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CONSEIL DE PRUD’HOMMES E

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SECTION Commerce

AFFAIRE

X Y contre

S.A.S. ATBT +

MINUTE N°

JUGEMENT DU

28 Juin 2021

Qualification : Contradictoire premier ressort

Notification le 29 JUIN 2021

Date de la réception

par le demandeur :

par le défendeur:

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le:

à :

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

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n^cé par mise à disposition au greffe du 28 Juin 2021 e m rte a ép D

Monsieur X Y

34 boulevard Maréchal Foch

38000 GRENOBLE

DEMANDEUR Assisté de M^e Sophie BAUER (Avocat au barreau de GRENOBLE)

S.A.S. ATBT +

3 rue Pierre Duclot

38000 GRENOBLE

DEFENDEUR Représenté par M. AC JANNICHON (Président) Assisté de M^e Célia THIBAUD (Avocat au barreau de GRENOBLE) substituant M^e Virginie FOURNIER (Avocat au barreau de GRENOBLE)

COMPOSITION DU BUREAU DE DÉPARTAGE LORS DES DÉBATS, le Juge Départiteur ayant statué seul après avis des conseillers présents en raison d’une formation incomplète

Madame Anne-Laure CHARIGNON, Président Juge départiteur

Madame Angelica SOARES, Assesseur Conseiller (E) Madame Ngoné-War PAYE-DIOP, Assesseur Conseiller (S)

Assistés lors des débats de Madame Martine BALTHAZARD, Greffier

PROCEDURE

Enregistrement de l’affaire : 22 Septembre 2020 Récépissé au demandeur : 23 Septembre 2020 Citation du défendeur : 24 Septembre 2020

Audience de plaidoiries : 17 Février 2021 Date du PV de partage : 02 Mars 2021 Audience de départage : 17 Mai 2021 Décision prise : Affaire mise en délibéré, pour prononcé du jugement le 28 Juin 2021

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FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 29 novembre 2019, Monsieur X Y a été engagé par la société par actions simplifiée ATBT+ en qualité de vendeur selon la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire.

Par mail du 24 février 2020, puis par courriers recommandés des 12 et 30 mars 2020, il a sollicité le paiement d’heures supplémentaires auprès de son employeur.

Par courrier du 27 mai 2020, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par une requête enregistrée le 28 mai 2020, il a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes de Grenoble d’une demande de paiement d’indemnité de congés payés, de rappels de salaire et d’heures supplémentaires, de prime de travail du dimanche et de repos hebdomadaire. Il a également demandé la remise de la lettre de licenciement, des documents de fin de contrat, du solde de tout compte et du contrat de travail.

Par ordonnance du 8 juillet 2020, le conseil a condamné la SAS ATBT+ à lui payer les sommes suivantes :

- 1 398,00 € d’indemnité de congés payés du 29 novembre 2019 au 31 mai 2020 200,50 € de salaire des 29 et 30 novembre 2019

- 503,79 € brut de prime de travail du dimanche

- 1 637,00 € de rappels de 153,74 heures supplémentaires

- 766,86 € de repos hebdomadaire.

L’ordonnance précisait, notamment, que ces sommes étaient à parfaire après la prise en compte de deux virements opérés par la société en mars et avril.

Par requête enregistrée le 22 septembre 2020, Monsieur X Y a saisi le conseil de prud’hommes au fond pour solliciter: la remise sous astreinte des bulletins de paie de novembre 2019 à avril 2020 la condamnation de la SAS ATBT+ à lui payer :

des sommes au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents

des sommes au titre des rappels de salaire pour les 29 et 30 novembre 2019 outre congés payés

des rappels de majoration pour travail du dimanche outre congés payés l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

- la fixation du salaire brut moyen à 2 241,15 €

- la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

- l’indemnisation adéquate de son préjudice et le versement des sommes de :

- 2 241,15 € brut d’indemnité compensatrice de préavis 224,15 € de congés payés afférents

- 6 700,00 € de dommages et intérêts pour rupture abusive la remise des documents de fin de contrat et des bulletins de paie conformes

-

une indemnité de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

-

L’affaire a été appelée devant le bureau de jugement à l’audience du 17 février 2021.

A la suite de cette audience, les conseillers n’ayant pu se départager, un procès-verbal de partage de voix a été dressé le 2 mars 2021 et l’affaire a été renvoyée à une audience présidée par le juge départiteur.

A l’audience du 17 mai 2021, Monsieur X Y comparaît assisté de son conseil qui développe ses écritures auxquelles il est fait expressément référence.

