Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 8 mars 2022, M^me C B, représentée par M^e Benages, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 27 janvier 2022 par laquelle le centre hospitalier universitaire (CHU) de Clermont-Ferrand a rejeté son recours gracieux dirigé contre la décision du 26 novembre 2021 par laquelle cette même autorité l’a suspendue de ses fonctions  ;

2°) d’enjoindre au CHU de Clermont-Ferrand de lui verser l’intégralité de son salaire depuis sa date de suspension ;

3°) de mettre à la charge du CHU de Clermont-Ferrand une somme de 1000 euros au titre de l’article L 761 -1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision en litige a été prise par des personnes n’ayant reçu aucune habilitation leur permettant d’avoir accès à des données de santé en méconnaissance des dispositions de la loi du 5 août 2021 ;

— la décision de suspension litigieuse a été prise au terme d’une procédure irrégulière ; en effet, elle n’a pas bénéficié de l’entretien préalable prévu par le ministre des solidarités et de la santé dans sa communication du 9 août 2021 ; par ailleurs, elle a été privée des garanties devant accompagner une décision de suspension ;

— la suspension litigieuse n’est pas limitée dans le temps en méconnaissance de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 ;

— la décision attaquée constitue une sanction déguisée ;

— la suspension litigieuse est illégale dès lors qu’elle a été prononcée avec une date d’exécution au 23 novembre 2022 alors qu’elle bénéficiait à cette date d’un arrêt de travail valable jusqu’au 10 avril 2022 ; elle ne pouvait ainsi mettre en danger les patients de l’hôpital du fait de l’absence de vaccination ;

— la décision litigieuse est illégale dès lors qu’elle a été prise sur le fondement du décret du 7 août 2021 lui-même illégal ; en effet, ce décret méconnaît l’interdiction de discrimination en raison de l’état de santé ; le pouvoir règlementaire aurait dû prévoir la possibilité pour les médecins de délivrer un certificat médical de contre-indication de vaccination aux personnes qui pourraient souffrir d’un préjudice d’anxiété résultant de l’obligation de se faire vacciner ; en outre, ce décret est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation, en ce qu’il impose une obligation de vaccination par des vaccins dont l’efficacité est limitée et alors qu’il existe d’autres moyens de lutter efficacement contre la propagation du virus par les tests et les mesures d’isolement des personnes testées positives au COVID-19.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 juillet 2022, le CHU de Clermont-Ferrand conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par M^me B ne sont pas fondés.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— l’ordonnance n° 2200536 du 5 avril 2022, par laquelle le juge des référés a suspendu l’exécution de la décision du 23 novembre 2021 par laquelle le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand a suspendu M^me B de ses fonctions.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la sécurité intérieure ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

— le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le décret n° 88-386 du 19 avril 1988 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me A,

— les conclusions de M^me Nathalie Luyckx, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Benages avocat de M^me B.

Considérant ce qui suit :

1. M^me B, infirmière en soins palliatifs au sein du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand a été placée en congé maladie du 3 au 6 août 2021, puis du 23 août au 4 septembre puis à partir du 13 septembre 2021. Par une décision du 23 novembre 2021, le directeur général du centre hospitalier précité l’a suspendue de ses fonctions jusqu’à ce qu’elle produise un justificatif de vaccination contre la Covid-19. Par la présente requête, M^me B doit être regardée comme demandant au tribunal d’annuler la décision du 23 novembre 2021 et la décision du 27 janvier 2022 rejetant son recours gracieux.

Sur la décision contestée en ce qu’elle prononce une suspension :

2. En premier lieu, aux termes du II de l’article 13 de la loi du 5 août 2021 : « II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics / () Les personnes mentionnées au I de l’article 12 peuvent transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication mentionnés au I du présent article au médecin du travail compétent, qui informe l’employeur, sans délai, de la satisfaction à l’obligation vaccinale avec, le cas échéant, le terme de validité du certificat transmis () ». Aux termes de l’article 49-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021, dans sa version en applicable au litige : «  () La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l’article 2-3. ». Aux termes de l’article 2-3 de ce décret : " Sont autorisés à contrôler ces justificatifs, dans les seuls cas prévus au A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 susvisée, et dans la limite de ce qui est nécessaire au contrôle des déplacements et de l’accès aux lieux, établissements, services ou évènements mentionnés par ce A : () 3° Les responsables des lieux, établissements et services ou les organisateurs des évènements dont l’accès est subordonné à leur présentation en application du présent décret ; () Les personnes mentionnées aux 1° à 3° du présent II habilitent nommément les personnes et services autorisés à contrôler les justificatifs pour leur compte, selon les modalités décrites au III du présent article. () ".

