Vu la procédure suivante :

Par un arrêt n° 19VE02452 du 27 février 2020, la cour administrative d’appel de Versailles, saisie d’un appel présenté par la société par actions simplifiées (SAS) Louis Dreyfus Armateurs, a annulé le jugement n° 1601701 du 7 mai 2019 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté pour tardiveté la requête présentée par cette société et a renvoyé, par voie de conséquence, cette requête devant le tribunal.

Par cette requête du 19 février 2016, désormais enregistrée sous le n° 2002556, et un mémoire enregistré le 16 novembre 2017, la SAS Louis Dreyfus Armateurs, représentée par M^e Mazel, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de condamner l’Etat à lui verser la somme de 36 419 037,50 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 15 février 2016 et de la capitalisation des intérêts à compter de cette même date, en réparation des préjudices subis du fait de la mise en œuvre fautive de la procédure de passation d’un contrat de partenariat portant sur « l’achat de prestations de services au profit du ministère de la défense pour assurer des missions militaires et/ou civiles de soutien et d’assistance hauturiers comprenant la mise à disposition et le maintien en conditions opérationnelles de navires avec et sans équipage » ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable ;

— la responsabilité de l’Etat est engagée à raison de l’illégalité fautive de la décision du 17 décembre 2013 du ministre de la défense de déclarer sans suite la consultation, cette décision n’étant justifiée par aucun motif d’intérêt général : le motif économique invoqué par l’acheteur n’est pas établi et repose sur une évaluation comparative dénuée de toute pertinence et sincérité ; l’abandon de la procédure est consécutive à une mauvaise appréhension par le pouvoir adjudicateur de ses besoins ;

— la responsabilité de l’Etat est encore engagée du fait du retard fautif avec lequel il l’a informée de sa décision de ne pas poursuivre la procédure de passation du contrat : il était en mesure d’apprécier l’intérêt économique de la conclusion du contrat de partenariat bien avant le mois de décembre 2013 et lui a donné des assurances quant à la poursuite de la procédure ;

— l’Etat a commis une faute en décidant irrégulièrement de recourir au contrat de partenariat en ne procédant à l’évolution comparative de ses besoins et du coût global de son projet qu’à l’issue du dialogue compétitif, et non préalablement au lancement de la procédure ;

— l’Etat a fait un recours irrégulier à la procédure de dialogue compétitif qu’il a détourné de son objet pour affiner son besoin ;

— elle est fondée à demander l’indemnisation de ses préjudices, tirés des frais qu’elle a engagés pour les besoins de la consultation, à hauteur de 1 452 701,98 euros et de son manque à gagner, à hauteur de 34 966 335,53 euros dès lors que le groupement auquel elle appartenait a perdu une chance sérieuse de conclure le contrat de partenariat.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 18 août 2017, 24 août 2017 et 6 décembre 2018, la ministre des armées conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

— la requête est tardive dès lors que l’administration a opposé, par courrier du 23 septembre 2014, un refus à une première demande indemnitaire formée par la société qui a introduit la présente requête plus de dix-huit mois après cette décision ; le refus opposé à sa nouvelle demande, reçue le 15 février 2016, est purement confirmative de cette décision ;

— les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 1er septembre 2020, la clôture de l’instruction a été fixée au 18 septembre 2020 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Sitbon, conseiller ;

— les conclusions de M. Gabarda, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Mazel pour la SAS Louis Dreyfus Armateurs.