Il modifie ses demandes et sollicite :

59,12 € brut au titre des heures supplémentaires réalisées en 2020 5,91 € brut au titre des congés payés afférents 133,14 € brut au titre de rappels de salaire pour les 29 et 30 novembre 2019 13,31 € brut au titre des congés payés afférents

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3

88,76 € brut à titre de rappels de majoration pour heures effectuées le dimanche 8,88 € brut au titre des congés payés afférents 332,93 € brut à titre de rappels de salaire pour la pause 33,29 € brut au titre des congés payés afférents

- la condamnation de la SAS ATBT+ à lui verser, sous astreinte de 100€ par jour de retard, avec intérêts de droit au jour du jugement:

13 446,90 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé 2 000,00 € de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

-

- la fixation du salaire moyen brut à 2 241,15 €

- la qualification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

- l’inapplication de l’article L.1235-3 du code du travail pour inconventionnalité

- la réparation adéquate de son préjudice

- la condamnation de la SAS ATBT+ à lui payer :

- 2 170,13 € brut d’indemnité compensatrice de préavis 217,01 € brut de congés payés afférents

- 6 700,00 € de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail outre intérêts à compter du jugement

- la remise sous astreinte de 100 € par jour de retard des documents suivants :

- certificat de travail du 29 novembre 2019 au 27 mai 2020

- attestation pôle emploi conforme

- bulletin de paie conforme aux condamnations à venir le débouté de la société de sa demande reconventionnelle de condamnation de Monsieur

Y à payer la somme de 2 191,48 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité pour frais irrépétibles

- la condamnation de la SAS ABTB+ à lui payer une somme de 3 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Au soutien de sa demande de paiement d’heures supplémentaires, Monsieur X Y soutient, au visa de l’article L.3171-4 du même code, qu’il démontre avoir accompli des heures supplémentaires par : un tableau récapitulant les heures de travail réalisées quotidiennement et sur la semaine, établi sur la base d’un document interne à la société qu’il complétait tous les jours et auquel l’employeur avait accès (pièce 9),

- les attestations de ses collègues de travail Mesdames Z et AA,

- la reconnaissance par l’employeur des nombreuses heures effectuées lors de l’audience de référé devant le conseil de prud’hommes,

- et l’absence de contestation du quantum.

Il réplique que les parties n’étaient pas convenues d’une récupération de ces heures supplémentaires, que les bulletins de paye ne le mentionnent pas, que dans son mail du 24 février 2020, jamais contesté par son employeur, il a simplement distingué le contingent de 90 heures susceptible de récupération sous forme de repos tel que prévu par la convention collective, et les heures effectuées au-delà de ce contingent, et qu’ayant été placé en activité partielle à compter de mars 2020, il n’a jamais pu récupérer ses heures supplémentaires.

Il soutient que malgré son engagement devant la formation de référé du conseil de prud’hommes, la société n’a pas réglé les heures dues car les deux règlements de 1 500,00 euros intervenus au mois de mars 2020 correspondent au paiement de ses salaires de février et mars 2020 de sorte que la société demeurait redevable d’heures supplémentaires et qu’après le paiement intervenu en octobre 2020, il reste dû 59,12 € brut au titre des heures supplémentaires réalisées en 2020 outre 5,91€ brut de congés payés afférents. Il maintient sa demande d’astreinte.

S’agissant de ses bulletins de paie, il fait valoir que les paiements qu’il a reçus par virements bancaires ne correspondent pas au montant net mentionné sur les bulletins, lesquels ont été établis a posteriori. Monsieur X Y maintient sa demande de transmission de l’original des fiches de paie de novembre 2019 à avril 2020.

Sur le travail dissimulé, Monsieur X Y indique qu’il a commencé à travailler le 29 novembre 2019 alors que son bulletin de paie de décembre 2019 mentionne le 30 novembre 2019. Il produit deux attestations de collègues embauchées le même jour que lui. Il affirme que

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2019. Il produit deux attestations de collègues embauchées le même jour que lui. Il affirme que d’autres personnes travaillaient sans être déclarées, notamment Monsieur AB et conteste avoir effectué un simple essai le 29 novembre dès lors qu’il a travaillé toute la journée et durant 10 heures. Il sollicite, après déduction de 9 heures rémunérées, le versement du solde soit 133,14€ brut outre 13,31 € de congés payés. Il soutient, au visa de l’article L.8221-5 du code du travail, que l’employeur a admis avoir connaissance des nombreuses heures supplémentaires effectuées et qui n’ont été ni déclarées ni payées. Il demande le versement de l’indemnité forfaitaire de six mois de salaire x 2 241,15 € soit 13 446,90 €.

