Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 15 novembre 2022 et 11 juillet 2023, la SAS Gest, représentée par M^es Delattre et Peretti, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des rappels, en droits et pénalités, mis à sa charge au titre de la taxe sur les salaires des années 2017, 2018 et 2019 ;

2°) de mettre à la charge de l’État, outre les dépens, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’administration n’aurait pas dû prendre en compte, dans le calcul du rapport d’assujettissement à la taxe sur les salaires, les remboursements de primes d’émission effectués en 2016 et 2018, en vertu des dispositions des articles 112 et 231 du code général des impôts ;

— la réduction de capital, avec attribution d’actions Inea à la société Nabilou, ne correspond pas à une vente de titres, ni à aucun enrichissement de la SAS Gest, mais est une opération exceptionnelle due à la sortie de capital d’un de ses associés ; dès lors le produit de cette opération, qui ne consistait pas à retirer des recettes ayant un caractère permanent, ne devait pas être incluse dans le calcul du rapport d’assujettissement à la taxe sur les salaires ;

— les rémunérations de M^mes A et C n’auraient pas dû être intégrées à l’assiette de la taxe sur les salaires, dès lors que leurs activités ne relèvent pas du secteur financier de la SAS Gest, qu’elles ne disposent d’aucun pouvoir de direction, qu’elles travaillent à temps plein et exclusivement à la gestion d’Inea, qui, ne disposant d’aucun salarié, utilise les ressources humaines de la SAS Gest ;

— les pénalités pour manquement délibéré sont injustifiées.

Par des mémoires en défense les 16 mai 2023 et 6 octobre 2023, l’administrateur général en charge de la direction de contrôle fiscal Île-de-France conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Viain, premier conseiller,

— les conclusions de M. Chabauty, rapporteur public,

— et les observations de M^e Peretti pour la SAS Gest

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Gest, exerçant une activité de holding mixte consistant dans la prise de participation et la fourniture de prestations de services à ses filiales, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019, à l’issue de laquelle, par une proposition de vérification du 17 mars 2021, lui ont été assignés des rappels de taxe sur les salaires au titre des années 2017, 2018 et 2019, assortis de la pénalité pour manquement délibéré, à raison, d’une part, de la rectification du rapport d’assujettissement et, d’autre part, de la réintégration dans la base imposable à la taxe sur les salaires de la société de la rémunération de deux salariées. La SAS Gest a déposé une réclamation contentieuse le 1er avril 2022 qui a fait l’objet d’une décision de rejet le 21 septembre 2022. La SAS Gest demande au tribunal la décharge des impositions supplémentaires, en droits et pénalités, mises à sa charge au titre de la taxe sur les salaires des années 2017, 2018 et 2019.

Sur les conclusions aux fins de décharge :

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

2. Aux termes de l’article 231 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d’imposition en litige : « 1. Les sommes payées à titre de rémunérations sont soumises à une taxe sur les salaires égale à 4,25 % de leur montant () et à la charge des personnes ou organismes () qui paient ces rémunérations lorsqu’ils ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ou ne l’ont pas été sur 90 % au moins de leur chiffre d’affaires au titre de l’année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations. L’assiette de la taxe due par ces personnes ou organismes est constituée par une partie des rémunérations versées, déterminée en appliquant à l’ensemble de ces rémunérations le rapport existant, au titre de cette même année, entre le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d’affaires total. Le chiffre d’affaires qui n’a pas été assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée en totalité ou sur 90 p. 100 au moins de son montant, ainsi que le chiffre d’affaires total mentionné au dénominateur du rapport s’entendent du total des recettes et autres produits, y compris ceux correspondant à des opérations qui n’entrent pas dans le champ d’application de la taxe sur la valeur ajoutée. Le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée mentionné au numérateur du rapport s’entend du total des recettes et autres produits qui n’ont pas ouvert droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée () ».

3. Il résulte de ces dispositions, dont la rédaction est issue du I de l’article 18 de la loi du 30 décembre 1993 de finances rectificative pour 1993, lesquelles ont eu pour objet de dissocier le rapport d’assujettissement à la taxe sur les salaires du rapport, dit « prorata » de taxe sur la valeur ajoutée, alors prévu à l’article 212 de l’annexe II au code général des impôts, que l’assiette de la taxe sur les salaires due par les assujettis partiels à la taxe sur la valeur ajoutée s’obtient en appliquant au montant total des rémunérations, le rapport existant entre le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d’affaires total. Ce rapport est déterminé en faisant figurer, au numérateur, le chiffre d’affaires qui n’a pas ouvert droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, constitué des recettes correspondant à des opérations exonérées ou situées hors du champ d’application de cette taxe, et, au dénominateur, la totalité des recettes, c’est-à-dire celles correspondant à des opérations imposables ou exonérées ou situées hors du champ d’application de la taxe sur la valeur ajoutée.

