Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 10 juillet 2024 et un mémoire enregistré le 25 juillet 2024, la société du Grand casino de Dinant (SGCD), représentée par M^e Drain et M^e Bouguettaya, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation de la délégation de service public portant sur la gestion et l’exploitation du casino de Lacanau ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Lacanau la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le dispositif retenu par la commune méconnait les principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande publique énoncés à l’article L. 3 du code de la commande publique : la commune ne pouvait imposer aux candidats de remettre à l’appui de leur offre une copie d’un bail consenti par la SP3A les autorisant à occuper le bâtiment pour exécuter la future DSP alors que, d’une part, la SCL disposait déjà d’un tel titre en sa qualité de délégataire sortant et que, d’autre part, la SP3A n’était nullement tenue de consentir l’occupation dudit bâtiment par un autre candidat ; en imposant que la DSP soit exécutée dans l’ouvrage dont la SP3A est propriétaire, la commune a avantagé irrégulièrement la SCL dès lors que ces deux sociétés entretiennent des liens économiques privilégiés ; enfin, la commune ne pouvait pas davantage imposer aux candidats de recourir à un opérateur économique en particulier, de surcroit s’il est lié au délégataire, pour exécuter les obligations prévues au cahier des charges de la DSP relatives à l’occupation du bâtiment ainsi qu’à la maitrise d’ouvrage des travaux d’entretien et d’amélioration de l’ouvrage ;

— la commune a méconnu les dispositions de l’article L. 3132-5 du code de la commande publique au motif que le dispositif retenu implique obligatoirement que les biens résultant d’investissements du concessionnaire et nécessaire au fonctionnement du service public ne feront pas retour à l’autorité concédante à l’expiration du contrat de DSP ;

Par un mémoire en défense enregistré le 23 juillet 2024, la commune de Lacanau, représentée par M^e Mallit et Me de Fenoyl, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société du Grand casino de Dinant sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, que les moyens soulevés par la société ne sont pas fondés.

Vu

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif a désigné M. Ferrari, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 25 juillet 2024 à 10 h 30 :

— le rapport de M. Ferrari, juge des référés ;

— les observations de M^e Drain, pour la société du Grand casino de Dinant ;

— les observations de M^e Mallit, pour la commune de Lacanau.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La Commune de Lacanau dispose sur son territoire d’un casino, actuellement exploité, dans le cadre d’un contrat de concession de service public, par la société du casino de Lacanau (SCL), depuis le 8 mars 2011 et jusqu’au 30 avril 2025. Le propriétaire de l’ensemble immobilier constituant le casino est la Société civile immobilière Pyramide III L’Ardilouse (SP3A) qui a donné cet ensemble immobilier à bail au délégataire actuel, ce bail prenant fin le 30 avril 2025. Le 5 avril 2024, la commune a envoyé à la publication un avis de concession en vue de la conclusion d’un nouveau contrat de concession de service public pour l’exploitation du casino de Lacanau, pour une durée de 5 ans et 6 mois à compter du 1er mai 2025. La société du Grand casino de Dinant (SGCD) envisageait de répondre à la consultation lancée par la commune et de déposer une offre en vue de l’attribution du contrat de délégation de service public. Cependant, la SGCD a informé la commune que bien que « très intéressée par la consultation », elle ne pouvait pas y prendre part dès lors que le dispositif mis en place méconnaissait les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats énoncés à l’article L. 3 du code de la commande publique (CCP), au profit du délégataire sortant. En conséquence, elle a demandé à la commune de Lacanau de « bien vouloir déclarer sans suite la procédure de passation de la DSP et de relancer une nouvelle consultation dans des conditions conformes aux règles de la commande publique ». Par courrier du 3 juin 2024, la commune a informé la SGCD qu’elle n’entendait pas faire droit à cette demande. Par la requête visée ci-dessus, la SGCD demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’annuler la procédure de passation de la délégation de service public portant sur la gestion et l’exploitation du casino de Lacanau

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public () ». Selon l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. En vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne le respect des principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande public :

4. Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

5. Il résulte de ces dispositions que les concessions de service public sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit notamment s’assurer qu’elle n’octroie pas d’avantages à l’un des concurrents à l’attribution d’une concession dans sa capacité à présenter une offre répondant aux documents de consultation.