Il ajoute qu’il a travaillé le dimanche sans avoir perçu la majoration prévue, que la société ATBT+ a reconnu ce manquement et qu’il aurait dû bénéficier d’une majoration égale à 20 % des heures effectuées soit 88,76 € brut outre 8,88 € de congés payés. De même, il soutient qu’il n’a pas perçu la somme équivalente à 5 % du temps de travail effectif prévue à l’article 5-4 de la convention collective qui garantit une pause payée et que cette indemnité n’était pas incluse dans le salaire qui lui était versé puisqu’il a perçu 1 846,14 € brut pour 169 heures, soit le salaire conventionnel fixé au contrat de travail, sans majoration. Il demande le paiement de 332,93 € brut et 33,29 € brut.

Il fait encore valoir que :

- son employeur a modifié unilatéralement la nature des tâches qui lui étaient confiées et qu’il lui a demandé de réaliser des travaux d’aménagement à l’intérieur du restaurant et du bricolage jusqu’au 14 décembre 2019 ;

- sa qualification professionnelle de vendeur était inférieure à celle correspondant aux fonctions réellement exercées ; qu’il s’est occupé d’installer le logiciel, de gérer la caisse, de former le président de la Sas à la caisse, de créer les étiquettes, d’éditer le prix des articles et de former les salariés au service.

- les règles encadrant la durée du travail n’ont pas été respectées. Il a travaillé plus de 10 heures par jour, plus de 48 heures par semaine, plus de 6 jours par semaine ou sans pouvoir bénéficier d’un repos de 11 heures consécutives, et ce à plusieurs reprises ;

- ses horaires de travail lui étaient transmis la veille pour le lendemain ou le jour même, sans respect du délai de prévenance. Il réplique que les horaires n’étaient pas affichés sur le lieu de travail et que cela ne dispense pas l’employeur de l’obligation de lui remettre un planning comme le prévoit son contrat de travail ;

- il a subi des pression de la part des sous-traitants qui n’étaient pas payés par la SAS ATBT+, et des plaintes des copropriétaires son salaire était payé avec retard, entre le 13 et le 15 du mois suivant, ce qui le mettait en difficulté pour payer ses charges fixes. En réparation de ses préjudices, il sollicite l’octroi d’une somme de 2 000,00 euros de dommages et intérêts.

Sur la requalification de la prise d’acte en rupture aux torts exclusifs de l’employeur, Monsieur X Y relève que les manquements imputés à son employeur sont suffisamment graves pour justifier la prise d’acte en l’absence de toute réaction de la SAS ATBT+ à ses alertes en février et mars 2020, alors qu’elle ne conteste pas la réalité des faits.

Il demande la fixation d’un salaire brut moyen à 2 170,13 € brut incluant son salaire de base, les heures supplémentaires, les majorations pour heures le dimanche et les temps de pause rémunérés. Il sollicite l’octroi d’un mois d’indemnité de préavis, outre 6 700,00 € de dommages et intérêts et l’inapplication du barème d’indemnisation de l’article L.1235-3 qui ne permet pas une réparation adéquate de son préjudice. Il n’a pu retrouver d’emploi à ce jour compte tenu de la fermeture des commerces en raison de la crise sanitaire.

Enfin, Monsieur X Y sollicite la transmission sous astreinte des bulletins de paye et des documents de fin de contrat rectifiés et conformes à la décision à venir, ainsi qu’une indemnité pour frais irrépétibles.

La SAS ATBT+ comparaît représentée par Monsieur AC AD, son président, et assistée par son conseil qui développe ses écritures auxquelles il est fait expressément référence.

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5 Elle:

- accepte de régler la somme de 88,76 € brut outre 8,88 € brut au titre des majorations du travail du dimanche

- demande de fixer le salaire moyen brut à 2 198,48 €

- conclut au rejet de l’ensemble des demandes, sauf subsidiairement à limiter à 923,07 € les dommages et intérêts alloués et à 2 191,48 € brut outre 219,15 € brut de congés payés l’indemnité compensatrice de préavis

- et sollicite reconventionnellement la condamnation de Monsieur X Y à lui payer la somme de 2 191,48 € au titre du préavis qu’il n’a pas effectué compte tenu de sa démission, outre 219,15 € de congés payés, et 3 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.

A titre liminaire, la SAS ATBT+ fait valoir qu’elle a réglé avec le bulletin de paie du mois de mars 2020 l’indemnité compensatrice de préavis soit 1 398,00 € brut mentionnée au dispositif de l’ordonnance de référé du 8 juillet 2020. Elle a été dans l’impossibilité de régler les autres sommes compte tenu des difficultés financières liées à la crise sanitaire mais constate que Monsieur X Y formule, dans sa saisine du Conseil au fond; des demandes différentes de sorte qu’il ne sollicite plus l’exécution de l’ordonnance.

Sur les heures supplémentaires, elle soutient avoir déjà réglé les heures supplémentaires :

- 17,33 heures à 125 % en décembre 2019 et janvier 2020

- 50,08 heures à 125 % en février 2020 8,83 heures à 125% en mars 2020 et avoir versé à Monsieur X Y la somme de 9 595,91 € net, alors qu’elle lui devait une somme moindre de 9 547,86 €.

