Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 20 juin 2024 et le 6 juillet 2024, la société HPL demande au juge des référés :

1°) d’annuler, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, la décision de la ville de Flers d’attribuer l’accord-cadre portant sur l’achat d’écrans interactifs à la société Actilog Informatique ainsi que la décision de rejet de son offre ;

2°) d’enjoindre au pouvoir adjudicateur, s’il entend poursuivre la procédure, de la reprendre au stade de la phase de sélection des offres ;

3°) de mettre à la charge de la ville de Flers une somme de 2 500 euros au titre des frais de l’instance.

La société HPL soutient que :

— le pouvoir adjudicateur n’a pas communiqué les informations indispensables à la compréhension de son analyse des offres et ce, en méconnaissance de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique ; le courrier du 10 juin 2024 de rejet de son offre ne communique aucun détail sur le sous-critère « qualité du support » ;

— le courrier de rejet de l’offre révèle, sur le critère « qualité du support », l’application d’une méthode de notation qui n’est pas conforme au règlement de la consultation ; elle ne s’est vu octroyer que 60 % des points alors que sa réponse répondait parfaitement à la demande, voire offrait des fonctionnalités supplémentaires à ce qui était demandé ; sa proposition technique est 40 % plus performante que le minimum requis par le cahier des clauses techniques particulières ;

— l’attributaire a nécessairement proposé une offre non conforme au cahier des clauses techniques particulières ; le pouvoir adjudicateur aurait dû écarter son offre ; il doit être enjoint au pouvoir adjudicateur de produire cette offre ainsi que le devis proposé.

Par des mémoires, enregistrés les 5 et 9 juillet 2024, la ville de Flers, représentée par M^e Gorand, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société HPL une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’article R. 2181-4 du code de la commande publique ne concerne que les procédures de passation passées sous procédure formalisée et n’est pas applicable en l’espèce ; en outre, le contenu des deux courriers notifiés à la société HPL les 10 et 25 juin 2024 respecte les exigences liées à l’information des candidats évincés en procédure adaptée tirées de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique ; en tout état de cause, l’insuffisance des informations délivrées à un candidat évincé n’est pas de nature à justifier l’annulation de la procédure de passation ;

— la société HPL sollicite du juge qu’il se prononce sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur de son offre, ce qui ne relève pas de son office ; en outre, son offre n’a pas été dénaturée ;

— le pouvoir adjudicateur a fait une application stricte et exacte des critères de sélection des offres tels que mentionnés dans le règlement de consultation ; l’offre de la société Actilog Informatique était régulière ; en tout état de cause, l’article R. 2152-2 du code de la commande publique permet aux pouvoirs adjudicateurs d’autoriser la régularisation des offres irrégulières ; enfin, la société HPL, qui a obtenu la note maximale pour le critère technique, ne peut se prévaloir d’aucune lésion quant à la notation de son offre sur ce critère ;

— le marché litigieux n’étant pas encore signé, l’offre de l’attributaire ne peut faire l’objet d’une communication ; en tout état de cause, le mémoire technique et le bordereau unitaire de prix ne sont pas des documents administratifs communicables.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Macaud, vice-présidente, en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Bloyet, greffière d’audience, le 9 juillet 2024 à 15 heures, M^me Macaud a lu son rapport et entendu les observations :

— de M. A, représentant la société HPL, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens, en insistant sur le fait que :

— les informations qui lui ont été communiquées, y compris le rapport d’analyse des offres, ne sont pas claires s’agissant de la qualité de support ;

— l’offre de l’attributaire n’est pas conforme ; le dispositif demandé est très bas, à 20 cm du sol, ce qui convient aux maternelles mais n’est pas confortable pour les adultes ; le pouvoir adjudicateur a fait une erreur dans le cahier des clauses techniques particulières en mettant des critères fantaisistes ; si la ville dit qu’elle ne veut pas déployer en maternelle, pourquoi demander un dispositif aussi bas ; l’attributaire a nécessairement proposé un produit non conforme au cahier des clauses techniques ;

— et de M^e Sanson, représentant la ville de Flers, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens, en précisant que rien ne permet de dire que l’offre de la société Actilog Informatique était irrégulière ; dix candidats ont déposé une offre qui respecte le cahier des clauses techniques particulières ; il ressort du rapport d’analyse des offres que celle de l’attributaire était conforme ; la société HPL a obtenu la note maximale sur la valeur technique et la différence s’est faite sur le prix ;

