OP21-5095 26/10/2022 DÉCISION STATUANT SUR UNE OPPOSITION **** Vu le règlement (UE) n° 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 ; Vu le code de la propriété intellectuelle et notamment ses articles L 411-4, L 411-5, L 712-3 à L 712-5-1, L 712-7, L-713-2, L 713-3, R 411-17, R 712-13 à R 712-19, R 712-21, R 712-26 et R 718-2 à R 718-5 ; Vu l’arrêté du 24 avril 2008 modifié, relatif aux redevances de procédure perçues par l’Institut national de la propriété industrielle ; Vu la décision modifiée n° 2014-142 bis du Directeur Général de l’Institut National de la Propriété Industrielle relative aux conditions de présentation et au contenu du dossier des demandes d’enregistrement de marques ; Vu la décision n° 2019-158 du Directeur Général de l’Institut National de la Propriété Industrielle relative aux modalités de la procédure d’opposition à enregistrement d’une marque. I.- FAITS ET PROCÉDURE La société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER, a déposé le 2 septembre 2021, une demande d’enregistrement n° 4796567 portant sur le signe verbal O’SALETIO. Le 24 novembre 2021, la société MBG International Premium (société de droit allemand) a formé opposition à l’enregistrement de cette marque sur la base des droits antérieurs suivants :

- la marque verbale de l’Union européenne SALITOS, déposée le 19 avril 2002 et enregistrée sous le n° 002663540, sur le fondement du risque de confusion ;

- la marque verbale de l’Union européenne SALITOS, déposée le 8 juillet 2002 et enregistrée sous le n° 002767267, sur le fondement du risque de confusion. L’opposition a été notifiée au titulaire de la demande d’enregistrement. Cette notification l’invitait à présenter des observations en réponse à l’opposition dans un délai de deux mois. Au cours de la phase d’instruction, des observations écrites ont été échangées. A cette occasion, le déposant a invité l’opposante à démontrer l’usage sérieux des droits antérieurs invoqués. A l’issu de tous les échanges, la phase d’instruction a pris fin, ce dont les parties ont été informées. 1

II.- DECISION A. Sur le fondement de la marque verbale n°002663540 a) Sur la preuve de l’usage Conformément à l’article L.712-5-1 du Code de la propriété intellectuelle, sur requête du titulaire de la demande d’enregistrement, l’opposant apporte la preuve qu’au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou la date de priorité de la demande d’enregistrement contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires où elle est protégée au regard des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure peut faire l’objet d’une demande de preuve de l’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins. En vertu de cette même disposition, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. L’article L.714-5 du Code précité précise qu’ « est assimilé à un usage [sérieux] [….] : 1° L’usage fait avec le consentement du titulaire de la marque […] 3° l’usage de la marque par le titulaire ou avec son consentement, sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif, que la marque soit ou non enregistrée au nom du titulaire sous la forme utilisée ». Aux termes de l’article L.712-5-1 du Code susvisé, « Aux fins de l’examen de l’opposition, la marque antérieure n’est réputée enregistrée que pour ceux des produits ou services pour lesquels un usage sérieux a été prouvé ou de justes motifs de non-usage établis ». Sur l’appréciation de l’usage sérieux Il est constant qu’une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. L’usage sérieux suppose une utilisation de la marque sur le marché des produits ou des services protégés par la marque et pas seulement au sein de l’entreprise concernée. De plus, l’usage doit être public en ce sens qu’il doit être externe et manifeste pour les clients effectifs ou potentiels des produits ou des services. L’usage à titre privé ou l’utilisation purement interne au sein d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises ne constitue pas un usage sérieux. L’usage sérieux doit porter sur des produits ou des services qui sont déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, notamment dans le cadre de campagnes publicitaires, est imminente. Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la 2

marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (CJUE,11 mars 2003, Ansul, C 40/01). Pour examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque contestée, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. En effet, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent un usage effectif et suffisant de la marque sur le marché concerné. La preuve de l’usage doit ainsi porter sur la période, le lieu, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits et services pertinents. En l’espèce, la date de dépôt de la demande contestée est le 2 septembre 2021. La société opposante est donc tenue de prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire de l’Union Européenne au cours de la période de cinq ans précédant cette date, soit du 2 septembre 2016 au 2 septembre 2021 inclus, pour les services invoqués à l’appui de l’opposition. A cet égard, il est précisé que l’usage sérieux de la marque antérieure sera apprécié uniquement au regard des produits de la marque antérieure avec lesquels la société opposante a effectué, dans le cadre de la comparaison des produits et services, des liens avec les produits et les services de la demande d’enregistrement à savoir les produits de « Bières, boissons mélangées à base de bière. Bière avec tequila» de la marque antérieure. Sur l’invitation de la société déposante, la société MBG International Premium a fourni, dans le délai imparti, plusieurs pièces dont notamment :