3. Il ressort des pièces du dossier que par trois documents datés des 9 et 30 août 2021 et du 15 novembre 2021, le directeur général du CHU a habilité une employée du CHU à vérifier les justificatifs de vaccinations conformément à l’art 2-3 du décret 2021-699 sur la période allant du 9 août 2021 au 31 mars 2022. Par suite, et en tout état de cause, la requérante n’est pas fondée à soutenir que faute d’avoir habilité un agent à vérifier les justificatifs exigés par la loi du 5 août 2021 relatifs au respect de l’obligation vaccinale, le CHU de Clermont-Ferrand aurait entaché la décision en litige d’un vice de procédure.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 : « () B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / () ».

5. Les dispositions précitées ne prévoient pas que la mesure de suspension doive être précédée d’un entretien préalable. Par ailleurs, la mesure de suspension sans rémunération pour non-respect de l’obligation vaccinale, expressément prévue par le III de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, s’analyse comme une mesure prise dans l’intérêt de la santé publique, destinée à lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n’a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent. Dès lors, la décision de suspension attaquée n’a pas le caractère d’une sanction qui eût nécessité le respect de garanties procédurales. Le moyen tiré de ce que la requérante aurait été privée de telles garanties manque en droit et doit être écarté.

6. En troisième lieu, il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision de suspension attaquée, prise en application du III de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, au motif que M^me B n’a pas justifié du respect de l’obligation vaccinale applicable aux infirmiers et infirmières de centres hospitaliers, constituerait une sanction déguisée.

7. En quatrième lieu, aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 : " I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code ; () « . Aux termes de l’article 14 de la même loi : » () B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. () « . Aux termes du III de l’article 14 de la même loi : » III Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail () ".

8. Il ressort des pièces du dossier que la décision de suspension litigieuse a été prise sur le fondement des dispositions du II de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 qui ont créé un cas de suspension des agents publics dont la durée n’est pas limitée et non sur le fondement de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983. Par suite, M^me B ne peut utilement invoquer la méconnaissance des dispositions de cet article et en particulier du délai de quatre mois qu’elles prévoient.

9. En cinquième lieu, aux termes de l’article 1er de la loi du 5 août 2021 : « () J.-Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination et permettant la délivrance d’un document pouvant être présenté dans les cas prévus au 2° du A du présent II () ».

10. D’une part, le pouvoir réglementaire a légalement pu fixer une liste limitative des contre-indications médicales faisant obstacles à la vaccination contre la covid-19, sans la laisser à l’appréciation de chaque médecin, cette liste ayant fait l’objet de l’avis de la Haute Autorité de santé du 4 août 2021 et reposant sur des éléments objectifs. Par suite, le moyen tiré de ce que les dispositions du décret du 7 août 2021, qui limitent les pathologies constituant des contre-indications médicales à la vaccination, constituerait une discrimination, doit être écarté.

11. D’autre part, le principe de l’obligation vaccinale pour les professionnels de santé et le principe de la suspension des agents publics qui ne justifient pas avoir satisfait à cette obligation vaccinale ne résultent pas du décret contesté mais des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021 cités aux points 4 et 7. Les dispositions du décret, prises pour assurer la protection de la santé en exécution de la loi, ne peuvent, dès lors, être regardées comme entachées d’erreur manifeste d’appréciation.

Sur la date d’entrée en vigueur de la décision contestée :

12. D’une part, il résulte des dispositions citées au point 7 que si le directeur d’un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l’égard d’un agent qui ne satisfait pas à l’obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu’à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l’agent en question.

13. D’autre part, aux termes de l’article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : « Le fonctionnaire en activité a droit : / () / 2° A des congés de maladie () en cas de maladie dûment constatée mettant l’intéressé dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions () » et aux termes de l’article 15 du décret du 19 avril 1988 relatif aux conditions d’aptitude physique et aux congés de maladie des agents de la fonction publique hospitalière : " Pour obtenir un congé de maladie ainsi que le renouvellement du congé initialement accordé, le fonctionnaire adresse à l’autorité dont il relève, dans un délai de quarante-huit heures suivant son établissement, un avis d’interruption de travail. Cet avis indique, d’après les prescriptions d’un médecin, d’un chirurgien-dentiste ou d’une sage-femme, la durée probable de l’incapacité de travail. / () Les fonctionnaires bénéficiaires d’un congé de maladie doivent se soumettre au contrôle exercé par l’autorité investie du pouvoir de nomination. Cette dernière peut faire procéder à tout moment à la contre-visite de l’intéressé par un médecin agréé ; le fonctionnaire doit se soumettre, sous peine d’interruption de sa rémunération, à cette contre-visite. / Le comité médical compétent peut être saisi par l’administration ou par l’intéressé des conclusions du médecin agréé. ".

