Vu la procédure suivante :

Par une requête, des pièces et un mémoire, enregistrés les 30 septembre, 8 octobre et 12 novembre 2021, M^me C E, représentée par M^e Fiorentini, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision du 13 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier de Bergerac l’a suspendue sans traitement à compter du 15 septembre 2021 ;

2°) d’enjoindre au centre hospitalier de Bergerac de reconstituer sa carrière et de rétablir sa situation administrative et son droit à traitement à compter du 13 septembre 2021 ;

3°) de condamner le centre hospitalier de Bergerac à lui verser une somme de 10 000 euros au titre de ses dommages et intérêts pour son préjudice moral ;

4°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Bergerac la somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

Elle soutient que :

— la décision de suspension a été signée par une autorité incompétente ;

— elle la prive de ses fonctions et de son traitement ;

— elle méconnaît les articles 1 C.2 et 14 III de la loi du 5 août 2021 ; elle a été suspendue sans entretien préalable, et sans qu’une solution n’ait été recherchée dans les trois jours de la suspension et elle n’a pas été informée des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer son emploi, ainsi que des moyens de régulariser sa situation ;

— les garanties disciplinaires, consacrées tant au niveau constitutionnel que par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par la loi n’ont pas été respectées, alors que la décision est une sanction disciplinaire ; la décision est donc entachée d’un détournement de procédure et de pouvoir ; elle méconnaît l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 ;

— la loi du 5 août 2021 a été adoptée sans consultation du conseil commun de la fonction publique, et ne peut dès lors servir de fondement à la décision attaquée ;

— les dispositions prévoyant la suspension du contrat sans versement de rémunération méconnaissent les alinéas 5 et 11 du préambule de la constitution de 1946.

Par un courrier du 8 novembre 2021, M^me E a confirmé le maintien de sa requête conformément aux dispositions de l’article R. 612-5-2 du code de justice administrative.

Par deux mémoires en défense, enregistré les 28 octobre et 16 novembre 2021, le centre hospitalier Samuel Pozzi de Bergerac conclut au rejet de la requête de M^me E.

Il fait valoir que :

— les conclusions indemnitaires sont irrecevables, en l’absence de demande préalable ;

— le signataire avait compétence ;

— l’obligation d’information n’a pas été méconnue dès lors que la requérante a été informée à plusieurs reprises qu’elle devait produire un document attestant du respect des exigences légales et des conséquences du manquement à son obligation vaccinale ;

— la décision de suspension contestée a été prise en application de la loi du 5 août 2021 et n’a pas le caractère d’une sanction disciplinaire ;

— la requérante ne peut invoquer la méconnaissance, par les dispositions législatives litigieuses, de l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Par ordonnance du 18 novembre 2021, la clôture d’instruction a été fixée, en dernier lieu, au 17 décembre 2021.

M^me E a adressé un mémoire, le 14 décembre 2021, non communiqué.

Par une lettre en date du 7 juin 2022 les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement à intervenir est susceptible d’être fondé sur un moyen soulevé d’office, tiré de l’irrecevabilité des moyens tirés de l’inconstitutionnalité des dispositions de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 ;

— le pacte international relatif aux droits civils et politiques ;

— la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— la convention d’Oviedo du 4 avril 1997 ;

— le règlement 2021/953 du 14 juin 2021 ;

— la directive 2001/20/CE du 4 avril 2001 ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 16 janvier 1986 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me B,

— et les conclusions de M. Naud, rapporteur public,

— les parties n’étant ni présentes, ni représentées.

Considérant ce qui suit :

1. M^me C E a été recrutée par contrat à durée indéterminée du 26 juin 2006 par le centre hospitalier de Bergerac en qualité d’agent administratif. Par un arrêté du 13 septembre 2021, le directeur du centre hospitalier de Bergerac l’a suspendue de ses fonctions à compter du 15 septembre 2021 jusqu’à la présentation des justificatifs requis pour l’exercice de ses fonctions et a suspendu le versement de sa rémunération. M^me E a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, qui par une ordonnance n°2105161 du 3 novembre 2021 a rejeté sa requête pour défaut de doute sérieux. M^me E demande au tribunal d’annuler la décision du 13 septembre 2021 prononçant sa suspension.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense par le centre-hospitalier de Bergerac :

2. Aux termes du deuxième alinéa de l’article R. 421-1 du code de justice administrative : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle ».