- Pièce n°1 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 7 mai 2020 ;

- Pièce n°2 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 21 octobre 2020 ;

- Pièce n°3 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 10 mai 2020 ;

- Pièce n°4 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 28 janvier 2020 ;

- Pièce n°5 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 5 mai 2020 (1page) ;

- Pièce n°6 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 25 mai 2020 (2pages);

- Pièce n°7 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 28 avril 2020 (2pages) ;

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- Pièce n°8 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 8 mars 2020 (3pages);

- Pièce n°9 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 9 août 2021, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°10 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 12 avril 2021, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°11 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 31 mai 2021, avec 3

traduction partielle (4 pages) ;

- Pièce n°12 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 4 avril 2020, avec traduction partielle (4 pages) ;

- Pièce n°13 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 4 juin 2020, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°14 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 22 juin 2021, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°15 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 8 septembre 2020, avec traduction partielle (4 pages) ;

- Pièce n°16 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 24 juillet 2019, avec traduction partielle (5 pages);

- Pièce n°17 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 6 juin 2019, avec traduction partielle (3 pages);

- Pièce n°18 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 30 mai 2019, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°19 : Vidéo publicitaire avec Danny Trejo (durée 1:38 minute);

- Pièce n°19-1 : Extrait de la page Youtube présentant la vidéo en pièce n° 19, publication du 7 mars 2020, avec traduction partielle (6 pages);

- Pièce n°19-2 : Extrait de la page Youtube de Rakos Group (Digital Agancy), avec traduction partielle (3 pages);

- Pièce n°19-3 : Extrait de la page Youtube de MBG Group, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°20 : Extrait du compte Instagram eisklangsalitosbeach, publication du 15 juin 2018, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°21 : Extrait du compte Instagram eisklangsalitosbeach, publication du 6 novembre 2020, avec traduction partielle (5 pages);

- Pièce n°22 : Vidéo publicitaire présentant le concept Salitos Beach à Paderborn (durée 1:15 minute);

- Pièce n°22-1 : Extrait de la page Youtube de SALITOSTV (3 pages);

- Pièce n°26 : Extrait du compte Instagram eisklangsalitosbeach, publication du 8 septembre 2019, avec traduction partielle (3 pages);

- Pièce n°23 : Extrait de la page Facebook du compte SALITOS, daté du 27 juin 2018, avec traduction partielle (2 pages);

- Pièce n°24 : Extrait de la page Facebook du compte Mile’s Restaurant Cala Millor, daté du 28 mars 2019, avec traduction partielle (2 pages); 4

- Pièce n°25 : Extrait de la page Facebook du compte Mile’s Restaurant Cala Millor, daté du 7 août 2018, avec traduction partielle (2 pages);

- Pièce n°27 : Extrait de la page Facebook du compte Mile’s Restaurant Cala Millor, daté du 20 juin2018, avec traduction partielle (2 pages);

- Pièce n°28 : Factures pour l’Allemagne (8 pages) ;

- Pièce n°29 : Factures pour la France, l’Allemagne, l’Espagne, la Roumanie, la Belgique, les Pays-Bas et l’Autriche (8 pages) ;

- Pièce n°30 : Tableau récapitulant les recettes des produits SALITOS vendus entre septembre 2016 et août 2021, au sein de l’Union européenne, avec traduction partielle (2 pages);

- Pièce n°30-1: Tableau récapitulant les recettes des produits SALITOS vendus entre septembre 2016 et août 2021, dans l’UE et hors UE, avec traduction partielle (2 pages) ; Ainsi, les pièces précitées démontrent un usage sérieux de la marque antérieure pour les « Bières, bière avec tequila», pendant la période pertinente et sur le territoire pertinent. Cet usage sérieux n’est pas contesté par la société déposante suite à la fourniture des pièces. En revanche, il ne ressort pas des documents fournis par la société opposante que la marque antérieure est exploitée pour les produits suivants : « boissons mélangées à base de bière ». En effet, en ce qui concerne les documents fournis par la société opposante pour apporter la preuve de l’exploitation des « boissons mélangées à base de bière » , les pièces n°3 à 5 qui représentent de simples captures d’écran de publications Facebook datant de 2020 sur lesquelles apparaissent des bouteilles de la marque SALITOS accompagnées de cocktails, illustrent la réalisation de cocktails à partir de produits SALITOS mais ne permettent pas de prouver une exploitation de la marque SALITOS pour des « boissons mélangées à base de bière « , aucune composition des cocktails ne figurant au demeurant dans ces publications. Ainsi, ces documents ne permettent pas de prouver que les produits suivants « boissons mélangées à base de bière » sont commercialisés sous cette marque. Il en va de même de la pièce n° 9 qui représente une simple capture d’écran d’une publication Instagram du 09/09/2021 montrant des bouteilles de SALITOS blue et pink. De plus, selon les pièces n° 31-1 et 2, ces produits sont composés d’alcool de fruits comme le souligne la société déposante, rien ne permet donc de prouver que ces produits sont composés de « boissons mélangées à base de bière ». En conséquence, l’opposant ayant prouvé l’usage de la marque antérieure invoquée uniquement pour les « Bières, bière avec tequila», l’Institut ne prendra en considération, pour l’examen de l’opposition, que ces dernières. b) Sur le risque de confusion Le risque de confusion s’entend du risque que le public puisse croire que les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion comprend le risque d’association. 5