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Flers a lancé une consultation, selon la procédure adaptée, pour l’achat d’écrans interactifs pour les écoles. La société HPL, qui a présenté une offre, a été informée, par courrier du 10 juin 2024, que son offre avait été classée en deuxième position et que le marché était attribué à la société Actilog Informatique, les deux sociétés ayant obtenu, respectivement, les notes globales de 97,33 et 98,67 points sur 100. La société HPL demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». Aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. En vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Aux termes de l’article R. 2181-2 du même code : « Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur. /Lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché ». Enfin, aux termes de l’article R. 2181-3 de ce code : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : /1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; /2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1 ".

5. L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations, mentionnées aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. Il résulte de l’instruction que, par un courrier du 10 juin 2024, le maire de Flers a informé la société requérante du rejet de son offre, en lui indiquant le nom de l’attributaire, les notes finales et celles obtenues sur chaque critère et sous-critère, tant par l’offre de l’attributaire que l’offre de la société requérante, ainsi que le rang de classement de ces offres. En outre, en réponse à la demande d’informations complémentaires formulée par la société HPL, le pouvoir adjudicateur, par un courrier du 25 juin 2024, a transmis à la société requérante une copie du rapport d’analyse des offres. La société HPL a ainsi obtenu la communication des informations de nature à lui permettre de connaître les motifs de rejet de son offre et d’attribution du marché, ainsi que des éléments de comparaison entre les deux offres. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique doit être écarté.

7. En deuxième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il est en revanche tenu de vérifier, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

8. Il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur a apprécié le critère de la valeur technique au regard de quatre sous-critères, dont l’un portait sur la qualité du support. La société requérante fait valoir qu’elle n’a obtenu que la note de 15 sur 25 pour ce sous-critère alors que, selon elle, le produit « très sophistiqué » qu’elle proposait était conforme au cahier des clauses techniques particulières, voire dépassait de 40 % les prescriptions exigées. Toutefois, et ainsi qu’il a été dit au point précédent, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé l’offre de la société HPL s’agissant de la qualité du support qu’elle proposait, la ville de Flers faisant valoir, sans être sérieusement contredite sur ce point, que le débattement proposé par la société requérante de 70 cm supplémentaire permettant son utilisation dans les classes de maternelle ne lui était pas utile. En tout état de cause, il résulte de l’instruction que la société HPL n’a pas été lésée par la note qui lui a été attribuée pour la qualité du support puisqu’elle a obtenu la note maximale de 70 sur 70 pour le critère de la valeur technique malgré sa note de 15 sur 25 pour le sous-critère en cause. Dans ces conditions, ce moyen ne peut qu’être écarté.

9. En troisième lieu, si la société requérante a entendu soutenir que la méthode de notation suivie par le pouvoir adjudicateur n’a pas été celle décrite au règlement de consultation, ce moyen n’est pas assorti de précisions suffisantes pour en apprécier le bien-fondé.

10. En dernier lieu, il résulte de l’instruction, en particulier du rapport de l’analyse des offres, que celle de la société attributaire a été déclarée conforme et que, s’agissant de la qualité du support, le pouvoir adjudicateur a estimé que son offre répondait au besoin sans apporter de plus-value particulière au cahier des charges, l’attributaire se voyant octroyer la note de 15 sur 25 tout comme la société HPL. Contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte nullement de l’instruction que l’offre de la société Actilog Informatique n’était pas conforme au cahier des clauses techniques particulières, la circonstance que le prix de l’attributaire est inférieur à celui de la société HPL n’étant pas de nature à établir une telle non-conformité. Dans ces conditions, ce moyen doit être écarté, sans qu’il soit besoin, en tout état de cause, d’enjoindre au pouvoir adjudicateur de produire l’offre de la société Actilog Informatique.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société HPL formulées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Flers, qui n’est pas partie perdante, une somme au titre des frais que la société HPL aurait exposés pour la présente instance. En outre, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de rejeter les conclusions de la commune de Flers tendant au bénéfice de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société HPL est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Flers tendant au bénéfice de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société HPL, la ville de Flers et à la société Actilog Informatique.

Fait à Caen, le 12 juillet 2024.

La juge des référés

SIGNÉ

A. MACAUD

La République mande et ordonne au préfet de l’Orne en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

E. Bloyet