Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 26 novembre 2024, la société Eurofins Hydrologie Nord, représentée par la SELARL MRV AVOCATS, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation de marché du lot n°1 relatif au contrôle sanitaire des eaux pour l’Agence régionale de santé (ARS) des Hauts-de-France, au stade de l’analyse des offres ;

2°) d’enjoindre à l’ARS des Hauts-de-France de reprendre la procédure de passation de marché du lot n°1 au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de l’ARS des Hauts-de-France le versement à son profit de la somme de 4 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que

— l’ARS des Hauts-de-France a commis une erreur manifeste d’appréciation en rejetant son offre au motif de son caractère anormalement bas, alors qu’elle lui avait communiqué des informations suffisantes ;

— l’ARS, qui a inversé la charge de la preuve, n’établit pas que le prix de son offre était sous-évalué ;

— l’ARS, qui s’est fondée uniquement sur l’écart de prix avec l’unique autre offre, n’a pas pris pas en compte le prix global de son offre pour effectuer son appréciation ;

— l’ARS n’établit pas que son offre serait susceptible de compromettre la bonne exécution des prestations attendues.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 décembre 2024, l’ARS des Hauts-de-France, représentée par M^e Jamais, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Eurofins Hydrologie Nord le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— le moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation n’est pas fondé dès lors que la société requérante n’a pas fourni les justifications susceptibles d’être prises en compte pour apprécier le prix de son offre ;

— Elle n’a pas opéré un inversement de la charge de la preuve en demandant à la société requérante des justifications précises sur le prix proposé après avoir constaté que son offre apparaissait anormalement basse ;

— c’est en raison de l’antériorité concernant ces prix qu’elle a fait le choix de ne solliciter des observations de la part de la société requérante que sur certains éléments du détail quantitatif estimatif (DQE) pour l’année 2025 et qu’en tout état de cause, l’écart de prix constaté est systématiquement de 30 % environ, quel que soit le référentiel pris en compte ;

— il est normal que, dans le cadre de la procédure contradictoire, elle ne sollicite de la société requérante que des explications sur des éléments pour lesquels un prix anormalement bas a été relevé et qu’en tout état de cause c’est au regard de l’intégralité des prix pratiqués que l’offre de celle-ci a été qualifiée d’anormalement basse ;

— les explications fournies par la société requérante, qui avance que certains prix avaient diminué alors que d’autres avaient augmenté, sont incohérentes dès lors que les progrès techniques et organisationnels, sensés justifier les prix anormalement bas, auraient dû avoir un impact sur l’ensemble de ses prix ;

— le simple fait de sous-évaluer le prix proposé est de nature à compromettre la bonne exécution du marché et, compte tenu de l’importance du volume de commande, les risques de mauvaise exécution du marché en cas de sous-évaluation de son coût de revient seraient particulièrement importants.

Par un mémoire enregistré le 13 décembre 2024, la société Carso-LSEHL, représentée par M^e Walter Salamand, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Eurofins Hydrologie Nord le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— l’ARS a respecté la procédure prévue par les articles L. 2152-6 et R. 2152-3 à R. 2152-5 du code de la commande publique, permettant d’identifier et de traiter les offres anormalement basses en sollicitant seulement des observations sur certains éléments du DQE 2025 ;

— c’est au soumissionnaire de justifier le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse à l’acheteur ;

— l’ARS, qui a considéré que la société requérante s’était contentée d’une réponse « lacunaire et pauvre en réponse aux interrogations légitimes de l’ARS » et d'« affirmations péremptoires », était fondée à considérer que ces explications n’étaient pas convaincantes ;

— la société requérante n’apporte pas plus de justifications dans le cadre de sa requête mais se borne à réitérer les explications déjà apportées à l’acheteur en cours de passation ;

— la décision de rejet est suffisamment motivée ;

— la décision attaquée est fondée sur une combinaison de motifs ;

— l’offre anormalement basse est caractérisée à partir du moment où le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ;

— l’ARS n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation dans l’élimination de l’offre de la société Eurofins comme anormalement basse.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Huguen, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 13 décembre 2024, en présence de M^me Dérégniaux, greffière d’audience :

— le rapport de M. Huguen ;

— les observations de M^e Reveau, pour la société Eurofins Hydrologie Nord, qui a conclu aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens. M^e Reveau a soutenu également, d’une part, avoir communiqué à l’ARS des informations suffisantes, que l’ARS n’était pas fondée, pour prendre la décision litigieuse, à ne retenir que les prix de l’année 2025, que l’écart de prix s’explique par des modalités techniques dont ne dispose pas ses concurrents et un coût de revient inférieur compte tenu de son volume d’activité, d’autre part, que l’écart de prix ne saurait, à lui seul, suffire à fonder la décision litigieuse et que l’ARS n’établit pas, en se bornant à invoquer ses craintes, que son offre serait susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, alors même qu’elle est le leader mondial de l’activité considérée ;

— les observations de M^e Jamais, pour l’ARS des Hauts de France, qui a conclu aux mêmes fins que son mémoire en défense par les mêmes moyens. M^e Jamais a soutenu également que la société Eurofins hydrologie Nord, en se bornant à répondre succinctement à sa demande d’explications, n’a pas pris la mesure de l’enjeu, qu’elle était fondée à l’interroger sur les prix de l’année 2025, dès lors qu’elle disposait pour cette année, contrairement aux autres, d’éléments de comparaison, que les explications produites par la société Eurofins hydrologie Nord ne sont ni chiffrées ni circonstanciées et que la décision litigieuse, qu’elle était tenue de prendre, n’est pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation ;

— les observations de M^e Congard, substituant M^e Salamand, pour la société Carso-LSEHL, qui a conclu aux mêmes fins que son mémoire par les mêmes moyens. M^e Congard a soutenu également que la procédure contradictoire a été respectée, que la société Eurofins, dont les griefs ne sont pas fondés, n’a pas pris la mesure de l’enjeu, que la décision litigieuse, qui n’est pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation, n’est pas fondée sur le seul motif de l’écart de prix

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».

2. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 18 juin 2024, l’Agence régionale de santé (ARS) des Hauts-de-France a engagé une procédure formalisée pour l’attribution d’un marché public de fournitures et de services relatif aux prélèvements et analyses du contrôle sanitaire des eaux pour l’ARS en quatre lots. La société Eurofins hydrologie a présenté une offre, notamment pour le lot n° 1 intitulé « Prélèvement en ressource, en production et en distribution, analyses sur site et analyse en laboratoire des eaux destinées à la consommation humaine, à l’exclusion des eaux de source conditionnées dans les départements du Nord (59) et du Pas-de-Calais (62) ». Par une lettre du 22 octobre 2024, l’ARS des Hauts-de-France a informé la société Eurofins hydrologie Nord que son offre de prix ne semblait pas correspondre à la réalité économique du moment et faisait peser le risque de compromettre la bonne exécution du marché et lui a demandé, en application de l’article L. 2152-6 du code de la commande publique, de lui apporter toutes les explications utiles afin de justifier du sérieux de son offre et d’en apprécier la pertinence. Par une lettre du 5 novembre 2024, la société Eurofins hydrologie Nord a présenté ses observations. Par une décision du 15 novembre 2024, l’ARS des Hauts-de-France a informé la société Eurofins Hydrologie Nord du rejet de son offre, notamment pour le lot n°1, au motif de son caractère anormalement bas.

3. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ». Selon l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ». Aux termes de l’article R. 2152-3 de ce code : " L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; 3° L’originalité de l’offre ; 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ; 5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire. « . Aux termes de l’article R. 2152-4 du même code : » L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; () ".

4. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

5. En premier lieu, l’ARS des Hauts-de-France, en demandant à la société Eurofins hydrologie Nord, qui a la charge de la preuve, des précisions et des justifications sur le montant de son offre, n’a pas méconnu les dispositions de l’article L. 2152-6 du code de la commande publique.

6. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que, au titre de l’année 2026, les écarts de prix entre le détail quantitatif estimatif de la société Eurofins hydrologie Nord et celui de la société attributaire sont similaires aux écarts des détails des sociétés considérées au titre de l’année 2025 (de l’ordre de 30 %). Dès lors, le moyen tiré de ce que l’ARS des Hautes de France n’aurait pas pris en compte le prix global de l’offre de la société Eurofins hydrologie Nord ne peut qu’être écarté.

7. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que le prix de l’offre de la société Eurofins Hydrologie Nord présente, dans le détail quantitatif estimatif pour l’année 2025, un écart de 33 % avec l’offre qu’elle avait formulée en 2020, un écart de 26 % par rapport aux prix actuellement pratiqués et, pour la somme des détails quantitatifs estimatifs des années 2025 et 2026, un écart de 29 % à ceux de l’offre de la société concurrente. Dans sa lettre du 5 novembre 2024, adressée en réponse à la demande de l’ARS des Hauts-de-France du 22 octobre 2024, la société Eurofins hydrologie Nord a indiqué, en substance, que compte tenu, d’une part, des améliorations de « process » ou de fins d’amortissement, d’autre part, de l’augmentation des volumes analysés par son agence de Douai, d’une meilleure capacité de négociation des consommables et de la réduction de l’impact de ses coûts d’encadrement, enfin, des progrès de son service de recherche et développement, qui ont permis une optimisation des filières analytiques spécifiques aux analyses-type de la réglementation des eaux de consommation et conduit à la réduction du nombre d’injections par échantillon, les prix proposés étaient nécessairement plus attractifs que ceux de l’année 2020. Toutefois, en se bornant à évoquer ainsi des indications d’ordre général sur l’amélioration de son modèle d’étude, qui permettrait d’améliorer le calcul de ses coûts, et les conditions favorables dont elle disposerait pour fournir les services attendus, la société Eurofins hydrologie Nord ne saurait être regardée comme avoir apporté, de manière circonstanciée et adaptée, les précisions et les justifications de nature à expliquer le prix proposé. Dès lors, l’ARS Hauts-de-France n’a pas, en estimant que l’offre proposée par la société Eurofins Hydrologie Nord était anormalement basse et en l’écartant pour ce motif, commis une erreur manifeste d’appréciation.

8. En dernier lieu, compte tenu de ce qui précède, et après examen de la note d’explication des prix produite par la société Eurofins hydrologie Nord et soustraite au contradictoire au motif qu’elle contient des informations couvertes par le secret des affaires, il ne résulte pas de l’instruction que le prix en cause ne serait pas manifestement sous-évalué et, ainsi, insusceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

9. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la requête de la société Eurofins Hydrologie Nord doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’ARS des Hauts-de-France, qui n’est pas la partie perdante, la somme que demande la société Eurofins hydrologie Nord sur leur fondement. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Eurofins hydrologie Nord la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par l’ARS des Hauts-de-France et non compris dans les dépens et la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par la société Carso-LSEHL et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Eurofins Hydrologie Nord est rejetée.

Article 2 : La société Eurofins Hydrologie Nord versera à l’ARS des Hauts-de-France la somme de 1000 (mille) euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Eurofins Hydrologie Nord versera à la société Carso-LSEHL la somme de 1000 (mille) euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Eurofins Hydrologie Nord, à l’ARS des Hauts-de-France et la société Carso-LSEHL.

Fait à Lille, le 14 décembre 2024.

Le juge des référés,

signé

O. HUGUEN

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,