6. En premier lieu, la SGCD soutient que la commune ne pouvait imposer aux candidats de remettre, à l’appui de leur offre, une copie d’un bail consenti par la SP3A les autorisant à occuper le bâtiment pour exécuter la future DSP alors que, d’une part, la SCL disposait déjà d’un tel titre en sa qualité de délégataire sortant et que, d’autre part, la SP3A n’était nullement tenue de consentir l’occupation dudit bâtiment par un autre candidat.

7. L’article 4.2 du règlement de la consultation détaille les pièces que doivent remettre les candidats au titre de leur offre. Il précise que les candidats devront notamment remettre « un mémoire présentant d’une part les propositions des candidats afin de répondre aux demandes formulées par la commune (cf pièce n°2 : » cahier des charges « ) et d’autre part les aménagements que le candidat souhaite apporter aux dispositions du projet de contrat » Offre – Pièce n°1.2 «   ». L’article 16-1 du cahier des charges de la convention indique que « Pour l’exécution des activités du présent contrat, le concessionnaire utilise un bâtiment, propriété de la société SCI PYRAMIDE III L’ARDILOUSE. Le bail conclu entre le concessionnaire et la société SCI PYRAMIDE III L’ARDILOUSE définit les modalités de location du bâtiment accueillant le casino et les différentes responsabilités entre les parties. Il est joint en Annexe X. » Enfin, il résulte de l’article 49 de ce même cahier des charges que le bail d’occupation des locaux du casino, annexé au cahier des charges, doit être produit par les candidats dans leur offre.

8. Il résulte cependant de l’instruction et notamment des différents courriers échangés par la commune de Lacanau et la SP3A que, d’une part, la commune a pris toutes les précautions nécessaires afin que le délégataire sortant, s’il se portait candidat, ne soit pas avantagé par rapport aux autres candidats, du fait notamment de ses liens avec la SP3A, propriétaire du bâtiment accueillant l’activité de casino en s’assurant notamment de l’engagement de la SP3A de conclure un bail avec le nouveau délégataire, même s’il ne s’agit pas de la SCL, tel que cela ressort du courrier du 24 mai 2023 adressé à la commune par la SP3A et que, d’autre part, contrairement à ce que soutient la requérante, la commune n’impose pas aux candidats de produire un bail signé avec la SP3A. A cet égard, il résulte de l’article 49 du cahier des charges qu’il est seulement demandé aux candidats de produire un projet de contrat de bail, intégrant les principales caractéristiques prédéterminées par la commune dans l’encadré de l’article 16.1 du cahier des charges et identiques pour tous les candidats. Cette première branche du moyen sera donc écartée.

9. En deuxième lieu, la SGCD soutient que le fait d’imposer aux candidats l’exploitation du service délégué dans un ouvrage dont elle n’est pas propriétaire romprait l’égalité de traitement entre les candidats, au profit de l’opérateur économique propriétaire de cet ouvrage et du délégataire sortant, qui lui est lié, dès lors que ce dernier pourrait proposer dans son offre des investissements plus importants et disposerait de possibilités de financement auxquels les autres candidats n’auraient pas accès.

10. Il résulte de l’article 17 du cahier des charges que le programme des investissements que le concessionnaire s’engage à réaliser distingue les investissements au titre des aménagements ou travaux réalisés dans le casino et les investissements au titre des matériels de jeux sur la durée du contrat. L’encadré à l’attention des candidats de l’article 17 précise que « le candidat propose un programme des investissements qu’il s’engage à réaliser en cohérence avec ses objectifs de développement et en mettant en évidence : a) Le programme des investissements liés aux locaux du casino et/ou au site du casino : réaménagement, rénovation, mobiliers et équipements du casino ou toute autre proposition à mettre en œuvre par le concessionnaire et destinée à améliorer l’activité, l’attractivité et le fonctionnement du casino. b) Le programme des investissements liés aux jeux : renouvellement des machines à sous, des jeux de table, des jeux électroniques ». Cependant, d’une part, la SP3A, propriétaire du bâtiment du casino, et le délégataire sortant sont des entités juridiques distinctes, nonobstant la circonstance qu’elles soient économiquement liées et, d’autre part, il n’est pas démontré que les liens entre le propriétaire de l’ouvrage et le délégataire sortant suffiraient à avantager ce dernier, au détriment des autres candidats, s’agissant des investissements à proposer dans le cadre de son offre, dès lors qu’il ne ressort pas des pièces qu’il soit attendu de la part du délégataire de réaliser d’importants investissements immobiliers dont l’amortissement dépasserait la durée du nouveau contrat de concession qui a été fixée à 5 ans et 6 mois. Enfin, la circonstance que la SCL pourrait bénéficier de possibilités de financement auxquels les autres candidats n’auraient pas accès pour réaliser les investissements programmés, concerne l’exécution du contrat et non sa passation. Cette deuxième branche du moyen sera donc écartée.