3. Il résulte de ces dispositions qu’en l’absence d’une décision de l’administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, une requête tendant au versement d’une somme d’argent est irrecevable et peut être rejetée pour ce motif même si, dans son mémoire en défense, l’administration n’a pas soutenu que cette requête était irrecevable, mais seulement que les conclusions du requérant n’étaient pas fondées. En revanche, les termes du second alinéa de l’article R. 421-1 du code de justice administrative n’impliquent pas que la condition de recevabilité de la requête tenant à l’existence d’une décision de l’administration s’apprécie à la date de son introduction. Cette condition doit être regardée comme remplie si, à la date à laquelle le juge statue, l’administration a pris une décision, expresse ou implicite, sur une demande formée devant elle. Par suite, l’intervention d’une telle décision en cours d’instance régularise la requête, sans qu’il soit nécessaire que le requérant confirme ses conclusions et alors même que l’administration aurait auparavant opposé une fin de non-recevoir fondée sur l’absence de décision.

4. Il ne résulte pas de l’instruction que M^me E a adressé une demande préalable indemnitaire au centre hospitalier de Bergerac. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par le centre hospitalier de Bergerac, tirée de l’irrecevabilité des conclusions indemnitaires en raison de l’absence de liaison du contentieux, doit être accueillie.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

5. Aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : « I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code () ». Aux termes de l’article 13 de cette loi : " I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l’article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / Un décret détermine les conditions d’acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics. () III. – Le certificat médical de contre-indication mentionné au 2° du I du présent article peut être contrôlé par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l’évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires. / IV. – Les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l’obligation vaccinale contre la covid-19 opérées en application du deuxième alinéa du II, jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale. / Les employeurs et les agences régionales de santé s’assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l’obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers. / V. – Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. « . Aux termes de l’article 14 de cette loi : » I. – A. – A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l’article 12 qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d’ordre public. Lorsque le contrat à durée déterminée d’un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension ".

6. En premier lieu, si M^me E soutient que l’obligation vaccinale consacrée par la loi du 5 août 2021 méconnaît les alinéas 5 et 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, il n’appartient pas au juge administratif, sauf dans le cas d’une mise en œuvre de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité prévue à l’article 61-1 de la Constitution, de se prononcer sur la conformité de dispositions législatives à la Constitution. Le moyen doit par suite être écarté comme irrecevable.

7. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 6143-7 du code de la santé publique : « () Le directeur exerce son autorité sur l’ensemble du personnel dans le respect des règles déontologiques ou professionnelles qui s’imposent aux professions de santé, des responsabilités qui sont les leurs dans l’administration des soins et de l’indépendance professionnelle du praticien dans l’exercice de son art () ». Aux termes de l’article D. 6143-33 de ce même code : « Dans le cadre de ses compétences définies à l’article L. 6143-7, le directeur d’un établissement public de santé peut, sous sa responsabilité, déléguer sa signature ». Par une décision n°2021-21 du 1er septembre 2021, le directeur par intérim du centre hospitalier de Bergerac a donné délégation à M^me D A, directrice adjointe chargée des ressources humaines, et signataire de la décision contestée, à l’effet de signer « toutes pièces relatives au recrutement, à la nomination, à l’affectation entre les différentes directions, à la carrière et à la notation des agents stagiaires et titulaires de la fonction publique hospitalières, aux contrats des personnels contractuels non médicaux () ainsi que toutes pièces liées à la gestion des ressources humaines ». Ainsi, le moyen tiré de ce que la décision attaquée a été signée par une autorité incompétente manque en fait et doit être écarté.