Elle indique pour le surplus, que Monsieur X Y a bénéficié de récupérations horaires en accord avec son employeur et que si l’on tient compte d’une récupération de 1 h 15 pour 1 heure supplémentaire effectuée, elle a réglé au salarié 619,80 heures de travail effectif alors que selon les décompte de Monsieur X Y, il n’a effectué que 603,37 heures de travail effectif et encore que Monsieur X Y a récupéré 79,90 heures de travail correspondant à 63,92 heures supplémentaires majorées à 25 %.

Elle s’oppose à toute astreinte dès lors que le salarié a modifié ses demandes.

Sur les contreparties aux heures de travail le dimanche, elle reconnaît ne pas avoir mentionné les majorations de 20 % auxquelles Monsieur X Y peut prétendre et offre de régler les sommes de 88,76 € et 8,88 € brut à ce titre.

Sur le règlement de la pause, la SAS ATBT+ fait valoir que les pauses ont été rémunérées conformément aux dispositions de la convention collective, même si les bulletins de paie ne distinguent pas le temps de travail effectif et les pauses payées, car il est impossible que Monsieur X Y ait travaillé sans pause sur les horaires qu’il mentionne.

Sur les amplitudes horaire, la société admet que Monsieur X Y a ponctuellement travaillé sur une amplitude horaire dépassant les durées maximales mais qu’il ne s’en est pas plaint, qu’il ne démontre aucun préjudice, et qu’il a bénéficié de récupération.

Sur la transmission tardive des horaires de travail, la SAS ABTB+ soutient que l’horaire de travail était affiché dans les locaux. Il produit deux attestations d’un stagiaire et d’un ancien salarié qui le confirme. Elle indique que seules certaines modifications de planning ont pu ponctuellement être envoyées au salarié par sms.

S’agissant de la remise des bulletins de paie, la société réplique qu’ils sont quérables et que Monsieur X Y ne les a jamais sollicités avant de saisir le conseil de prud’hommes. Elle précise qu’elle a re transmis les bulletins en cours de procédure, qu’ils étaient établis avec la déclaration sociale nominative établie chaque mois par le comptable de la société, et qu’ils n’ont donc pas pu être établis a posteriori.

S’agissant de la modification du contrat de travail et de la qualification de Monsieur X Y, elle confirme que le salarié a été embauché comme vendeur et qu’il a exercé les

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tâches correspondantes incluant le remplissage des rayons, l’impression des étiquettes et le nettoyage des locaux ; qu’elle a fait appel à des artisans pour les travaux d’aménagement ce que Monsieur X Y a reconnu lors de l’audience de référé. Elle conteste que celui-ci ait installé un logiciel ou géré la caisse car elle a souscrit un contrat de maintenance avec le fournisseur du logiciel de caisse. Monsieur AD conteste avoir été formé à l’utilisation de la caisse par le salarié ou que Monsieur X Y ait dû former les autres salariés au service. Elle conteste également l’affirmation de Monsieur X Y selon laquelle il fixait lui-même le prix des consommations.

S’agissant du travail dissimulé, la société ATBT+ réplique que Monsieur X Y a effectué un essai professionnel le 29 novembre 2019 de 2 heures qui ont été payées, de sorte qu’aucune dissimulation d’emploi n’est établie, et que les deux salariées qui attestent avoir également travaillé 10 heures le 29 novembre 2019 n’ont jamais réclamé le paiement de leurs heures de travail. Elle ajoute que les heures supplémentaires accomplies étaient mentionnées sur les bulletins de paye et que lorsque Monsieur X Y a sollicité le règlement d’heures en sus, la société a immédiatement indiqué qu’elle allait les régler. Elle conclut au rejet de cette demande et à l’absence d’intention de dissimuler.

S’agissant des pressions et des menaces subies de la part des tiers, la société indique qu’elle n’a jamais eu connaissance de plaintes et produit deux attestations d’un stagiaire et d’un ancien salarié qui étaient satisfaits de leurs conditions de travail.

La société ATBT+ conclut que les manquements invoqués par Monsieur X Y ne sont pas démontrés et qu’il ne justifie d’aucun préjudice de sorte qu’il doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la prise d’acte, la société ATBT+ réplique que le 27 mai 2020, Monsieur X Y était en activité partielle depuis deux mois, qu’il avait été rempli de ses droits en matière d’heures supplémentaires de sorte qu’il n’était pas dans l’impossibilité de poursuivre l’exécution du contrat de travail et que la rupture doit produire les effets d’une démission. Elle demande en conséquence le remboursement du préavis non exécuté soit 2 191,48 euros.