L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de nombreux facteurs qui incluent la similitude des signes, la similitude des services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en litige et le public pertinent. Sur la comparaison des produits et services Pour apprécier la similitude entre les services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits et ces services. Les facteurs pertinents concernant la comparaison des services incluent, en particulier, leur nature, leur fonction ou leur objet, leur destination ainsi que leur caractère complémentaire. Au regard de la marque antérieure précitée, l’opposition est formée contre les produits et les services suivants : « Eaux minérales et gazeuses ; bières ; boissons à base de fruits et jus de fruits ; sirops ; limonades ; apéritifs sans alcool ; sodas ; Boissons alcooliques (à l’exception des bières) ; Vins ; boissons à base de vin ; spiritueux ; Services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques et non alcooliques, Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques et non alcooliques, services de bars ». Suite à l’appréciation des preuves d’usage faite précédemment, la marque antérieure est réputée enregistrée dans le cadre de la procédure d’opposition pour les produits suivants :« Bières,. Bière avec tequila» invoquées au titre de la présente opposition. La société opposante soutient que les produits et services de la demande d’enregistrement contestée sont identiques ou similaires aux produits de la marque antérieure invoquée. Les produits et services suivants : « Bières, apéritifs sans alcool ; Boissons alcooliques (à l’exception des bières) ; Vins ; boissons à base de vin ; spiritueux ; services de bars » apparaissent identiques ou similaires aux produits de la marque antérieure. Les « Services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques; Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques» de la demande contestée présentent un lien étroit et obligatoire avec les «Bières, Bière avec tequila », dès lors que la prestation des premiers nécessite le recours aux seconds. Il ne s’agit donc de services complémentaires, et dès lors similaires le public étant fondé à leur attribuer une origine commune. En revanche, les «Eaux minérales et gazeuses ; boissons à base de fruits et jus de fruits ; sirops ; limonades ; sodas » de la demande d’enregistrement contestée, qui s’entendent de boissons rafraîchissantes non alcoolisées, ne présentent pas les mêmes nature, fonction et destination que les « Bières ;. Bière avec tequila » de la marque antérieure. Les produits contestés ne répondent pas aux mêmes habitudes de consommation puisqu’ils ne comportent pas d’alcool et peuvent se consommer à tout moment de la journée afin de se désaltérer et sans restriction particulière, contrairement aux produits de la marque antérieure. S’il est vrai, comme le relève la société opposante, que les premiers sont susceptibles d’être consommés aux mêmes moments de la journée (« lors de manifestations festives ou de repas ») que les produits de la marque antérieure, il n’en demeure pas moins que ces boissons ne répondent pas aux mêmes besoins nutritifs et gustatifs de sorte qu’elles ne sont pas substituables. 6

En outre, ces produits ne s’adressent pas à la même clientèle, (tout consommateur, enfant et adulte, pour les premiers / seulement les adultes pour les seconds). Ils ne sont pas présents dans les mêmes rayons et ne proviennent pas des mêmes industries (les bières relevant de l’industrie de la brasserie contrairement aux autres boissons). Il ne s’agit donc pas de produits similaires, le public n’étant pas fondé à leur attribuer une origine commune. Les « Services de vente au détail ou en gros de boissons non alcooliques; Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons et non alcooliques » de la demande contestée ne présentent pas de lien étroit et obligatoire avec les «Bières, Bière avec tequila », dès lors que la prestation des premiers ne porte pas sur les secondes, qui sont toutes des boissons alcooliques. Il ne s’agit donc pas de services et produits complémentaires, le public n’étant fondé à leur attribuer une origine commune. En conséquence, les produits et services de la demande contestée sont, pour partie, identiques et similaires aux produits invoqués de la marque antérieure. Sur la comparaison des signes La demande d’enregistrement porte sur la dénomination, ci-dessous reproduite : La marque antérieure porte sur la dénomination SALITOS. L’opposant soutient que les signes en cause sont similaires. L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs et dominants. Il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen des produits et des services en cause n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardé en mémoire. Il résulte d’une comparaison globale et objective des signes, que le signe contesté est composé de deux éléments verbaux et la marque antérieures est constituée d’une dénomination unique. Visuellement, les signes en présence ont en commun un terme proche, SALETIO pour le signe contesté et SALITOS, élément constitutif de la marque antérieure, lesquels sont de longueur identiques (sept lettres) et ont en commun placées six lettres S, A, L, I, T et O et formant la même séquence d’attaque SAL-, ce qui leur confère une physionomie très proche. Phonétiquement, ces éléments verbaux des signes contestés se prononcent en un rythme identique en trois temps [sa-lé-tio] et [sa- li- tos], débutent par une sonorité identique [sal] et terminent par une sonorité dominée par le son [o], ce qui leur confère des ressemblances phonétiques. A cet égard, ne saurait être retenu l’argument de la société déposante, selon lequel la marque antérieure 7