8. En troisième lieu, M^me E soutient d’une part, que la décision du 13 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier de Bergerac l’a suspendue de ses fonctions sans traitement, jusqu’à la production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination, qui constitue selon elle une sanction, est irrégulière et d’autre part qu’elle n’a pas bénéficié des garanties de la procédure disciplinaire ni de la procédure contradictoire, en méconnaissance du principe constitutionnel des droits de la défense et de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Toutefois, en application du B de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, à compter du 15 septembre 2021, les personnes exerçant leur activité en particulier dans les établissements de santé ne peuvent plus exercer leur activité : « si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ». Par suite, lorsque l’autorité administrative suspend le contrat de travail d’un agent public qui ne satisfait pas à cette obligation et interrompt, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d’un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l’agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des garanties disciplinaires doit être écarté ainsi que les moyens tirés du détournement de pouvoir et de procédure.

9. En quatrième lieu, en prononçant la mesure contestée sur le fondement de la loi du 5 août 2021 précitée, qui n’est pas une sanction disciplinaire, le directeur du centre hospitalier de Bergerac n’a pas fait application de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983. Il suit de là que M^me E ne peut invoquer les garanties prévues par ce texte. Par suite, le moyen doit donc être écarté.

10. En cinquième lieu, si M^me E soutient qu’elle n’a pas été convoquée à l’entretien prévu par les dispositions de l’alinéa 2 du 2 du C de l’article 1er de la loi du 5 août 2021, applicable aux agents publics, afin d’examiner avec le centre hospitalier les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation sur un autre poste, elle ne peut toutefois utilement se prévaloir de ces dispositions, qui ne sont pas relatives à l’obligation vaccinale des soignants mais au « passe sanitaire ». Par suite, le moyen doit être écarté comme inopérant.

11. En sixième lieu, il ressort du III de l’article 14 précédemment cité, lequel a fixé une procédure préalable à l’édiction d’une mesure de suspension, que l’employeur, qui constate que l’agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, l’informe sans délai, avant de prononcer une telle mesure de suspension, des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation et le cas échéant d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés.

12. En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que deux notes d’information, relatives à la « Mise en œuvre de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire instituant l’obligation vaccinale des professionnels exerçant en établissement de santé », ont été diffusées à l’ensemble des professionnels du centre hospitalier de Bergerac, les 27 juillet et 9 août 2021 et que le service de santé au travail a adressé à M^me E deux courriers individuels les 27 juillet et 26 août 2021. Enfin, aux termes du courrier du 31 août 2021 « Mise en œuvre de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire », le centre hospitalier de Bergerac a rappelé à M^me E qu’elle n’avait adressé aucun justificatif concernant son statut vaccinal et lui a été indiqué les conséquences de cette absence de transmission, les moyens de régulariser sa situation ainsi que la possibilité d’utiliser, avec l’accord de la direction, des jours de repos ou de congés. Ainsi, le centre hospitalier de Bergerac n’a pas méconnu la procédure prévue par les dispositions du III de l’article 14 de la loi du 5 août 2021. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit être écarté.

13. En dernier lieu, il ne relève pas de l’office du juge administratif de connaître du moyen soulevé par voie d’exception de l’illégalité de la procédure d’adoption de la loi du 5 août 2021, laquelle n’a pas été prise après avis du Conseil commun de la fonction publique. Par suite, le moyen doit être écarté.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de M^me E tendant à l’annulation de la décision du 13 septembre 2021 doivent être rejetées, ainsi que par voie de conséquence, ses conclusions à fin d’injonction ainsi que celles présentées sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative et au titre des dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête présentée par M^me E est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M^me C E et au centre hospitalier de Bergerac.

Délibéré après l’audience du 16 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Billet-Ydier, présidente,

M^me Lahitte, conseillère,

M. Bongrain, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2022.

La rapporteure,

A. B La présidente,

F. BILLET-YDIER

La greffière,

C. SCHIANO

La République mande et ordonne à la ministre de la santé et de la prévention en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2105075