Subsidiairement, elle demande au Conseil de fixer à 2 191,48 euros brut le salaire moyen du salarié et sollicite l’application du barème de l’article L.1235-3 du code du travail. Elle relève que le préjudice lié à la perte d’emploi n’est pas constitué dès lors que Monsieur X Y n’a travaillé que quatre mois, qu’il a pu être indemnisé par le pôle emploi, que ses charges sont essentiellement constituées d’un emprunt auprès de sa famille à taux très bas, et qu’il ne justifie pas de démarches en vue de retrouver un emploi.

Sur les documents de fin de contrat, la société ATBT+ soutient que le certificat de travail était joint au courrier du 29 juin 2020 et qu’elle a communiqué à nouveau ce document ; que l’attestation pôle emploi est conforme de sorte qu’elle n’a rien à transmettre.

Elle sollicite enfin une indemnité pour frais irrépétibles.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Selon l’article L.3121-28 du code du travail, Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

L’article L.3171-4 répartit la charge de la preuve entre le salarié et l’employeur en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies de sorte que la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties.

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7

Il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis. quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées par les dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En outre, s’agissant d’heures supplémentaires, le salarié doit établir qu’elles ont été effectuées avec

l’accord au moins implicite de l’employeur.

L’ordonnance de référé rendue le 8 juillet 2020 n’a qu’une autorité relative de chose jugée. Les condamnations prononcées ont partiellement été exécutées.

Dans le cadre de la présente procédure, Monsieur X Y a modifié le quantum de ses demandes relatives aux heures supplémentaires, et la société qui avait accepté à l’audience de régler 153,74 heures supplémentaires, expose que le salarié a déjà été rempli de ses droits.

Compte tenu des modifications des prétentions de chacune des parties, il convient de statuer à nouveau.

Pour étayer sa demande, Monsieur X Y produit des plannings issus du logiciel interne utilisé par l’entreprise relatifs à la période du 29 novembre 2019 au 13 mars 2020 (pièce 9) comportant, pour chaque jour travaillé, deux colonnes distinctes, l’une pour les heures planifiées et la seconde pour les heures travaillées, ainsi que le total des heures, hebdomadaire et mensuel.

La société ATBT+ réplique que les heures supplémentaires ont été intégralement réglées soit en argent par virement et mention sur les bulletins de paie, soit par des récupérations d’heures. Le tableau présenté par le salarié n’est pas un document interne à l’entreprise mais il a été établi sur la base du logiciel mis à disposition par l’entreprise que le salarié complétait chaque jour.

L’employeur de son côté ne produit aucun élément de nature à quantifier les heures de travail accomplies par son salarié. Dès lors, ce tableau sera considéré comme rapportant la preuve du nombre d’heures supplémentaires effectué par Monsieur X Y soit :

- 61 heures en décembre 2019

- 13,8 heures en janvier 2020

- 78,9 heures en février 2020.

Total 153,7 heures

Il résulte de l’examen des bulletins de paie du salarié qu’une partie de ces heures a été réglée :

- 17,33 heures à 125 % en décembre 2019 et janvier 2020

- 17,33 heures à 125 % en janvier 2020

- 50,08 heures à 125 % en février 2020 8,61 heures à 125 % en mars 2020

Total 93,35 heures, outre la régularisation intervenue en cours de procédure.

Pour le surplus, l’employeur fait valoir que Monsieur X Y a bénéficié de récupération d’heures les semaines où il a travaillé moins de 35 heures.

Monsieur X Y réplique que Monsieur AD n’a jamais invoqué une récupération des heures supplémentaires lorsqu’il a mis son employeur en demeure de régler ce qu’il lui devait par mails et courriers recommandés, que la récupération suppose en amont que l’employeur prévienne le salarié ; que le fait de partir plus tôt du travail ne s’assimile pas à un repos compensateur et que ses bulletins de paie auraient dû le mentionner, ce qui n’est pas le cas.

Il résulte de l’article L.3121-37 du code du travail, que si les heures supplémentaires, ainsi que les majorations s’y rapportant, peuvent être intégralement compensées en temps de repos sur décision de l’employeur, il lui appartient d’en informer le salarié et de prévoir les modalités des récupérations.

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En l’espèce, le contrat de travail de Monsieur X Y prévoit un horaire mensuel de 169 heures et le paiement de 17,33 heures supplémentaires à 125 % chaque mois. Il ne contient aucune stipulation sur la rémunération des heures supplémentaires effectuées au-delà de ce quota.

En l’absence de toute mention dans le contrat de travail et de tout autre document prouvant que

Monsieur AD aurait demandé à Monsieur X Y de récupérer les heures supplémentaires réalisées, celles-ci doivent être réglées conformément au calcul présenté par le salarié et qui tient compte des heures supplémentaires déjà réglées.