Considérant ce qui suit :

1. Par des avis d’appel public à candidatures publiés les 24 et 25 février 2010, le ministre de la défense a lancé une procédure de dialogue compétitif pour la passation d’un contrat de partenariat portant sur l’achat de prestations de service au profit du ministère de la défense pour assurer des missions militaires et/ou civiles de soutien et d’assistance hauturiers comprenant la mise à disposition et le maintien en conditions opérationnelles de navires avec et sans équipage. A l’issue de trois phases de dialogue compétitif, le groupement composé par les sociétés Louis Dreyfus Armateurs et DCNS a remis son offre finale le 13 mars 2013. Par un courrier du 17 décembre 2013, le groupement a été informé de la décision du ministre déclarant sans suite la procédure de passation du contrat. Par des courriers du 15 juillet 2014 et 12 février 2016, la SAS Louis Dreyfus Armateurs a sollicité une indemnité de 36 419 037,50 euros en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis en raison des fautes affectant la procédure de passation du contrat.

2. Par un arrêt du 27 février 2020, la cour administrative d’appel de Versailles a annulé le jugement du 7 mai 2019 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté comme irrecevable la requête présentée par la SAS Louis Dreyfus Armateurs, et lui a renvoyé l’affaire à fin qu’il y soit statué. Par cette requête, la SAS Louis Dreyfus Armateurs demande au tribunal de condamner l’Etat à lui verser la somme de 36 419 037,50 euros.

Sur la responsabilité de l’Etat :

A raison de l’abandon de la procédure de passation :

3. Aux termes de l’article 9 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, applicable à la consultation litigieuse : « () / Quand elle renonce à poursuivre le contrat, la personne publique en informe les candidats. / () ».

4. En premier lieu, une personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de partenariat n’est pas tenue de conclure ce contrat. Elle peut décider, sous le contrôle du juge, d’abandonner cette procédure pour un motif d’intérêt général.

5. Pour déclarer sans suite la procédure de passation litigieuse, le ministre de la défense, après avoir procédé à une analyse comparative des coûts de l’offre finale avec deux scenarii d’acquisition patrimoniale, a considéré, sur la base du rapport d’évaluation finale du 10 juillet 2013 rédigé par la direction des affaires financières du secrétariat général pour l’administration, que le projet de contrat de partenariat présentait un moindre intérêt économique. Il a attribué le différentiel de coût entre les projections initiales et l’offre finale, à l’augmentation des coûts de construction par navire et des dépenses d’exploitation, l’élévation du niveau des marges bancaires et l’absence de valeur résiduelle des navires, en retenant que les avantages insuffisants de cette offre ne compensaient pas ces défaillances, ainsi que les risques juridiques importants qu’elle présente, non valorisés dans l’évaluation.