14. Il résulte des dispositions de l’article 41 de la loi du 9 janvier 1986 que le congé de maladie est un droit pour le fonctionnaire qui fait parvenir à l’autorité administrative le certificat prévu par les dispositions du 1er alinéa de l’article 15 du décret du 19 avril 1988, sous réserve des possibilités de contrôle prévues par le dernier alinéa de ce dernier article. Lorsque le médecin agréé qui a procédé à la contre-visite du fonctionnaire conclut à l’aptitude de celui-ci à reprendre l’exercice de ses fonctions, il appartient à l’intéressé de saisir le comité médical compétent s’il conteste ces conclusions. Si, sans contester ces conclusions, une aggravation de son état ou une nouvelle affection, survenue l’une ou l’autre postérieurement à la contre-visite, le met dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions, il lui appartient de faire parvenir à l’autorité administrative un nouveau certificat médical attestant l’existence de ces circonstances nouvelles.

15. Il ressort des pièces du dossier que M^me B a transmis à son employeur un certificat médical de son médecin généraliste traitant daté du 3 août 2021 prescrivant un arrêt de travail jusqu’au 6 aout 2021 justifié par un trouble d’anxiété puis un certificat médical de son médecin traitant du 23 août 2021 prescrivant un arrêt de travail jusqu’au 4 septembre 2021 justifié par un trouble réactionnel à un facteur de stress, puis un certificat médical de son médecin traitant du 13 septembre 2021 prescrivant un arrêt de travail jusqu’au 15 octobre 2021 justifié par un « burn out » et un syndrome dépressif sévère. Ce dernier arrêt de travail a été prolongé le 11 octobre jusqu’au 15 novembre 2021, du fait d’un syndrome anxio-dépressif. M^me B a été soumise le 15 octobre 2021 à une contre-visite par un médecin agréé qui a conclu à son aptitude à reprendre ses fonctions, à l’issue de son arrêt de travail, le 16 novembre 2021. La requérante n’a pas contesté ses conclusions devant le comité médical et a fait parvenir au CHU de Clermont-Ferrand un nouvel arrêt de travail prescrit par son médecin traitant prolongeant son arrêt jusqu’au 9 janvier 2022, se bornant à mentionner que la prolongation de l’arrêt de travail était justifiée par un « burn out », sans faire état d’aucune aggravation qui serait survenue dans les jours qui ont suivi la contre-visite du 15 octobre 2021. Par suite, c’est par une exacte application des dispositions du 2° de l’article 41 de la loi du 9 janvier 1986 et de l’article 15 du décret du 19 avril 1988 que le CHU de Clermont-Ferrand, refusant de faire bénéficier à M^me B d’un congé maladie à compter du 16 novembre 2021, a considéré que l’intéressée n’était plus dans une position statutaire faisant obstacle au prononcé de la suspension de ses fonctions du fait du non-respect de l’obligation vaccinale. Par suite, le CHU de Clermont-Ferrand n’avait pas à différer la date d’entrée en vigueur de la décision de suspension prise à l’égard de la requérante. En outre, si la requérante soutient qu’elle a fait l’objet d’un avis d’inaptitude le 6 décembre 2021 par le médecin du travail du CHU de Clermont-Ferrand, l’intéressée ne démontre pas qu’elle aurait été placée en congé maladie à la suite de cet avis, qui portait en tout état de cause une appréciation de son état de santé à une date postérieure à la décision attaquée. Dès lors, la requérante n’est pas fondée à soutenir que la décision de suspension en litige méconnaît son droit au congé maladie.

16. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation de la requête présentées par M^me B doivent être rejetées et par voie de conséquence les conclusions à fin d’injonction et celles présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M^me B est rejetée

Article 2: Le présent jugement sera notifié à M^me C B et au centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand.

Délibéré après l’audience du 20 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Bader-Koza, présidente,

M^me Jaffré, première conseillère,

M. Debrion, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 novembre 2022.

La rapporteure,

M. A

La présidente,

S. BADER-KOZALe greffier,

P. MANNEVEAU

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2200535