En conséquence, la SAS ATBT+ sera condamnée à payer à Monsieur X Y la somme de 59,12 euros brut outre 5,91 euros brut au titre des congés payés afférents. Ces sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit et il n’y a pas lieu d’assortir la condamnation d’une astreinte.

Sur la demande de remise des bulletins de paie originaux, la société soutient que les documents transmis à Monsieur X Y sont les originaux, même si il existe un écart entre le montant net à payer figurant au bas du bulletin et le montant du virement bancaire effectué au profit du salarié. Monsieur X Y ne démontre pas la fausseté des bulletins qui lui ont été remis et sa demande sera rejetée.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Monsieur X Y invoque plusieurs manquements de son employeur.

Le non paiement de la majoration du travail le dimanche

La société ATBT+ reconnaît ce manquement et s’engage à régler les sommes réclamées soit

88,76€ brut outre 8,88 € de congés payés.

Sur le non paiement de la pause

L’article 5-2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 stipule que : On entend par «< pause » un temps de repos-payé ou non-compris dans le temps de présence journalier dans l’entreprise pendant lequel l’exécution du travail est suspendue.

Une pause payée est attribuée à raison de 5% du temps de travail effectif. Les conditions de prise des pauses sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement. A défaut d’entente sur ce point, tout travail consécutif d’au moins 4 heures doit être coupé par une pause payée prise avant la réalisation de la 5e heure. Il est, en outre, rappelé qu’en application de l’article L. 220-2 du code du travail aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre 6 heures sans que le salarié bénéficie d’une pause d’une durée minimale de 20 minutes. La durée des pauses et le paiement correspondant doivent figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie..

La SAS ATBT+ ne conteste pas devoir l’indemnité de 5 % mais soutient qu’elle est incluse dans le salaire de base.

Or, le contrat de travail prévoit un salaire de base, hors prime, de 1 846,14 €, ce qui correspond aux mentions des bulletins de paie de Monsieur X Y. Le paiement de la pause n’est donc pas inclus et il aurait dû apparaître sur une ligne distincte du bulletin de paie conformément au texte sus visé.

En conséquence, Monsieur X Y n’a pas bénéficié de cet avantage et la SAS ATBT+ sera condamnée à lui payer les sommes de 332,92 € brut outre 33,29 € brut de congés payés afférents.

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Sur la modification unilatérale du contrat de travail et la sous qualification du poste

Monsieur X Y fait valoir que la société lui aurait demandé d’effectuer des travaux dans la boutique du 29 novembre 2019 jusqu’à l’ouverture au public le 14 décembre 2019, sans rapport avec son poste de vendeur.

Le salarié n’a jamais émis de contestation auprès de son employeur. Il savait lors de son embauche que l’agencement du magasin restait à terminer. De plus, compte tenu du caractère exceptionnel et limité dans le temps de cette activité, liée à l’ouverture prochaine de l’établissement, aucun manquement de l’employeur à l’exécution loyale du contrat de travail ne peut être retenu.

Monsieur X Y soutient encore qu’il lui a été demandé d’installer un logiciel, de gérer les problèmes de caisse, de former le président à la caisse, d’éditer les prix des articles ou de former les salariés au service.

La société démontre avoir souscrit un contrat de maintenance pour son logiciel de paye. Monsieur X Y se servait du logiciel et il a pu intervenir pour le faire fonctionner ou montrer à ses collègues comment s’en servir. Or, ces tâches font partie des fonctions de vendeur et du travail en équipe. Le vendeur doit savoir faire fonctionner la caisse, se servir des logiciels de l’entreprise, étiqueter les articles présentés à la vente ou encore présenter aux nouveaux salariés le fonctionnement de l’établissement.

Dans ces conditions, Monsieur X Y ne rapporte pas la preuve de la modification de son contrat ni de ce qu’il aurait été employé dans une qualification inférieure aux fonctions réellement exercées.

Sur le respect de la durée du travail

Il résulte du tableau présenté par le salarié, qui n’est pas utilement contesté par l’employeur, que les règles relatives à la durée du travail et aux repos journalier et hebdomadaire n’ont pas été respectées, et ce à plusieurs reprises. Ces règles sont d’ordre public et visent à protéger la santé du salarié.

Contrairement à ce que soutient la SAS ATBT+, ces violations n’étaient pas exceptionnelles puisqu’il y a eu, en moins de quatre mois, 12 dépassements de la durée maximum journalière de 10 heures, quatre dépassements de la durée hebdomadaire de 48 heures (dont deux qui sont survenus les semaines 49 et 50), et un non respect du repos hebdomadaire de deux jours consécutifs.

Sur la transmission tardive des horaires de travail

Le contrat de travail produit par l’employeur prévoit que le salarié se voit remettre chaque semaine un planning mais ne précise pas les modalités de la remise.