aurait des « sonorités hispaniques et pour cause puisqu’il semble qu’elle soit utilisée dans certains pays pour des bières à base de téquila, eau de vie produite au Mexique dont l’espagnol est la langue officielle », dès lors que le consommateur est français et rien ne permet d’affirmer que celui-ci y verra cette référence. Intellectuellement, contrairement à ce que soutient la société déposante, rien ne permet d’affirmer que le consommateur percevra le terme SALETIO comme la signification « en latin donné par les romains à la ville de Seltz dans le Bas-Rhin où se situe le siège de la déposante », cette évocation étant nullement évidente. Ainsi, les deux signes en présence n’ont aucune signification particulière de nature à les distinguer. Si les signes en cause diffèrent également par la substitution de la lettre E par la lettre I et par la présence d’un deuxième I au sein du signe contesté ainsi que par la présence de la lettre finale S au sein de la marque antérieure , ces différences ne suffisent pas à écarter tout risque de confusion entre les signes. En effet, les lettres E et I, outre qu’elles sont situées en position centrale des signes, sont toutes deux des voyelles et la lettre S en position finale de la marque antérieure n’a qu’une faible incidence phonétique. Il en va de même de la lettre O avec apostrophe situé en attaque du signe contesté qui vient directement se rapporter au terme SALETIO. Il s’ensuit une impression d’ensemble très proche entre le signe contesté SALETIO et la marque antérieure. En outre, ne saurait être pris en considération dans la présente opposition l’argument de la société déposante selon lequel « les éléments de communication trouvés par la société déposante concernant la marque SALITOS révèlent qu’elle est toujours utilisée sous une forme graphique spécifique et distinctive, entourée d’un losange et associée à des couleurs vives et un environnement hispanique et plus particulièrement cubain. La société déposante est une entreprise située en Alsace, sans aucun point commun avec les thèmes utilisés par l’Opposante ». En effet, le bien-fondé d’une opposition doit uniquement s’apprécier eu égard aux droits conférés par l’enregistrement de la marque antérieure invoquée et à l’atteinte susceptible d’être portée à ces droits par l’enregistrement de la demande contestée, indépendamment des conditions d’exploitation réelles ou supposées des marques en cause. Enfin, ne sauraient être retenues les décisions statuant sur des oppositions, rendues par l’Institut, en ce que ces décisions invoquées sont fondées sur des circonstances de fait différentes de celles de la présente espèce. Le signe verbal contesté O’SALETIO est donc similaire à la marque verbale antérieure SALITOS. Sur l’appréciation globale du risque de confusion L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés ; qu’ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement. En l’espèce, en raison de l’identité et de la similarité de certains des produits et services en cause et de la similarité des signes, il existe globalement un risque de confusion dans l’esprit du public sur l’origine des produits et services précités. 8

En revanche, il n’a pas été établi de de risque de confusion pour les autres produits et les services de la demande d’enregistrement, et ce malgré la similitude des signes. B. Sur le fondement de la marque verbale n°002767267 a) Sur la preuve de l’usage Conformément à l’article L.712-5-1 du Code de la propriété intellectuelle, sur requête du titulaire de la demande d’enregistrement, l’opposant apporte la preuve qu’au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou la date de priorité de la demande d’enregistrement contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires où elle est protégée au regard des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure peut faire l’objet d’une demande de preuve de l’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins. En vertu de cette même disposition, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. L’article L.714-5 du Code précité précise qu’« est assimilé à un usage [sérieux] [….] : 1° L’usage fait avec le consentement du titulaire de la marque […] 3° l’usage de la marque par le titulaire ou avec son consentement, sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif, que la marque soit ou non enregistrée au nom du titulaire sous la forme utilisée ». Aux termes de l’article L.712-5-1 du Code susvisé, « Aux fins de l’examen de l’opposition, la marque antérieure n’est réputée enregistrée que pour ceux des produits ou services pour lesquels un usage sérieux a été prouvé ou de justes motifs de non-usage établis ». Sur l’appréciation de l’usage sérieux Il est constant qu’une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. L’usage sérieux suppose une utilisation de la marque sur le marché des produits ou des services protégés par la marque et pas seulement au sein de l’entreprise concernée. De plus, l’usage doit être public en ce sens qu’il doit être externe et manifeste pour les clients effectifs ou potentiels des produits ou des services. L’usage à titre privé ou l’utilisation purement interne au sein d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises ne constitue pas un usage sérieux. L’usage sérieux doit porter sur des produits ou des services qui sont déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, notamment dans le cadre de campagnes publicitaires, est imminente. Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation 9

commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (CJUE,11 mars 2003, Ansul, C 40/01). Pour examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque contestée, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. En effet, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent un usage effectif et suffisant de la marque sur le marché concerné. La preuve de l’usage doit ainsi porter sur la période, le lieu, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits et services pertinents. En l’espèce, la date de dépôt de la demande contestée est le 2 septembre 2021. La société opposante est donc tenue de prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire de l’Union Européenne au cours de la période de cinq ans précédant cette date, soit du 2 septembre 2016 au 2 septembre 2021 inclus, pour les services invoqués à l’appui de l’opposition. A cet égard, il est précisé que l’usage sérieux de la marque antérieure sera apprécié uniquement au regard des produits de la marque antérieure avec lesquels la société opposante a effectué, dans le cadre de la comparaison des produits et services, des liens avec les produits et les services de la demande d’enregistrement à savoir les produits et services de «Boissons alcooliques (à l’exception des bières). Restauration (alimentation); hébergement temporaire.» de la marque antérieure.

Sur l’invitation de la société déposante, la société MBG International Premium a fourni, dans le délai imparti, plusieurs pièces dont notamment :

- Pièce n°1 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 7 mai 2020 ;

- Pièce n°2 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 21 octobre 2020 ;

- Pièce n°3 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 10 mai 2020 ;

- Pièce n°4 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 28 janvier 2020,
- Pièce n°5 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 5 mai 2020 (1page)
- Pièce n°6 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 25 mai 2020 (2pages);

- Pièce n°7 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 28 avril 2020 (2pages) ;

-
- Pièce n°8 : Extrait de la page Facebook du compte Salitos France, daté du 8 mars 2020 (3pages);

- Pièce n°9 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 9 août 2021, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°10 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 12 avril 2021, avec 10

traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°11 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 31 mai 2021, avec traduction partielle (4 pages) ;

- Pièce n°12 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 4 avril 2020, avec traduction partielle (4 pages) ;

- Pièce n°13 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 4 juin 2020, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°14 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 22 juin 2021, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°15 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 8 septembre 2020, avec traduction partielle (4 pages) ;

- Pièce n°16 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 24 juillet 2019, avec traduction partielle (5 pages);

- Pièce n°17 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 6 juin 2019, avec traduction partielle (3 pages);

- Pièce n°18 : Extrait du compte Instagram salitosbeer, publication du 30 mai 2019, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°19 : Vidéo publicitaire avec Danny Trejo (durée 1:38 minute);

- Pièce n°19-1 : Extrait de la page Youtube présentant la vidéo en pièce n° 19, publication du 7 mars 2020, avec traduction partielle (6 pages);

- Pièce n°19-2 : Extrait de la page Youtube de Rakos Group (Digital Agancy), avec traduction partielle (3 pages);

- Pièce n°19-3 : Extrait de la page Youtube de MBG Group, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°20 : Extrait du compte Instagram eisklangsalitosbeach, publication du 15 juin 2018, avec traduction partielle (4 pages);

- Pièce n°21 : Extrait du compte Instagram eisklangsalitosbeach, publication du 6 novembre 2020, avec traduction partielle (5 pages);

- Pièce n°22 : Vidéo publicitaire présentant le concept Salitos Beach à Paderborn (durée 1:15 minute);

- Pièce n°22-1 : Extrait de la page Youtube de SALITOSTV (3 pages);

- Pièce n°26 : Extrait du compte Instagram eisklangsalitosbeach, publication du 8 septembre 2019, avec traduction partielle (3 pages);

- Pièce n°23 : Extrait de la page Facebook du compte SALITOS, daté du 27 juin 2018, avec traduction partielle (2 pages); 11

- Pièce n°24 : Extrait de la page Facebook du compte Mile’s Restaurant Cala Millor, daté du 28 mars 2019, avec traduction partielle (2 pages);

- Pièce n°25 : Extrait de la page Facebook du compte Mile’s Restaurant Cala Millor, daté du 7 août 2018, avec traduction partielle (2 pages);

- Pièce n°27 : Extrait de la page Facebook du compte Mile’s Restaurant Cala Millor, daté du 20 juin2018, avec traduction partielle (2 pages);

- Pièce n°28 : Factures pour l’Allemagne (8 pages) ;