6. Pour contester la réalité du motif économique selon lequel le coût global du projet de contrat de partenariat était supérieur à celui des scenarii d’acquisition patrimoniale avec lesquels il a été comparé, la société requérante affirme que le rapport d’évaluation finale, qui comporte de nombreuses occultations, n’est pas pertinent et que le ministre de la défense a fait une mauvaise appréhension de ses besoins. Toutefois, les éléments chiffrés du rapport, établis à partir d’informations économiques et financières couvertes par le secret des affaires, ont été occultés à bon droit de la communication qui en a été faite à la société requérante. En outre, il résulte de l’instruction que les estimations de coût ont été réalisées, sur la base d’indices d’actualisation et de révision des prix, à partir du dernier état de l’offre du groupement Louis Dreyfus Armateurs – DNCS et de scenarii d’acquisition patrimoniale, dont la société requérante n’établit pas, ni même n’allègue, qu’ils reposeraient sur des exigences et des spécifications techniques distinctes. Dès lors, la SAS Louis Dreyfus Armateurs, qui se borne à soutenir, par une argumentation manquante en fait, que l’Etat n’aurait pas pris en compte dans l’analyse les évolutions de ses exigences techniques au cours de la consultation ou qu’il ne serait pas en mesure de comparer, en raison de leur durée, les scenarii d’acquisition patrimoniale avec l’offre finale, n’établit pas que les hypothèses retenues pour les besoins de l’évaluation ne sont pas comparables. A cet égard, est sans incidence la circonstance que les scenarii diffèreraient de ceux établis pour les besoins de l’évaluation préalable. Par ailleurs, si la société requérante affirme que le défaut de communication de la méthode de détermination des coûts d’affrètement empêche de vérifier la pertinence des chiffres retenus, elle n’en conteste pas sérieusement la crédibilité alors même qu’il résulte des écritures de la ministre en défense que l’acheteur a utilisé une équation objectivée et utilisée par les experts de la direction des affaires financières. Il résulte encore de l’instruction que l’absence de valeur résiduelle des navires proposée dans l’offre finale a considérablement renchéri le projet qui aurait imposé au ministère d’amortir la totalité de la valeur des navires pendant le contrat. Dans ces conditions, la SAS Louis Dreyfus Armateurs ne peut utilement se prévaloir de ce que son offre proposait, en lieu et place de la valeur résiduelle escomptée par le ministère, la propriété des navires à l’issue du contrat et que celle-ci aurait dû être prise en compte dans l’estimation des coûts de construction des navires, faute pour elle de démontrer qu’une telle propriété des navires en fin de contrat aurait concouru à la satisfaction par le ministère de son besoin. De plus, en affirmant que les dépenses d’exploitation des scenarii d’acquisition patrimoniale ont été occultées du rapport, que l’augmentation des marges bancaires ne lui est pas imputable et que le partage de risques du contrat est plus avantageux que celui d’un marché public, elle ne conteste pas sérieusement la réalité de ces surcoûts et du motif tiré de ce que le transfert de risques proposé par le groupement, qui ne garantit pas les revenus tiers et présente lui-même des aléas, ne compense pas l’insuffisante efficacité économique du contrat de partenariat. Enfin, ni l’évolution à la hausse des exigences techniques de l’acheteur durant la consultation, ni la circonstance qu’il ait passé en 2014 des marchés moins coûteux ne suffisent à établir que l’abandon de la procédure aurait été consécutive à une mauvaise appréhension, par le ministre de la défense, de ses besoins, dont la sincérité et la réalité à la date de la déclaration sans suite ne sont pas contestées. Au demeurant, il résulte de l’instruction que les exigences du ministère ont été revues à la baisse après la consultation du fait des restrictions budgétaires imposées par la loi de programmation militaire. Par suite, la SAS Louis Dreyfus Armateurs n’est pas fondée à soutenir que l’Etat aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité en déclarant sans suite la procédure de passation du contrat de partenariat.

7. En second lieu, le ministre de la défense devait attendre la fin du dialogue pour évaluer pertinemment l’efficacité économique du contrat de partenariat sur la base des offres définitives, dans la mesure où celles-ci auraient pu évoluer dans un sens favorable à l’économie du contrat pendant la consultation. Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’intérêt économique du contrat de partenariat aurait pu être appréciée avant l’analyse de son offre finale, remise le 13 mars 2019. En outre, le délai de cinq mois entre la rédaction du rapport d’évaluation finale et l’information du groupement sur l’abandon de la procédure ne revêt pas un caractère déraisonnable eu égard à la complexité du projet, à la durée de la consultation, et à l’absence de toute assurance donnée par l’acheteur à ce groupement sur la poursuite de la procédure, passée la remise de l’offre finale. Il s’ensuit que la SAS Louis Dreyfus Armateurs n’est pas davantage fondée à soutenir que le délai à l’issue duquel le ministre de la défense l’a informée de la déclaration sans suite de la consultation est constitutif d’une faute de l’Etat.

A raison de la procédure de passation d’un contrat de partenariat :

8. En premier lieu, aux termes de l’article 2 de l’ordonnance du 17 juin 2004 susmentionnée : " I. – Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable, réalisée avec le concours de l’un des organismes experts créés par décret, faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d’un tel contrat. Chaque organisme expert élabore, dans son domaine de compétences, une méthodologie déterminant les critères d’élaboration de cette évaluation dans les conditions fixées par le ministre chargé de l’économie. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu’au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu’il s’agit de faire face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte. / II. – Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l’évaluation, il s’avère : 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet ; 2° Ou bien que le projet présente un caractère d’urgence, lorsqu’il s’agit de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ; 3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage. ".