La SAS ATBT+ indique que les plannings étaient à disposition des salariés dans une pochette. Il appartient à Monsieur X Y d’apporter la preuve du manquement qu’il impute à son employer.

Il produit, en pièce 16, cinq smis de son employeur relatifs à des horaires de début d’activité pour le lendemain, ou le jour même en présence d’un imprévu. Ces messages ne contiennent pas des plannings, lesquels étaient prévus au contrat de travail, et sont insuffisants à établir un manquement systématique de l’employeur.

Les menaces ou pressions subies

Monsieur X Y ne démontre pas qu’il devait gérer, à la place de Monsieur AD, les mécontentements ou les plaintes émanant des artisans employés par la SAS ABTB+ ou des copropriétaires de l’immeuble. Il n’en a pas fait part à son employeur et l’attestation qu’il produit n’est pas suffisamment détaillée pour être probante.

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10

Sur le paiement tardif du salaire

La législation n’impose pas de date limite pour le paiement des salaires et l’employeur doit payer le salarié chaque mois, à la même période.

Au vu des dates de règlement produits par Monsieur X Y, la SAS ATBT+ réglait régulièrement son salaire entre le 13 et le 15 du mois suivant. Aucune faute ne peut être reprochée à l’employeur.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le Conseil retient que la SAS ATBT+ a commis des manquements dans l’exécution loyale du contrat de travail en ne payant pas la totalité des heures supplémentaires effectuées par Monsieur X Y et en ne respectant pas les règles relatives à la durée du travail.

Monsieur X Y justifie avoir supporté une charge de travail excessive nuisant à sa santé et un préjudice financier lié au retard de paiement, qui seront réparés par l’octroi d’une somme de 1 000,00 euros de dommages et intérêts.

Sur le travail dissimulé

Monsieur X Y soutient qu’il a commencé à travailler le 29 novembre 2019, alors que ses bulletins de paie mentionnent une entrée au 30 novembre 2019.

La société réplique qu’il n’a effectué qu’un essai professionnel le 29 novembre 2019 pour lequel il a été rémunéré 2 heures.

Il est constant que l’établissement n’était pas encore ouvert au public le 29 novembre 2019 de sorte que Monsieur X Y n’a pas pu, comme le soutient l’employeur, effectuer un essai comme vendeur, mais qu’il a participé aux travaux de mise en place.

Les attestions de deux anciennes employées présentes ce jour là confirment la réalisation d’une journée complète de 10 heures de travail.

En conséquence, et après déduction des 2 heures déjà réglées, la SAS ATBT+ sera condamnée à payer à Monsieur X Y les sommes de 133,14 € brut au titre de rappels de salaire pour le 29 novembre 2019 outre 13,31 € brut de congés payés afférents.

Sur le salaire moyen brut

Monsieur X Y demande qu’il soit fixé à 2 241,15 € et la SAS ATBT+ à 2 191,48 € brut. Le calcul de l’employeur ne tient pas compte des sommes versées au titre du travail le dimanche et des pauses de sorte qu’il sera retenu un salaire moyen brut de 2 241,15 €.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Selon l’article L.8221-5 du code du travail, Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

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11 Si le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule réalisation d’un nombre d’heure supérieur à celui mentionné sur le bulletin de paie, l’élément intentionnel est en l’espèce caractérisé par le fait que :

- l’employeur avait accès au tableau interne sur lequel les employés enregistraient leurs horaires de travail journaliers et connaissait donc le nombre d’heures de travail qu’il n’a ensuite pas déclaré,

- l’employeur n’a pas procédé au remplacement des deux salariés qui avaient quitté leur poste, et Monsieur X Y se retrouvait seul avec le président de la société qui avait une autre activité, pour assurer l’exploitation continue de l’établissement,

- le nombre d’heures supplémentaires effectué est très important au regard de la courte période d’emploi de trois mois les nombreuses heures supplémentaires ont entraîné une violation des règles sur la durée du travail.

Le salarié soutient à bon droit que son employeur avait connaissance des nombreuses heures supplémentaires.

La société ATBT+ a également admis en justice devoir plus de 153 heures supplémentaires, en plus de celles déjà réglées, devant la formation de référé du Conseil, sans invoquer à ce stade un prétendu paiement par le biais d’un repos compensateur, lequel n’a finalement pas été retenu par le Conseil.

L’intention de dissimuler le nombre réel des heures de travail étant établie, la société sera condamnée à verser à Monsieur X Y l’indemnité forfaitaire de six mois de salaire soit 13 446,90 € net.

Sur la requalification de la prise d’acte en rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur

Il incombe à Monsieur X Y de démontrer que les manquements de son employeur. sont d’une gravité telle que la poursuite du contrat de travail était devenue impossible à la date du 27 mai 2020.

