Affaire M^me A et M. B
Document 1061-R
Le rapporteur : M. R
Le 11 août 2011, M^me A et M. B, pharmaciens titulaires de l’officine « AB », sise …, à …, ont fait l’objet d’une plainte enregistrée auprès du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de MidiPyrénées déposée par les personnes suivantes (ANNEXE I) :
- M^me C, pharmacien titulaire de l’officine « C », sise …, à … ;
- M^me D, pharmacien titulaire de l’officine « D », sise …, à … ;
- M^mes E et F, pharmaciens co-titulaires de l’officine « EF », sise …, à … ;
- M. G, pharmacien titulaire de l’officine « G » sise …, à … ;
- M. H, pharmacien titulaire de l’officine « H » sise …, à … ;
- M^me I et M. J, pharmaciens co-titulaires de l’officine « IJ », sise …, à … ;
- M. K et M L, pharmaciens co-titulaires de l’officine « KL », sise …, à … ;
- M^mes M et N, pharmaciens co-titulaires de l’officine « MN », sise …, à ….

I – ORIGINE DE LA PLAINTE
Les pharmaciens titulaires d’officine susnommés ont porté plainte à l’encontre de M^me A et M. B à la suite de la publication d’un encart publicitaire dans le journal « … », hebdomadaire gratuit distribué dans les boites aux lettres.
Ils estiment que la pratique de M^me A et M. B n’est pas conforme aux articles R.4235-58 et
R.5128-28 du code de la santé publique. Ils joignent à l’appui de leur plainte le numéro litigieux du journal « … » de …, en date du 25 juillet 2011.

II- PREMIERE INSTANCE
Le rapport de première instance, en date du 18 octobre 2012, se trouve en ANNEXE II. Au cours de leur audition, les plaignants expliquent que la parution de cette publicité n’est « qu’un exemple parmi d’autres des gestes non confraternels des titulaires de la pharmacie AB ». Ils fournissent à cet égard un tract indiquant des « happy hours » pendant l’été 2011 et indiquent que M^me A et M. B pratiquent la vente de médicaments en lots de 2, la carte de fidélité, ainsi que l’ouverture les jours fériés. L’ensemble des pharmaciens plaignants trouve « dommageables ces agissements qui nuisent à la bonne entente dans le secteur ». M^me A et M. B maintiennent pour leur part, lors de l’audition, que la publicité a été publiée à leur insu et que l’information viendrait d’un site Internet « www.avospromos.com ». M^me A transmet un échange de mails avec la société « … » demandant des explications quant à cette parution. Elle précise également qu’il n’y a jamais eu de remise de 10% sur toute la parapharmacie jusqu’au 30 septembre 2011. Les pharmaciens poursuivis regrettent enfin que leurs confrères ne les aient pas contactés avant de porter plainte.
Dans sa séance du 25 octobre 2012, le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de MidiPyrénées a décidé de traduire M^me A et M. B en chambre de discipline (ANNEXE III).

Ordre national des pharmaciens 1 Par un mémoire enregistré le 17 janvier 2013 (ANNEXE IV), M^me A et M. B invoquent le non respect de la procédure et de son préalable obligatoire de conciliation prévu par l’article R.4234-2 du code de la santé publique. Ils précisent que le procès-verbal d’audition a été dressé par le rapporteur de première instance le 15 mai 2012 et le rapport définitif établi le 18 octobre 2012, « faisant état de motifs de plainte supplémentaires sur lesquels les défendeurs n’ont jamais été mis en mesure de présenter leurs observations ». Selon les requérants, le préalable de conciliation trouvait à s’appliquer dans une procédure « qui n’aura été transmise que le 25 octobre 2012 par décision de traduction du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Midi-Pyrénées à la chambre de discipline et notifiée le 7 novembre 2012 ». M^me A et M. B demandent à la chambre de discipline de constater que la procédure de conciliation obligatoire n’a pas été respectée et de déclarer que la plainte dont ils ont fait l’objet est irrecevable. M^me A et M. B estiment qu’ils n’ont commis aucune faute susceptible de donner lieu à une sanction disciplinaire. Ils contestent le nouveau grief invoqué par leurs confrères, à savoir les « happy hours » pendant l’été 2011. Concernant l’annonce publiée dans le journal « … », les requérants indiquent ne pas avoir été informés de cette publicité et en avoir eu connaissance par leurs confrères. C’est par un courriel destiné au journal, en date du 19 juillet 2011, qu’ils ont expliqué ne pas être à l’origine de cette publicité et ont sollicité la confirmation de l’erreur commise par l’hebdomadaire sous peine de poursuites judiciaires. Le directeur du journal « … » a répondu dans un courriel du 20 juillet 2011 que la publicité en faveur de la pharmacie AB était une « parution involontaire issue d’une remontée de fichier informatique automatisée ». Les requérants versent également au débat un courriel du site « www.avospromos.com » qui s’excuse des désagréments engendrés par leur intervention non sollicitée. M^me A et M. B indiquent qu’ils n’ont jamais eu l’intention de faire ce type de publicité et demandent à ne pas être tenus responsables des erreurs commises par ce professionnel. M^me A et M. B contestent par ailleurs le fait invoqué par les plaignants d’avoir distribué des tracts faisant état d’« happy hours » à la pharmacie AB durant l’été 2011. Ils précisent également que ce grief est apparu au terme du procès-verbal d’audition de leurs confrères plaignants et qu’ils n’en avaient pas connaissance auparavant. Ils expliquent que la production de ces affichettes a été réalisée dans le respect de l’article R.5125-28 du code de la santé publique puisqu’il s’agissait « de remises d’au maximum deux euros de manière ponctuelle, ou encore de remise de 10 à 20% de manière ponctuelle ». Selon eux, les « happy hours » ne peuvent être considérés comme des moyens de fidélisation de la clientèle car ils ne sont en aucun cas fondés sur une carte de fidélité ou une carte nominative et ne concernent que la parapharmacie. Ils ajoutent qu’il s’agit de « procédés réguliers de l’activité commerciale dans la mesure où ces tracts sont mis dans les poches des clients lors d’achats et non distribués sur la voie publique ». M^me A et M. B demandent qu’il soit constaté qu’aucune faute professionnelle n’a été commise et que l’ensemble des plaignants soient déboutés.
Par une décision du 8 février 2013, le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de MidiPyrénées a prononcé à l’encontre de M^me A et de M. B la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pour une durée de huit jours (ANNEXE V).

