par l’exécution des prescriptions préalablement édictées ». ] Aux termes de l’article 15, de l’ordonnance du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale, " 1° Les autorisations délivrées au titre () du chapitre II du titre Ier du livre V du code de l’environnement dans leur rédaction antérieure à la présente ordonnance () sont considérées comme des autorisations environnementales relevant du chapitre unique du titre VIII du livre Ier de ce code, avec les autorisations, enregistrements, déclarations, absences d’opposition, approbations et agréments énumérés par le I de l’article L. 181-2 du même code que les projets ainsi autorisés ont le cas échéant nécessités ; les dispositions de ce chapitre leur sont dès lors applicables, notamment lorsque ces autorisations sont contrôlées, modifiées, abrogées, retirées, renouvelées, transférées, contestées ou lorsque le projet autorisé est définitivement arrêté et nécessite une remise en état ".

5. Enfin, aux termes des deux premiers alinéas du I de l’article L. 171-7 du code de l’environnement, dans leur rédaction applicable à la date de l’arrêt attaqué : « Indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées, lorsque des installations ou ouvrages sont exploités, des objets et dispositifs sont utilisés ou des travaux, opérations, activités ou aménagements sont réalisés sans avoir fait l’objet de l’autorisation, de l’enregistrement, de l’agrément, de l’homologation, de la certification ou de la déclaration requis en application du présent code, ou sans avoir tenu compte d’une opposition à déclaration, l’autorité administrative compétente met l’intéressé en demeure de régulariser sa situation dans un délai qu’elle détermine, et qui ne peut excéder une durée d’un an. / Elle peut, par le même acte ou par un acte distinct, suspendre le fonctionnement des installations ou ouvrages, l’utilisation des objets et dispositifs ou la poursuite des travaux, opérations, activités ou aménagements jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la déclaration ou sur la demande d’autorisation, d’enregistrement, d’agrément, d’homologation ou de certification, à moins que des motifs d’intérêt général et en particulier la préservation des intérêts protégés par le présent code ne s’y opposent. »

6. Les dispositions des articles L. 181-2, L. 181-3, L. 181-12, L. 411-2 et R. 411-6 du code de l’environnement imposent, à tout moment, que l’exploitant sollicite la délivrance d’une dérogation à la destruction ou à la perturbation d’espèces protégées dès lors que l’activité, l’installation, l’ouvrage ou les travaux faisant l’objet d’une autorisation environnementale ou d’une autorisation en tenant lieu comportent un risque suffisamment caractérisé pour ces espèces, peu important la circonstance que l’autorisation présente un caractère définitif ou que le risque en cause ne résulte pas d’une modification de cette autorisation. Il appartient à l’autorité administrative, sous le contrôle du juge de plein contentieux, de s’assurer que les prescriptions que comporte l’autorisation environnementale présentent un caractère suffisant et de rechercher si elles justifient d’imposer au bénéficiaire de solliciter une telle dérogation sur le fondement de l’article L. 171-7 du code de l’environnement.

7. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que pour juger que la décision du préfet de Saône-et-Loire refusant d’enjoindre à la société Eoliennes de La Chapelle-au-Mans de déposer une demande de dérogation espèces protégées n’était entachée d’aucune illégalité, la cour a tout d’abord relevé que l’étude d’impact initiale avait identifié, sur le site d’implantation du projet, plusieurs espèces d’oiseaux et de chiroptères et que l’arrêté d’autorisation en avait tenu compte en prescrivant des mesures d’évitement et de réduction destinées à éloigner les animaux vulnérables, ainsi qu’un plan de bridage pour les chiroptères et un suivi environnemental. Elle a également relevé les cas de destructions de spécimens d’espèces protégés constatés dans le cadre de ces suivis environnementaux sur les années 2020 et 2021. Elle a enfin estimé, après avoir considéré que les estimations et projections statistiques versées au dossier demeuraient incertaines, que ces cas réels de destruction de spécimens d’espèces protégées, compte tenu des particularités des espèces protégées fréquentant le site éolien, et des mesures d’évitement et de réduction mises en œuvre, restaient limités. Il résulte de ce qui a dit aux points 2 à 6 qu’en jugeant qu’aucune des circonstances dont se prévalaient les associations requérantes ne saurait, en l’état, suffire à révéler l’existence de risques suffisamment caractérisés pour des espèces protégées ou leurs habitats, la cour n’a pas commis d’erreur de droit.

8. En deuxième lieu, en relevant, pour considérer que rien ne permettait d’affirmer que la méthodologie mise en œuvre par l’exploitant, dans le cadre du suivi environnemental prescrit par l’arrêté préfectoral du 23 décembre 2016, ne respectait pas les préconisations du protocole de suivi environnemental, tel qu’il a été approuvé le 5 avril 2018 par le ministre de la transition écologique et solidaire, que l’insuffisance du carré de 100 mètres retenu pour les prospections n’était pas sérieusement justifiée, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt, a porté sur les pièces du dossier qui lui était soumis une appréciation souveraine, exempte de dénaturation.