- Pièce n°29 : Factures pour la France, l’Allemagne, l’Espagne, la Roumanie, la Belgique, les Pays-Bas et l’Autriche (8 pages) ;

- Pièce n°30 : Tableau récapitulant les recettes des produits SALITOS vendus entre septembre 2016 et août 2021, au sein de l’Union européenne, avec traduction partielle (2 pages);

- Pièce n°30-1: Tableau récapitulant les recettes des produits SALITOS vendus entre septembre 2016 et août 2021, dans l’UE et hors UE, avec traduction partielle (2 pages) ; Ainsi, les pièces précitées démontrent un usage sérieux de la marque antérieure pour les « Boissons alcooliques (à l’exception des bières)», pendant la période pertinente et sur le territoire pertinent. En effet, la société opposante fournit des factures de la commercialisation datant notamment de 2021, 2020 pour des pays de l’Union européenne tels que l’Espagne et la Roumanie (pièce 29) des produits Salitos Pink et blue dont nous pouvons voir que ces produits sont composés d’alcool de fruits (pièce 31- 1 et 2). Dès lors les pièces précitées démontrent un usage sérieux de la marque antérieure pour les « Boissons alcooliques (à l’exception des bières )», pendant la période pertinente et sur le territoire pertinent, contrairement à ce que soutient la société déposante. Ainsi la marque antérieure est bien exploitée pour les produits suivants : « Boissons alcooliques (à l’exception des bières) ». En revanche, il ne ressort pas des documents fournis par la société opposante que la marque antérieure est exploitée pour les services suivants : « Restauration (alimentation) ; hébergement temporaire ». En effet, en ce qui concerne les documents fournis par la société opposante pour apporter la preuve de l’exploitation des services de « restauration (alimentation) » , la pièce n°8 qui représente une simple capture d’écran d’une publication Facebook datant du 08/03/2020 sur laquelle apparait des bouteilles de la marque SALITOS accompagnées de burgers, de frites et de sandwichs et la présence d’objets publicitaires au nom de la marque SALITOS, ne permet pas de prouver une exploitation de la marque SALITOS pour des services de « restauration (alimentation) » , ces produits alimentaires servant juste de décor pour accompagnés les bières et les produits publicitaires ayant seulement un but promotionnel. Ainsi, ces documents ne permettent pas de prouver que des services de restauration sont rendus sous cette marque. Il en va de même de la pièce n° 23 qui représente une simple capture d’écran d’une publication Facebook du 27/06/2018 montrant une installation sur laquelle est apposée la marque SALITOS. Il est notamment inscrit sur la légende de cette publication « au Bar Mile… une bouteille de SALITOS .. ». Ainsi, cette publication démontrant que les bières SALITOS sont disponibles dans ce bar, autrement dit que ce bar commercialise les boissons SALITOS ne constitue pas la preuve de l’exploitation de la marque antérieure invoquée pour des services de « restauration (alimentation) ». 12

Il en va de même des pièces n°24 et 25 où la marque SALITOS est apposée sur des objets dans le bar restaurant Mile à Cala Millor à titre promotionel, la société opposante n’apportant aucune preuve supplémentaire permettant de prouver une réelle exploitation pour des services de « restauration (alimentation) ». Concernant les pièces n°20 et 21, les captures d’écran des publications d’Instagram datées du 15/06/2018 et du 06/11/2020 montrant des photos représentant des assiettes et une pizza, ne démontrent en rien l’exploitation de la marque pour des services de « restauration (alimentation) », la seule mention du hashtag SALITOS n’ayant aucune valeur. La société opposante indique également qu’elle est associée avec la chaine de restauration allemande EISKLANG afin de créer et d’exploiter un espace nommé « SALITOS BEACH » sur une plage du lac de Lippesee en Allemagne faisant valoir que cet espace inclurait un bar et un restaurant et produit en pièce n°22 une vidéo promotionnelle sur laquelle apparait la marque SALITOS sur des bouteilles de bières. Toutefois ces pièces ne sont pas corroborées par d’autres éléments permettant de déterminer objectivement un usage réel, la pièce n°22 constituant uniquement une vidéo à titre promotionnel pour des bières SALITOS. Le même constat s’impose s’agissant des services « hébergement temporaire » . La pièce n°22 est une vidéo promotionnelle présentant l’espace SALITOS BEACH sur les rives du lac Lippesee datant du 19/08/2021, dans laquelle apparaissent des transats en bois sur lesquels sont apposés la marque SALITOS et la pièce 26 est une publication extraite du compte Instagram de EISKLAND. Toutefois, ces pièces ne suffisent pas à apporter l’usage sérieux de la marque SALITOS pour des services d’« hébergement temporaire », la marque SALITOS étant exploitée à des fins promotionnelles. Concernant l’association avec le restaurant Espagnol Mile’s pour une exploitation d’un espace SALITOS incluant un bar et un restaurant, autre preuve permettant d’apprécier l’usage sérieux n’est apportée à part des photos de ce lieu comportant la photo d’un comptoir de bar, sur lequel est inscrit la mention SALITOS accompagnée d’une légende mentionnant le bar Mile’s. Ces seuls éléments ne permettent pas d’apporter la preuve d’un usage sérieux de la marque SALITOS pour des services de « Restauration (alimentation) ». En conséquence, l’opposant ayant prouvé l’usage de la marque antérieure invoquée uniquement pour les « Boissons alcooliques (à l’exception des bières)», l’Institut ne prendra en considération, pour l’examen de l’opposition, que ces dernières. b) Sur le risque de confusion Le risque de confusion s’entend du risque que le public puisse croire que les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion comprend le risque d’association. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de nombreux facteurs qui incluent la similitude des signes, la similitude des services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en litige et le public pertinent. 13