III- APPEL
Cette décision a été notifiée à M^me A et M. B le 9 février 2013. Ces derniers en ont interjeté appel et leur requête a été enregistrée le 8 mars 2013 au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (ANNEXE VI).

Ordre national des pharmaciens 2 M^me A et M. B invoquent la nullité de la décision rendue par la chambre de discipline du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Midi-Pyrénées. Ils allèguent le non respect par la chambre de discipline de première instance des articles R.613-2 et R.613-3 du code de justice administrative relatifs aux délais de clôture d’instruction des dossiers. Les requérants expliquent que les principes du droit de la défense et du contradictoire n’ont pas été respectés, en raison de la communication, lors de l’audience de plaidoiries, d’éléments nouveaux dont ils n’avaient pas eu connaissance. Les plaignants ont en effet produit une ordonnance médicale tamponnée avec la date d’un jour férié, ainsi qu’un lot de médicaments FERVEX® offert à la vente. Ils ajoutent que lors de l’audience, la parole leur a été donnée en premier, contrairement aux principes des droits de la défense et du procès équitable. Selon M^me A et M. B c’est « l’ensemble des éléments de preuve produits lors de l’audience hors clôture et hors analyse contradictoire qui a forgé l’intime conviction des juges ».
Ils demandent à la chambre de discipline du Conseil national d’enjoindre à la juridiction de première instance de produire les notes d’audience car une substitution de motifs aurait été opérée.
Ils citent à cet égard un jugement du Tribunal administratif d’Amiens en date du 28 septembre 2006 et un arrêt du Conseil d’Etat en date du 25 avril 2007.
En outre, les requérants maintiennent leurs précédentes écritures concernant le non respect de la procédure de conciliation préalable et ajoutent que la chambre disciplinaire de première instance a considéré « qu’à la date de la décision attaquée, le décret prévoyant le préalable de conciliation n’avait pas été publié ». Ils estiment que cette motivation est sans fondement car à la date du 8 février 2013, le décret avait fait l’objet d’une publication antérieure et était d’application immédiate. M^me A et M. B reviennent sur leurs précédentes écritures relatives à l’annonce publiée dans la revue, ainsi que sur la référence à la distribution de tracts. Par ailleurs, ils précisent que les lots de
FERVEX® incriminés ont été retirés au mois d’août 2011, avant le dépôt de plainte. Ils indiquent également que la pharmacie AB avait conclu un contrat de partenariat avec la société O dans le but d’organiser et de vérifier en toute légalité les possibilités commerciales qui peuvent être offertes aux clients. Toutes les opérations commerciales organisées par leur officine sont, selon eux, surveillées et parfaitement légales. M^me A et M. B demandent dès lors au juge d’appel la réformation de la décision du 8 février 2013 rendue par la chambre de discipline du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de MidiPyrénées.
Par un courrier enregistré le 14 novembre 2013 au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (ANNEXE VII), M^me A et M. B déclinent la proposition d’audition qui leur a été faite et précisent que leurs confrères plaignants n’ont jamais démontré qu’ils étaient à l’origine de la publicité litigieuse et que ce sont eux qui ont dû rapporter la preuve contraire. Ils citent à cet égard une décision de la chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens en date du 17 mars 2011.
Ils ajoutent que les tracts promotionnels incriminés n’ont jamais été distribués sur la voie publique et que « les happy hours notifiées étaient de 3h par mois le jour le plus calme de la semaine et de 14h à 17h sur uniquement des produits de parapharmacie ».
Selon eux, il n’y a aucun lot de médicaments dans leur officine depuis de nombreuses années.
Concernant la carte privilège que possèdent les clients de la pharmacie AB, les requérants indiquent que c’est une carte non nominative de la pharmacie valable dans toutes les pharmacies du groupe O et qui ne concerne que les produits de parapharmacie.
Enfin, M^me A et M. B précisent qu’à leur connaissance, aucun arrêté préfectoral n’interdit l’ouverture de leur officine le 11 novembre comme il leur a été reproché.

Ordre national des pharmaciens 3 Compte tenu de ces éléments, il vous appartient de dire la suite devant être réservée à l’appel interjeté par M^me A et M. B dans cette affaire.

Le 6 janvier 2014
Le rapporteur
Signé
Ordre national des pharmaciens 4