11. En troisième lieu, la SGCD soutient que la procédure serait irrégulière du seul fait que la commune imposerait, pour l’exécution du futur contrat de concession, l’utilisation d’un bâtiment appartenant à une entité liée au délégataire sortant et que l’égalité entre les candidats seraient également rompue au motif que l’exécution du contrat par le futur délégataire dépendra du « bon vouloir » de la SP3A qui est liée à un opérateur économique également candidat à l’attribution du contrat. Cependant, d’une part, il ne ressort d’aucune pièce du dossier de consultation que le futur concessionnaire se verraient imposer des obligations qui ne pourraient en pratique être exécutées que par le concessionnaire sortant. D’autre part, comme cela a été mentionné au point 8 la SP3A propriétaire du bâtiment du casino, s’est engagée à négocier un nouveau bail commercial avec le futur délégataire, même s’il était différent de la SCL, délégataire sortant. Enfin, et en tout état de cause, la circonstance que le propriétaire du casino pourrait éventuellement s’opposer aux travaux que le futur délégataire souhaiterait réaliser sur le bien loué concerne l’exécution du contrat de concession, et non la passation de celui-ci.

12. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré du non-respect des principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande public doit être écarté en toutes ses branches.

En ce qui concerne la méconnaissance des dispositions de l’article L. 3132-5 du code de la commande publique :

13. L’article L. 3132-5 du code de la commande publique dispose que : « Au terme du contrat de concession de travaux ou du contrat concédant un service public, les biens de retour mentionnés à l’article L. 3132-4 qui ont été amortis au cours de l’exécution du contrat de concession font retour dans le patrimoine de la personne publique gratuitement, sous réserve des stipulations du contrat permettant à celle-ci de faire reprendre par le concessionnaire les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. L’octroi au concessionnaire, pour la durée du contrat, de la propriété des biens nécessaires au service public autres que les ouvrages établis sur la propriété d’une personne publique ou certains droits réels sur ces biens ne peut faire obstacle au retour gratuit de ces biens dans le patrimoine de la personne publique, sous réserve des stipulations permettant à celle-ci de faire reprendre par le concessionnaire les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. ». Aux termes du 1° de l’article L.3132-4 du même code : « les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d’investissements du concessionnaire et sont nécessaires au fonctionnement du service public sont les biens de retour. Dans le silence du contrat, ils sont et demeurent la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition. ».

14. La SGCD soutient que la commune de Lacanau a méconnu les dispositions précitées de l’article L.3132-5 du code de la commande public au motif que le dispositif retenu implique obligatoirement que les biens résultant d’investissements du concessionnaire et nécessaires au fonctionnement du service public ne feront pas retour à l’autorité concédante à l’expiration du contrat de délégation de service public. Cependant, ce moyen ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat de concession, au sens de l’article L551-1 du code de justice administrative.

15. Il résulte de tout ce qui précède, que la SGCD n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation de la concession de service public engagée par la commune de Lacanau pour la gestion et l’exploitation de son casino.

Sur les conclusions relatives aux frais de l’instance :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Lacanau, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance de référé, la somme dont la SGCD demande le versement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la SGCD une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Lacanau et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la SGCD est rejetée.

Article 2 : La SGCD versera à la commune de Lacanau une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société du Grand casino de Dinant (SGCD) et à la commune de Lacanau.

Fait à Bordeaux, le 29 juillet 2024.

Le juge des référés,

D. FERRARI

La greffière,

H. MALO

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,