9. En troisième lieu, d’une part, aux termes de l’article L. 110-1 du code de l’environnement : " I. – Les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sons et odeurs qui les caractérisent, les sites, les paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l’air, la qualité de l’eau, les êtres vivants et la biodiversité font partie du patrimoine commun de la nation (). / II. – Leur connaissance, leur protection, leur mise en valeur, leur restauration, leur remise en état, leur gestion, la préservation de leur capacité à évoluer et la sauvegarde des services qu’ils fournissent sont d’intérêt général et concourent à l’objectif de développement durable qui vise à satisfaire les besoins de développement et la santé des générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Elles s’inspirent, dans le cadre des lois qui en définissent la portée, des principes suivants :/ () 2° Le principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. Ce principe implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées ; / Ce principe doit viser un objectif d’absence de perte nette de biodiversité, voire tendre vers un gain de biodiversité ; () « . D’autre part, aux termes de l’article L. 163-1 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : » I. – Les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité sont les mesures prévues au 2° du II de l’article L. 110-1 et rendues obligatoires par un texte législatif ou réglementaire pour compenser, dans le respect de leur équivalence écologique, les atteintes prévues ou prévisibles à la biodiversité occasionnées par la réalisation d’un projet de travaux ou d’ouvrage ou par la réalisation d’activités ou l’exécution d’un plan, d’un schéma, d’un programme ou d’un autre document de planification. / Les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité visent un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité. Elles doivent se traduire par une obligation de résultats et être effectives pendant toute la durée des atteintes. Elles ne peuvent pas se substituer aux mesures d’évitement et de réduction. Si les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui-ci n’est pas autorisé en l’état () ". [Enfin, aux termes de l’article L. 122-1-1 du même code : « I.-L’autorité compétente pour autoriser un projet soumis à évaluation environnementale prend en considération l’étude d’impact, l’avis des autorités mentionnées au V de l’article L. 122-1 ainsi que le résultat de la consultation du public et, le cas échéant, des consultations transfrontières. / La décision de l’autorité compétente est motivée au regard des incidences notables du projet sur l’environnement. Elle précise les prescriptions que devra respecter le maître d’ouvrage ainsi que les mesures et caractéristiques du projet destinées à éviter les incidences négatives notables, réduire celles qui ne peuvent être évitées et compenser celles qui ne peuvent être évitées ni réduites. Elle précise également les modalités du suivi des incidences du projet sur l’environnement ou la santé humaine () » et aux termes du premier alinéa de l’article R. 122-13 du même code : « I. – Les mesures compensatoires mentionnées au I de l’article L. 122-1-1 ont pour objet d’apporter une contrepartie aux incidences négatives notables, directes ou indirectes, du projet sur l’environnement qui n’ont pu être évitées ou suffisamment réduites. Elles sont mises en œuvre en priorité sur le site affecté ou à proximité de celui-ci afin de garantir sa fonctionnalité de manière pérenne. Elles doivent permettre de conserver globalement et, si possible, d’améliorer la qualité environnementale des milieux ».]

10. Ces dispositions précisent, s’agissant des projets soumis à évaluation environnementale, la portée du principe de prévention défini au 2° du II de l’article L. 110-1 du code de l’environnement. Il en résulte que si les caractéristiques des projets qui font l’objet d’autorisations environnementales le justifient, ces dernières doivent, à peine d’illégalité, comporter les mesures appropriées et suffisantes devant être mises à la charge du maître d’ouvrage destinées à éviter, réduire et, lorsque c’est possible, compenser les effets négatifs notables du projet sur l’environnement ainsi que les modalités de leur suivi.

11. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que pour écarter le moyen tiré du caractère insuffisant des mesures de compensation prévues, la cour a, tout d’abord, relevé que l’arrêté d’autorisation prévoit, outre des mesures de réduction, des mesures de compensation qui, contrairement à ce que soutiennent les associations requérantes ne se limitent pas à la compensation des atteintes occasionnés à la flore, comprenant notamment la mise en place de cinq gîtes artificiels sur des secteurs éloignés des éoliennes et d’une opération paysagère et écologique en collaboration avec la commune de La Chapelle-au-Mans. La cour a ensuite relevé que les atteintes réellement constatées à la faune protégée sont demeurées limitées et qu’aucune mesure de bridage complémentaire pour les chiroptères mais également pour les oiseaux, et en particulier le milan noir, n’était apparue à ce jour indispensable. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent qu’en statuant ainsi la cour, qui a apprécié si les atteintes sur l’avifaune étaient, après prises en compte des mesures d’évitement et de réduction, compensées de façon satisfaisante, n’a pas commis d’erreur de droit.

12. Il résulte de tout ce qui précède que l’association Sauvegarde Sud-Morvan et autres ne sont pas fondées à demander l’annulation de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon qu’elles attaquent.

13. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’association Sauvegarde Sud-Morvan et autres la somme de 2 000 euros à verser à la société Eoliennes de la Chapelle-au-Mans, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Eoliennes de la Chapelle-au-Mans qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

— -------------

Article 1er : Le pourvoi de l’association Sauvegarde Sud-Morvan et autres est rejeté.

Article 2 : L’association Sauvegarde Sud-Morvan et autres verseront à la société Eoliennes de la Chapelle-au-Mans une somme de 2 000 euros, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par l’association Sauvegarde Sud-Morvan et autres au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à l’association Sauvegarde Sud-Morvan, première dénommée pour l’ensemble des requérantes, à la ministre de la transition écologique, de l’énergie, du climat et de la prévention des risques et à la société Eoliennes de la Chapelle-au-Mans.

Délibéré à l’issue de la séance du 21 novembre 2024 où siégeaient : M. Cyril Roger-Lacan, assesseur, présidant ; M. Stéphane Hoynck, conseiller d’Etat et M^me Juliette Mongin, maîtresse des requêtes en service extraordinaire-rapporteure.

Rendu le 27 décembre 2024.

Le président :

Signé : M. Cyril Roger-Lacan

La rapporteure :

Signé : M^me Juliette Mongin

La secrétaire :

Signé : M^me Angélique Rajaonarivelo