Sur la comparaison des produits et services Pour apprécier la similitude entre les services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits et ces services. Les facteurs pertinents concernant la comparaison des services incluent, en particulier, leur nature, leur fonction ou leur objet, leur destination ainsi que leur caractère complémentaire. L’opposition est formée contre les produits et les services suivants : « viande et produits à base de viande ; conserves de viande ; charcuterie ; saucisses ; foie gras ; poissons et produits à base de poisson ; conserves de poissons ; conserves de légumes ; conserves de fruits ; fruits et légumes cuits, séchés et conservés ; plats cuisinés préparés à base de viande ; plats cuisinés préparés à base de poisson ; plats cuisinés préparés à base de légumes ; plats cuisinés préparés à base d’oeufs ; choucroute ; soupes et potages ; salades de fruits ; salades de légumes ; compotes ; concentrés à base de fruits ou légumes pour la cuisine ; confitures ; oeufs ; huiles comestibles ; huile d’olive ; olives cuites, séchées et conservées ; produits laitiers ; fromages ; beurre ; lait ; yaourt ; Plats préparés à base de riz ou de pâtes alimentaires ; Desserts préparés [pâtisseries] ; Produits de boulangerie ; pâtisseries ; confiseries ; pâtes à tartiner ; gâteaux ; biscuits ; café ; thé ; miel ; chocolat ; sucre ; condiments ; sel ; moutarde ; vinaigre ; sauces [condiments] ; épices ; glaces, crèmes glacées, yaourts glacés et sorbets ; farine ; pâtes à cuire ; pâtés et pâtés en croute ; pizzas ; tartes flambées ; tartes salées ; tartes sucrées ; tourtes ; quiches ; riz ; sandwiches ; Fruits et légumes frais ; Eaux minérales et gazeuses ; bières ; boissons à base de fruits et jus de fruits ; sirops ; limonades ; apéritifs sans alcool ; sodas ; Boissons alcooliques (à l’exception des bières) ; Vins ; boissons à base de vin ; spiritueux ; Services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques et non alcooliques; Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques et non alcooliques, Services de restauration ; Services de restauration rapide à emporter ; Préparation de repas ; Services de cafétérias ; services de bars ; Services de traiteurs ; Services d’hébergement ; Services hôteliers». Suite à l’appréciation des preuves d’usage faite précédemment, la marque antérieure est réputée enregistrée dans le cadre de la procédure d’opposition pour les produits suivants :« Boissons alcooliques (à l’exception des bières) » invoquées au titre de la présente opposition. La société opposante soutient que les produits et services de la demande d’enregistrement contestée sont identiques ou similaires aux produits de la marque antérieure invoquée. Les produits et services suivants : « bières, apéritifs sans alcool ; Boissons alcooliques (à l’exception des bières) ; Vins ; boissons à base de vin ; spiritueux ; services de bars» apparaissent identiques ou similaires aux produits de la marque antérieure. Les « Services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques; Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques» de la demande contestée présentent un lien étroit et obligatoire avec les «Boissons alcooliques (à l’exception des bières) », dès lors que la prestation des premiers a pour objet les seconds. Il s’agit donc de services et produits complémentaires, et dès lors similaires le public étant fondé à leur attribuer une origine commune. En revanche, les « Eaux minérales et gazeuses ; boissons à base de fruits et jus de fruits ; sirops ; limonades ; sodas » de la demande contestée, qui s’entendent de boissons rafraîchissantes non alcoolisées ne présentent pas les mêmes nature, fonction et destination que les « Boissons alcooliques (à l’exception des bières) » de la marque antérieure. 14