S’agissant du rapport d’assujettissement :

4. En premier lieu, l’article 112 du code général des impôts dispose que « Ne sont pas considérés comme revenus distribués : / 1° Les répartitions présentant pour les associés ou actionnaires le caractère de remboursements d’apports ou de primes d’émission. Toutefois, une répartition n’est réputée présenter ce caractère que si tous les bénéfices et les réserves autres que la réserve légale ont été auparavant répartis. Les dispositions prévues à la deuxième phrase ne s’appliquent pas lorsque la répartition est effectuée au titre du rachat par la société émettrice de ses propres titres () ».

5. La SAS Gest fait valoir que ne devaient pas être pris en compte, pour déterminer le rapport d’assujettissement à la taxe sur les salaires, les remboursements de primes d’émission dont elle a bénéficié de sa filiale Inea, dès lors que ces sommes ne constituaient pas des recettes et autres produits au sens des dispositions précitées de l’article 231 du code général des impôts.

6. Il résulte en effet de l’instruction, que la société requérante a bénéficié de la part de la société Inea des sommes de 951 067 euros en 2016 et de 671 167 euros en 2018, dont le service reconnaît qu’elles présentaient pour l’actionnaire SAS Gest le caractère de remboursements de primes d’émission. Il n’est par ailleurs pas contesté que, conformément aux dispositions précitées de l’article 112 du code général des impôts, l’ensemble des bénéfices et réserves autres que la réserve légale avait été réparti avant ces remboursements. Dans ces conditions, ces sommes, qui correspondaient à une opération en capital, alors même qu’elles auraient été, comme le fait valoir l’administration, comptabilisées comme « produits financiers » ou « dividendes », n’avaient pas le caractère de recettes ou d’autres produits constitutifs du chiffre d’affaires au sens des dispositions de l’article 231 du code précité et n’avaient pas à figurer au rapport d’assujettissement à la taxe sur les salaires. Dès lors, la société requérante est fondée à demander pour le calcul du rapport d’assujettissement à la taxe sur les salaires l’exclusion de la somme de 951 067 euros au titre de l’exercice 2017 et de la somme de 671 167 euros au titre de l’exercice 2019.

7. En second lieu, à la suite du décès en 2016 de l’un des associés de la SAS Gest, M. B, la fille de ce dernier est devenue propriétaire de 99,99 % du capital social de la SAS Napilou, qui détenait 344 actions de la SAS Gest. Cette dernière a procédé à la réduction de son capital social par voie d’annulation de ces 344 titres et a attribué en contrepartie à la SAS Napilou 231 000 titres qu’elle détenait dans la SAS Inea, pour une valeur équivalente à la valorisation des 344 titres annulés, soit 9 216 900 euros. L’administration a estimé que cette somme s’analysait comme le produit de la cession à titre onéreux des titres Inea et devait être incluse dans le calcul du rapport d’assujettissement à la taxe sur les salaires, au motif qu’en tant que société mère de la SAS Inea, la requérante s’était immiscée dans sa gestion en lui fournissant, à titre onéreux, diverses prestations de services de nature administrative, comptable et commerciale, de sorte que cette cession de titres pouvait être considérée comme une opération consistant à retirer des recettes ayant un caractère permanent d’activités qui excédaient le cadre de la simple vente d’actions.

8. Toutefois, ainsi que le fait valoir la SAS Gest, cette opération de cession de titres, dont il n’est pas établi qu’elle aurait augmenté le chiffre d’affaires de la requérante ou qu’elle aurait correspondu pour elle à un quelconque enrichissement, est la conséquence particulière et exceptionnelle de la sortie du capital social d’un de ses associés, suite à son décès, sortie d’ailleurs prévue par le pacte de la société SAS Gest signé en 2012. Dès lors, cette opération ne saurait être regardée comme relevant d’une activité financière habituelle d’exploitation d’un bien incorporel en vue d’en retirer des recettes ayant un caractère de permanence. Par suite, cette cession de titres n’a pas donné lieu à des recettes ou autres produits au sens de l’article 231 du code général des impôts, devant être inclus dans le chiffre d’affaires retenu pour le calcul du rapport d’assujettissement à la taxe sur les salaires.

S’agissant de l’assiette de la taxe sur les salaires :

9. Lorsque les activités d’une entreprise sont, pour l’exercice de ses droits à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, réparties en plusieurs secteurs distincts au sens de l’article 209 de l’annexe II au code général des impôts, la taxe sur les salaires doit être déterminée par secteur, en appliquant aux rémunérations des salariés affectés spécifiquement à chaque secteur le rapport d’assujettissement propre à ce secteur. Toutefois, la taxe sur les salaires des personnels concurremment affectés à plusieurs secteurs doit être établie en appliquant à leurs rémunérations le rapport existant pour l’entreprise dans son ensemble entre le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d’affaires total.

10. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l’impôt, au vu de l’instruction et compte tenu, le cas échéant, de l’abstention d’une des parties à produire les éléments qu’elle est seule en mesure d’apporter et qui ne sauraient être réclamés qu’à elle-même, d’apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l’assujettissement à l’impôt ou, le cas échéant, s’il remplit les conditions légales d’une exonération.

11. En l’espèce, s’agissant des rémunérations à inclure dans l’assiette imposable à la taxe sur les salaires de la SAS Gest, le service a estimé que devaient être incluses celles de M^me C et de M^me A. La requérante soutient que les missions de ces dernières étaient exclusivement exercées au profit de sa filiale Inea et non au profit de l’ensemble du groupe.