9. Il résulte de l’instruction que la procédure de passation d’un contrat de partenariat a été lancée par avis d’appel public à candidatures des 24 et 25 février 2010, après une évaluation préalable comportant une analyse comparative des coûts, validée le 29 juillet 2009 par la mission d’appui du ministère de la défense à la réalisation des contrats de partenariat. En outre, la SAS Louis Dreyfus Armateurs, qui se prévaut inutilement de circonstances postérieures au lancement de la procédure, n’établit pas, ni même n’allègue, que le ministre de la défense aurait initié la procédure de passation du contrat de partenariat sans respecter les conditions prévues au II de l’article 2 de l’ordonnance précité. Par suite, elle n’est pas fondée à affirmer que l’Etat aurait irrégulièrement recouru au contrat de partenariat.

10. En second lieu, l’article 5 de l’ordonnance du 17 juin 2004 dispose que : « Les contrats de partenariat peuvent être passés selon les procédures du dialogue compétitif, de l’appel d’offres ou selon une procédure négociée selon les conditions définies à l’article 7. / Si, compte tenu de la complexité du projet et quel que soit le critère d’éligibilité retenu en application de l’article 2 pour fonder le recours au contrat de partenariat, la personne publique est objectivement dans l’impossibilité de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, elle peut recourir au dialogue compétitif dans les conditions prévues au I de l’article 7 de la présente ordonnance. Elle indique le choix de la procédure dans l’avis de publicité. () ». En son article 7, elle prévoit que : « I.- Sur la base du programme fonctionnel qu’elle a établi afin de déterminer ses besoins et ses objectifs, la personne publique engage un dialogue avec chacun des candidats, dont l’objet est de définir les moyens techniques et le montage juridique et financier les mieux à même de répondre à ses besoins. / () ».

11. Il résulte de l’instruction que le contrat de partenariat envisagé présentait des complexités, liées au caractère global de la mission, à ses mécanismes de financement et à la couverture des risques, qui ne permettaient pas de déterminer les solutions techniques et juridiques pour satisfaire les besoins du ministère de la défense, tels qu’exprimés de manière précise dans le programme fonctionnel et les documents de la consultation. En outre, si les exigences techniques du ministre ont été réévaluées après la consultation, cette seule circonstance, au demeurant justifiée, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, par l’évolution du contexte budgétaire, ne suffit pas à remettre en cause la réalité des besoins exprimés par l’Etat à la date du lancement de la procédure. A cet égard, l’argument tiré de ce que le ministre de la défense aurait pu abaisser ses exigences dans le cadre de la consultation, qui manque au demeurant en droit, est sans incidence sur la régularité du recours à la procédure de dialogue compétitif. Ne saurait donc être accueilli le moyen tiré de ce que l’Etat aurait détourné cette procédure.

12. Il résulte de ce qui précède que, l’Etat n’ayant commis aucune faute, la société requérante n’est pas fondée à demander l’indemnisation des préjudices qu’elle prétend avoir subis du fait de la mise en œuvre fautive de la procédure de passation du contrat de partenariat. Sans qu’il soit besoin d’examiner la fin de non-recevoir soulevée en défense, les conclusions qu’elle présente à cette fin ne peuvent donc qu’être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence, de ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par ces motifs, le tribunal décide :

Article 1er : La requête de la société par actions simplifiées Louis Dreyfus Armateurs est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiées Louis Dreyfus Armateurs et au ministre des armées.

Délibéré après l’audience du 23 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Oriol, présidente,

M^me A et M. Sitbon, conseillers,

Assistés de M^me Ricaud, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 avril 2023.

Le rapporteur,

Signé

J. Sitbon

La présidente,

Signé

C. Oriol

La greffière,

Signé

V. Ricaud

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour ampliation,

La greffière