Les produits contestés ne répondent pas aux mêmes habitudes de consommation puisqu’ils ne comportent pas d’alcool et peuvent se consommer à tout moment de la journée afin de se désaltérer et sans restriction particulière, contrairement aux produits de la marque antérieure. S’il est vrai, comme le relève la société opposante, que les premiers sont susceptibles d’être consommés aux mêmes moments de la journée (« lors de manifestations festives ou de repas ») que les produits de la marque antérieure, il n’en demeure pas moins que ces boissons ne répondent pas aux mêmes besoins nutritifs et gustatifs de sorte qu’elles ne sont pas substituables. Ainsi, ils ne s’adressent pas à la même clientèle (seulement les seconds pour les premiers, tout consommateur, enfant et adulte, pour les premiers). Ils ne sont pas présents dans les mêmes rayons et ne proviennent pas des mêmes industries (les bières relevant de l’industrie de la brasserie contrairement aux autres boissons). Il ne s’agit donc pas de produits similaires, le public n’étant pas fondé à leur attribuer une origine commune. Les « Services de vente au détail ou en gros de boissons non alcooliques; Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons et non alcooliques » de la demande contestée ne présentent pas de lien étroit et obligatoire avec les «Bières, boissons mélangées à base de bière. Bière avec tequila », dès lors que la prestation des premiers ne nécessite pas le recours aux seconds. Il ne s’agit donc pas de services et produits complémentaires ni dès lors similaires, le public n’étant fondé à leur attribuer une origine commune. Enfin, ne saurait être prise en considération la comparaison effectuée par la société opposante entre les produits et services suivants : « viande et produits à base de viande ; conserves de viande ; charcuterie ; saucisses ; foie gras ; poissons et produits à base de poisson ; conserves de poissons ; conserves de légumes ; conserves de fruits ; fruits et légumes cuits, séchés et conservés ; plats cuisinés préparés à base de viande ; plats cuisinés préparés à base de poisson ; plats cuisinés préparés à base de légumes ; plats cuisinés préparés à base d’oeufs ; choucroute ; soupes et potages ; salades de fruits ; salades de légumes ; compotes ; concentrés à base de fruits ou légumes pour la cuisine ; confitures ; oeufs ; huiles comestibles ; huile d’olive ; olives cuites, séchées et conservées ; produits laitiers ; fromages ; beurre ; lait ; yaourt ; Plats préparés à base de riz ou de pâtes alimentaires ; Desserts préparés [pâtisseries] ; Produits de boulangerie ; pâtisseries ; confiseries ; pâtes à tartiner ; gâteaux ; biscuits ; café ; thé ; miel ; chocolat ; sucre ; condiments ; sel ; moutarde ; vinaigre ; sauces [condiments] ; épices ; glaces, crèmes glacées, yaourts glacés et sorbets ; farine ; pâtes à cuire ; pâtés et pâtés en croute ; pizzas ; tartes flambées ; tartes salées ; tartes sucrées ; tourtes ; quiches ; riz ; sandwiches ; Fruits et légumes frais ;, Services de restauration ; Services de restauration rapide à emporter ; Préparation de repas ; Services de cafétérias ; Services de traiteurs ; Services d’hébergement ; Services hôteliers» de la demande contestée et les services de « Restauration (alimentation); hébergement temporaire » de la marque antérieure, dès lors que, suite à l’absence de preuve de leur usage, ces derniers ne peuvent être pris en compte dans le cadre de la comparaison des produits et des services. En conséquence, les produits et services de la demande d’enregistrement, objets de l’opposition, apparaissent pour certains identiques et similaires aux produits invoqués de la marque antérieure. Sur la comparaison des signes La demande d’enregistrement porte sur la dénomination, ci-dessous reproduite : 15

La marque antérieure porte sur la dénomination SALITOS. L’opposant soutient que les signes en cause sont similaires. Les signes ayant été comparés précédemment, il convient de se référer à cette comparaison qui a conclu à une similarité entre ceux-ci. Sur l’appréciation globale du risque de confusion L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés ; qu’ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement. En l’espèce, en raison de l’identité et de la similarité de certains des produits services en cause et de la similarité des signes, il existe globalement un risque de confusion dans l’esprit du public sur l’origine des produits et services précités. En revanche, il n’a pas été établi de de risque de confusion pour les autres produits et les services de la demande d’enregistrement, et ce malgré la similitude des signes. 16

CONCLUSION En conséquence, la marque verbale O’SALETIO ne peut pas être adoptée comme marque pour désigner des produits et services similaires, sans porter atteinte au droit antérieur de la société opposante. PAR CES MOTIFS DECIDE  Article 1 : L’opposition est reconnue partiellement justifiée, en ce qu’elle porte sur les produits et services suivants : «Bières, apéritifs sans alcool ; Boissons alcooliques (à l’exception des bières) ; Vins ; boissons à base de vin ; spiritueux ; Services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques; Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques; services de bars ». Article 2 : La demande d’enregistrement est partiellement rejetée, pour les produits et services précités. 17