12. S’agissant de M^me A, la requérante produit le contrat de travail conclu avec l’intéressée le 25 septembre 2007 pour un emploi de « chargée de mission », un avenant à ce contrat daté du 2 avril 2014 précisant que M^me A exerce les fonctions de directrice administrative et financière depuis le 1er octobre 2011, un tableau recensant les tâches quotidiennes effectuées par M^me A, qui ne mentionne pas la société Inea, ainsi que la copie d’une carte de visite au nom de la société Inea et un procès-verbal de l’assemblée générale de cette société. Il est toutefois constant que M^me A exerçait, au titre des années en litige les fonctions de directrice générale adjointe de la société Gest, ce qui laisse présager des attributions étendues au sein de celle-ci. Dans ces conditions, les éléments produits ne sont pas de nature à faire ressortir, à eux seuls, que les attributions de M^me A, en tant que directrice générale adjointe, ne couvraient pas l’ensemble des activités de la société Gest et relevaient exclusivement d’un secteur soumis à la taxe sur la valeur ajoutée.

13. S’agissant de M^me C, il est constant que l’intéressée exerce les fonctions de contrôleuse financière. Le contrat de travail de l’intéressée mentionne par ailleurs que le contrôleur financier participera à l’analyse des résultats et à l’établissement des reportings trimestriels et des budgets, et sera impliqué dans tout ou partie des tâches jugées délégables par la directrice administrative et financière, parmi lesquelles figurent la prévision des résultats et l’analyse des budgets, l’assistance aux travaux de clôture comptable et de commissariat aux comptes, l’assistance à la mise en place et au suivi des financements, la production et la diffusion des informations financières légales et la préparation des réunions d’assemblée générale et d’analystes financiers. En outre, si ce contrat précise que M^me C sera en contact avec toute l’équipe de la société Inea, il n’est pas précisé qu’elle travaillera exclusivement pour cette société. En outre, le tableau produit recensant les tâches quotidiennes effectuées par M^me C ne permet pas rattacher celles-ci à la société Inea. Dans ces conditions, ces éléments ne permettent pas d’exclure que les fonctions de M^me C n’étaient pas transversales à plusieurs secteurs d’activité et que ses attributions relevaient exclusivement d’un secteur soumis à la taxe sur la valeur ajoutée. Par suite, c’est à bon droit que l’administration a inclus les rémunérations de M^me A et de M^me C dans l’assiette de la taxe sur les salaires.

En ce qui concerne les pénalités :

14. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ". Pour établir le caractère délibéré du manquement, l’administration doit apporter la preuve, d’une part, de l’insuffisance, de l’inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d’autre part, de l’intention de l’intéressé d’éluder l’impôt.

15. Pour justifier l’application de la pénalité de 40 % prévue par l’article 1729 précité du code général des impôts en cas de manquement délibéré aux cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés afférentes à la rectification de l’assiette des rémunérations à prendre en compte pour le calcul de la taxe sur les salaires, l’administration fait valoir que la requérante avait déjà fait l’objet d’une vérification de comptabilité à l’issue de laquelle elle avait accepté d’inclure dans sa base d’imposition à la taxe sur les salaires les rémunérations de M^me A et de M^me C, et qu’elle ne pouvait donc ignorer qu’elle devait intégrer, au titre des années en litige, les rémunérations de ces deux employées dans sa base imposable à la taxe sur les salaires durant les années suivantes. Dans ces conditions, et dès lors que la requérante avait nécessairement connaissance des règles applicables en la matière, l’administration doit être regardée comme apportant la preuve de l’intention délibérée de la société d’éluder tout ou partie de l’impôt dont elle était redevable.

16. Il résulte de ce qui précède que la SAS Gest est seulement fondée à demander, d’une part, la décharge des rappels de taxe sur les salaires résultant de la rectification du rapport d’assujettissement et, d’autre part, des pénalités correspondant à la fraction des rappels établis de ce chef.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

17. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’État le versement d’une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Enfin, en l’absence de dépens, les conclusions présentées à ce titre ne peuvent qu’être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : Les remboursements des primes de cession et produits de cessions mentionnées aux points 6 et 8 sont exclus du rapport d’assujettissement servant au calcul de la taxe sur les salaires.

Article 2 : La SAS Gest est déchargée de la cotisation supplémentaire de taxe sur les salaires à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2017, 2018 et 2019, ainsi que des pénalités y afférentes, à raison de la modification du rapport d’assujettissement telle que définie à l’article 1er ci-dessus.

Article 3 : L’État versera à la SAS Gest une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS Gest est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Gest et à l’administrateur général en charge de la direction de contrôle fiscal Île-de-France.

Délibéré après l’audience du 11 février 2025, à laquelle siégeaient :

M. Huon, président ;

M. Viain, premier conseiller ;

M^me Froc, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 mars 2025.

Le rapporteur,

signé

T. VIAIN

Le président,

signé

C. HUONLa greffière,

signé

A. TAINSA

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2215515