Plusieurs manquements invoqués par le salarié à l’appui de la demande de requalification ne sont pas avérés.

Monsieur X Y a sollicité le paiement d’une partie des heures supplémentaires non réglées par mail du 24 février 2020 auquel l’employeur n’a pas répondu, et ce malgré plusieurs relances intervenues au mois de mars 2020.

Néanmoins, depuis le 15 mars 2020, l’établissement était fermé et Monsieur X Y, qui se trouvait en activité partielle, n’était plus tenu de venir travailler. Il n’était plus contraint d’effectuer des heures supplémentaires sans être payé ou sans respect des règles sur la durée du travail. Le risque pour sa santé n’était plus avéré.

La poursuite du contrat de travail n’était donc pas impossible.

Monsieur X Y était, certes, toujours dans l’attente du paiement de ses heures et avait saisi le conseil de prud’hommes à cet effet, et il apparaît que sa décision de mettre fin au contrat de travail, manifestée le 27 mai 2020, n’est pas la conséquences des manquements de l’employeur mais résulte d’une volonté non équivoque de sa part de démissionner.

En conséquence, il sera débouté de sa demande.

Il sera par conséquent condamné à payer à la société ATBT+ l’indemnité de préavis qu’il aurait dû effectuer soit la somme de 2 191,48 euros bruts.

La compensation sera ordonnée avec les sommes dues par l’meployeur.

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12 Sur la remise des documents.

La SAS ATBT+ sera condamnée à remettre à Monsieur X Y: un bulletin de paie mentionnant le salaire net effectivement versé, les heures supplémentaires, la rémunération des pauses et du travail du dimanche une attestation pôle emploi conforme à ces éléments

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- un certificat de travail pour la période du 29 novembre 2019 au 27 mai 2020.

Afin d’assurer l’exécution de la décision, la société ATBT+ sera condamnée à transmettre ces documents sous une astreinte fixée à 20 euros par jour de retard, qui prendra effet 1 mois après la notification de la décision et pendant un délai maximum de six mois.

Le Conseil se réserve la liquidation de l’astreinte.

Succombant, la SAS ATBT+ sera condamnée aux dépens.

Elle payera en outre une somme de 1 200,00 euros à Monsieur X Y au titre de

l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Le Juge Départiteur, statuant seul, après avis des conseillers présents en raison d’une formation incomplète, publiquement, par jugement contradictoire, et en premier ressort ;

Condamne la société par actions simplifiée ATBT+ à payer à Monsieur X Y les sommes suivantes : 59,12 € brut au titre des heures supplémentaires,

5,91 € brut au titre des congés payés afférents, 88,76 € brut au titre de la majoration du travail le dimanche, 8,88 € brut au titre de congés payés afférents, 332,92 € brut au titre de la rémunération de la pause,

33,29 € brut au titre de congés payés afférents, 133,14 € brut au titre de rappels de salaire pour le 29 novembre 2019, 13,31 € brut au titre de congés payés afférents, 1 000,00 € de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

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- 13 446,90 € net au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

Ordonne à la société par actions simplifiée ATBT+ de remettre à Monsieur X AE: un bulletin de paie mentionnant le salaire net effectivement versé, les heures supplémentaires,

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la rémunération des pauses et du travail du dimanche

-, une attestation pôle emploi conforme à ces éléments

- un certificat de travail pour la période du 29 novembre 2019 au 27 mai 2020, sous une astreinte de 20 euros par jour de retard, qui prendra effet 1 mois après la notification de la décision et pendant un délai maximum de six mois ;

Dit que le Conseil se réserve la liquidation de l’astreinte ;

Rejette le surplus des demandes de production de pièces ;

Déboute Monsieur X Y de sa demande de requalification de la prise d’acte en rupture du contrat de travail aux torts de la société par actions simplifiée ATBT+, et des indemnités afférentes ;

Dit que Monsieur X Y a démissionné de son emploi le 27 mai 2020 ;

Condamne Monsieur X Y à payer à la société ATBT+ la somme de :

- 2 191,48 € brut au titre de l’indemnité de préavis non exécuté ;

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13

Ordonne la compensation de cette somme avec celles dont est redevable la société ATBT+;

Rappelle que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, dans la limite de neuf mois de salaires, nonobstant appel et sans caution, en application des dispositions de l’article R.1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant de :

2 241,15 euros;

Condamne la société par actions simplifiée ATBT+ aux dépens et à payer la somme de 1 200,00 euros à Monsieur X Y au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi jugé et prononcé par mise à disposition au greffe de la juridiction le 28 juin 2021 les parties en ayant été avisées conformément à l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE Martine BALTHAZARD Anne-Laure CHARIGNON

Pour Expédition conforme

Le Greffier en Chef

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