Vu la procédure suivante :

La Fédération française du bâtiment (FFB) a demandé à la cour administrative d’appel de Paris d’annuler pour excès de pouvoir l’arrêté du 13 décembre 2021 de la ministre du travail, de l’emploi et de l’insertion fixant la liste des organisations professionnelles d’employeurs reconnues représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu’à 10 salariés. Par un arrêt n° 22PA00722 du 5 juillet 2023, la cour administrative d’appel a rejeté sa requête.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 1er septembre et 28 novembre 2023 et les 7 juin et 16 juillet 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la FFB demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à sa requête ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code du travail ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Hugo Bevort, conseiller d’Etat,

- les conclusions de M. Jean-François de Montgolfier, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Gatineau, Fattaccini, Rebeyrol, avocat de la Fédération française du bâtiment et à la SAS Boucard, Capron, Maman, avocat de la Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un arrêté du 13 décembre 2021, la ministre du travail, de l’emploi et de l’insertion a reconnu la Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment (CAPEB) et la Fédération française du bâtiment (FFB) comme organisations professionnelles d’employeurs représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu’à 10 salariés et fixé le poids respectif de ces deux organisations. Par un arrêt du 21 juin 2023, contre lequel la FFB se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Paris a rejeté la requête de cette fédération tendant à l’annulation pour excès de pouvoir de cet arrêté en tant qu’il fixe son poids et celui de la CAPEB.

2. En premier lieu, si la FFB fait valoir que le procès-verbal définitif de la séance du 10 décembre 2020, au cours de laquelle le Haut conseil du dialogue social a rendu son avis sur la liste des organisations professionnelles d’employeurs représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu’à 10 salariés, ne lui a pas été communiqué alors que la cour administrative d’appel de Paris le mentionne dans l’arrêt attaqué, il ressort des pièces de la procédure que le projet de procès-verbal de cette séance, au contenu comparable sur le point en litige, lui avait été communiqué. Dès lors, la FFB n’est pas fondée à soutenir que le caractère contradictoire de la procédure aurait été méconnu.

3. En deuxième lieu, de première part, aux termes de l’article L. 2152-6 du code du travail : « Après avis du Haut Conseil du dialogue social, le ministre chargé du travail arrête la liste des organisations professionnelles d’employeurs reconnues représentatives par branche professionnelle et des organisations professionnelles d’employeurs reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel ou multi-professionnel. A cette fin, il vérifie que les critères définis au présent chapitre sont respectés et s’assure notamment que le montant des cotisations versées par les entreprises et, le cas échéant, les organisations professionnelles adhérentes est de nature à établir la réalité de leur adhésion. » Aux termes du I de l’article L. 2151-1 du même code : « La représentativité des organisations professionnelles d’employeurs est déterminée d’après les critères cumulatifs suivants : / (…) 3° La transparence financière (…) ».

4. De deuxième part, l’article L. 2135-1 du code du travail dispose que les organisations syndicales et professionnelles sont soumises aux obligations comptables définies à l’article L. 123-12 du code de commerce, notamment celle d’établir des comptes annuels comprenant « le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable ». Aux termes de l’article L. 2135-3 du même code : « Les syndicats professionnels (…) d’employeurs, leurs unions et les associations (…) d’employeurs mentionnés à l’article L. 2135-1 peuvent, lorsque leurs statuts le prévoient, établir des comptes combinés intégrant la comptabilité des personnes morales et entités avec lesquelles ils ont des liens d’adhésion ou d’affiliation, dans des conditions déterminées par décret pris après avis de l’Autorité des normes comptables ». Aux termes de l’article L. 2135-5 de ce code : « Les syndicats professionnels (…) d’employeurs, leurs unions et les associations (…) d’employeurs mentionnés à l’article L. 2135-1 tenus d’établir des comptes assurent la publicité de leurs comptes dans des conditions déterminées par décret pris après avis de l’Autorité des normes comptables. / Le premier alinéa est applicable au syndicat ou à l’association qui combine les comptes des organisations mentionnées à l’article L. 2135-3. Ces organisations sont alors dispensées de l’obligation de publicité ».

5. De troisième part, aux termes de l’article D. 2135-6 du code du travail : « Les comptes combinés des syndicats professionnels et de leurs unions, et des associations de salariés ou d’employeurs mentionnés à l’article L. 2135-3 comprennent un bilan, un compte de résultat et une annexe établis selon des modalités définies par règlement de l’Autorité des normes comptables. / Les prescriptions comptables relatives aux comptes combinés sont fixées par règlement de l’Autorité des normes comptables. » Aux termes de l’article D. 2135-7 du même code : « Les syndicats professionnels de salariés ou d’employeurs et leurs unions, et les associations de salariés ou d’employeurs mentionnés à l’article L. 2135-1 dont les ressources au sens de l’article D. 2135-9 sont égales ou supérieures à 230 000 euros à la clôture d’un exercice assurent la publicité de leurs comptes et du rapport du commissaire aux comptes sur le site internet de la direction de l’information légale et administrative. A cette fin, ils transmettent par voie électronique à la direction de l’information légale et administrative, dans un délai de trois mois à compter de l’approbation des comptes par l’organe délibérant statutaire, le bilan, le compte de résultat, l’annexe ainsi que le rapport du commissaire aux comptes. (…) / Ces documents sont publiés sous forme électronique par la direction de l’information légale et administrative, dans des conditions de nature à garantir leur authenticité et leur accessibilité gratuite (…) ».

6. Il résulte des dispositions de l’article L. 2152-6 du code du travail, citées au point 3, qu’il appartient au ministre chargé du travail de vérifier que les critères de représentativité sont satisfaits par les organisations professionnelles d’employeurs candidates pour être reconnues comme représentatives et des articles L. 2151-1 et L. 2135-5 du même code, cités aux points 3 et 4, qu’il lui incombe, à ce titre, s’agissant du respect du critère de transparence financière, de s’assurer du respect, par les organisations qu’elle concerne, de l’obligation de publicité des comptes fixée par l’article D. 2135-7 de ce code, cité au point 5, sauf à ce que ces organisations puissent faire état de l’accomplissement de cette obligation de publicité par des mesures équivalentes. Toutefois, il résulte des dispositions des articles L. 2135-3 et L. 2135-5 de ce code que cette obligation de publicité ne s’applique pas aux organisations dont la comptabilité est intégrée dans des comptes combinés entre personnes morales et entités ayant des liens d’adhésion ou d’affiliation, seule l’organisation qui combine les comptes y étant alors soumise.

7. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué, d’une part, que l’article 5 des statuts de la CAPEB prévoit que ses comptes sont communiqués à l’UPA, devenue l’U2P, dans la perspective d’une présentation annuelle sous la forme de comptes combinés et que l’article 15 des statuts de l’U2P prévoit que, pour répondre aux obligations découlant de l’article L. 2135-3 du code du travail, des comptes combinés sont établis intégrant les comptabilités des membres fondateurs et actifs, d’autre part, que les comptes de l’U2P arrêtés au 31 décembre 2020 ont été publiés au Journal officiel le 17 juin 2021 et ceux arrêtés au 31 décembre 2021, le 21 juin 2022. Il résulte de ce qui a été dit au point 6 qu’en déduisant de ces constatations que la CAPEB n’avait pas à publier ses propres comptes pour respecter le critère de transparence financière mentionné à l’article L. 2151-1 du même code, la cour administrative d’appel de Paris, qui a suffisamment motivé son arrêt, n’a pas, en dépit d’une erreur sur la version des dispositions citées, commis d’erreur de droit, sans qu’ait d’incidence à cet égard la circonstance alléguée par la FFB devant la cour que les comptes combinés publiés par l’U2P dans les conditions prévues à l’article D. 2135-7 de ce code ne renseignent pas sur les charges et les ressources de la CAPEB.

8. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 2152-1 du code du travail : « Dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations professionnelles d’employeurs : / (…) 3° Dont les entreprises et les organisations adhérentes à jour de leur cotisation représentent soit au moins 8 % de l’ensemble des entreprises adhérant à des organisations professionnelles d’employeurs de la branche satisfaisant aux critères mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 2151-1 et ayant fait la déclaration de candidature prévue à l’article L. 2152-5, soit au moins 8 % des salariés de ces mêmes entreprises. Le nombre d’entreprises adhérant à ces organisations ainsi que le nombre de leurs salariés sont attestés, pour chacune d’elles, par un commissaire aux comptes, qui peut être celui de l’organisation, dans des conditions déterminées par voie réglementaire. La mesure de l’audience s’effectue tous les quatre ans ». Aux termes de l’article R. 2152-6 du même code : « Le commissaire aux comptes compétent en application (…) du 3° de l’article L. 2152-1 (…) atteste conformément aux dispositions de la présente section et des sections 2 et 3 du présent chapitre : / 1° Le nombre par département d’entreprises adhérentes de l’organisation professionnelle d’employeurs candidate à l’établissement de sa représentativité ; / 2° Le nombre de salariés employés par ces mêmes entreprises ; / 3° Le nombre par département de ces mêmes entreprises employant au moins un salarié ; / 4° Le nombre par département de ces mêmes entreprises employant au total moins de onze salariés. / Il dispose à cet effet d’un accès accordé par le ministre chargé du travail à des données agrégées non nominatives issues des déclarations sociales des entreprises mentionnées à l’article L. 2122-10-3. / Les règles prises en compte en matière de cotisations et définies conformément aux dispositions des articles R. 2152-1 et R. 2152-2 sont jointes à ces attestations. / L’attestation du commissaire aux comptes est accompagnée d’une fiche de synthèse dont le modèle est arrêté par le ministre chargé du travail ».

9. Il résulte des dispositions combinées de l’article L. 2152-6 du code du travail, citées au point 3, et de celles des articles L. 2152-1 et R. 2152-6 du même code, citées au point 8, d’une part, que le ministre chargé du travail, pour établir la représentativité des organisations patronales et mesurer leur audience, doit s’assurer notamment du nombre des entreprises adhérentes à ces organisation et, d’autre part, que le nombre de ces entreprises adhérentes est attesté par un commissaire aux comptes, qui certifie le respect des règles à prendre en compte en matière de cotisations.

10. S’il peut être utilement soutenu, à l’appui d’une requête dirigée contre l’arrêté fixant la liste des organisations professionnelles d’employeurs représentatives dans une branche professionnelle ou un périmètre utile pour une négociation en cours ou à venir, que le ministre chargé du travail se serait fondé, pour établir la représentativité d’une telle organisation et mesurer son audience, sur des données matériellement inexactes alors même qu’elles ont été attestées par un commissaire aux comptes, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la FFB, pour contester la mesure de l’audience de la CAPEB retenue par la ministre du travail, de l’emploi et de l’insertion, ne remettait pas en cause l’exactitude des données prises en compte par le ministre mais se bornait à critiquer la méthodologie utilisée par le commissaire aux comptes ayant attesté du nombre d’entreprises adhérentes à cette organisation. En écartant une telle argumentation qui, par elle-même, était inopérante, la cour administrative d’appel de Paris n’a pas commis d’erreur de droit.

11. Il résulte de tout ce qui précède que la FFB n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque. Par suite, son pourvoi doit être rejeté, y compris ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la FFB la somme de 3 000 euros à verser à la CAPEB au titre des mêmes dispositions.

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la Fédération française du bâtiment est rejeté.

Article 2 : La Fédération française du bâtiment versera à la Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la Fédération française du bâtiment, à la Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment et au ministre du travail et des solidarités.