Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 21 décembre 2020, le 28 octobre 2022, et le 8 novembre 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Vert Marine, représentée par M^e Boyer, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de condamner la commune de Valenciennes à lui verser la somme de 500 000 euros au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du contrat de concession passé pour la gestion du centre aquatique de la commune, assortie des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020 et capitalisée, le cas échéant, dans les conditions prescrites par l’article 1343-2 du code civil ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la même commune à lui verser la somme de 10 000 euros au titre des frais engagés pour présenter sa candidature, augmentée des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020 et capitalisée, le cas échéant, dans les conditions prescrites par l’article 1343-2 du code civil ;

3°) de mettre à la charge de toute partie succombante la somme de 5 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en tant que candidate irrégulièrement évincée de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique de Valenciennes, elle est fondée à solliciter l’indemnisation de son préjudice ;

- l’autorité concédante est tenue d’éliminer une offre qui ne respecte pas le droit du travail en vigueur ;

- la convention collective nationale du sport, dite CCNS, du 7 juillet 2005 a été modifiée par un avenant du 6 novembre 2009, publié par arrêté ministériel du 7 avril 2010, afin d’étendre son champ d’application aux relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale notamment dans le domaine de la gestion d’installations et d’équipements sportifs ;

- la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 11 décembre 2019, que le personnel attaché au fonctionnement de tels équipements relevait de la seule convention nationale du sport, à l’exclusion de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, dite ELAC, du 5 janvier 1994 ;

- le centre aquatique en litige est une installation sportive à caractère récréatif et de loisirs, dont les missions relatives à la pratique sportive et à l’apprentissage de la natation, qui justifient la qualification de service public, sont rappelées dans le contrat de délégation ;

- la commune de Valenciennes a commis une illégalité fautive en retenant l’offre de la société ADL Espace Récréa, qui prévoyait la mise en œuvre de la convention collective ELAC, d’autant qu’elle avait attiré l’attention de l’autorité délégante sur le caractère inapplicable de cette convention collective ;

- le refus de sa concurrente de mettre en œuvre la convention collective nationale du sport est à l’origine d’une rupture d’égalité, dès lors que le principal poste de dépenses d’une concession d’équipement sportif et de loisir réside dans la rémunération du personnel de cet équipement ;

- l’attribution irrégulière du contrat de concession litigieux à la société ADL Espace Récréa, alors que cette offre prévoyait l’application de la convention collective ELAC pourtant légalement inapplicable, lui a causé un préjudice ;

- son offre a été classée par la commune de Valenciennes après l’offre de la société attributaire et elle doit donc être regardée comme ayant eu une chance sérieuse d’emporter le contrat dans le cadre de cette procédure de passation ;

- elle est fondée à demander le paiement d’une indemnité évaluée par référence au compte prévisionnel d’exploitation qui avait été produit par la société Vert Marine dans le cadre de son offre finale, ce qui correspond à la somme de 500 000 euros hors taxe ;

- elle sollicite, à titre subsidiaire, le versement d’une somme de 10 000 euros au titre des frais d’étude qu’elle a été contrainte d’engager pour la présentation de son offre.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 12 octobre 2021, le 9 janvier 2023, le 17 mai 2023, le 13 septembre 2023 et le 14 novembre 2023, la commune de Valenciennes, représentée par M^e Alonso Garcia, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Vert Marine de la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la société ADL Espace Récréa, attributaire du contrat de concession, n’avait aucune obligation d’appliquer la convention collective nationale du sport pour candidater à la délégation de service public pour la gestion et l’animation du complexe aquatique de la commune dès lors que l’activité principale du délégataire relève du domaine des loisirs avec un certain nombre de missions qui n’ont aucun lien avec une quelconque activité sportive ;

- elle n’avait aucune obligation de contrôler la convention collective appliquée par les candidats en matière de concession de service ;

- la société Vert Marine ne l’a pas alertée, au cours de la consultation, sur la question de la convention collective applicable ;

- l’application de la convention collective ELAC par la société ADL Espace Récréa n’a entraîné aucune violation du principe d’égalité de traitement entre les candidats ;

- la société Vert Marine n’établit pas le lien de causalité entre l’éventuelle faute qu’elle aurait commise en n’écartant pas l’offre de la société ADL Espace Récréa et le préjudice dont elle se prévaut dès lors qu’elle ne pouvait pas remporter le contrat de concession ;

- la société Vert Marine n’établit pas plus ce lien de causalité dès lors qu’elle s’est sciemment exposée à un risque prévisible et que, par son attitude, elle a concouru à la survenance de son propre préjudice ;

- en tout état de cause, elle ne justifie pas de la somme de 500 000 euros qu’elle réclame à titre d’indemnisation dès lors que seuls peuvent être pris en compte les bénéfices nets escomptés par l’exploitant, soit une somme de 267 404 euros, somme que la société requérante n’aurait par ailleurs pas pu percevoir au regard du contexte de crise sanitaire qui a conduit à la fermeture totale du centre aquatique à plusieurs reprises au cours des années 2020 et 2021.

Par des mémoires en intervention, enregistrés les 10 octobre 2022, 6 janvier 2023, 2 juin 2023 et 14 novembre 2023, la société Action Développement Loisir (ADL) Espace Récréa, représentée par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- son intervention volontaire dans le cadre de la présente instance, au soutien des conclusions de la commune de Valenciennes, est recevable, dès lors qu’elle est titulaire du contrat de délégation de service public en litige et que le seul moyen porte sur l’application de la convention collective nationale du sport au personnel de l’établissement concédé ;

- les conclusions indemnitaires de la société Vert Marine sont irrecevables, en l’absence de démonstration de l’existence d’un intérêt lésé ;

- l’application d’une convention collective ne constitue pas un élément de régularité de l’offre mais une condition d’exécution du contrat, concernant l’employeur et ses salariés ;

- elle ne s’est pas engagée sur l’application d’une convention collective spécifique, de sorte que l’offre retenue n’est pas irrégulière ;

- aucune disposition du code général des collectivités territoriales n’imposait aux autorités délégantes d’examiner la convention collective applicable au stade de l’analyse des offres ;

- la convention de délégation de service public en litige ne porte pas uniquement sur des activités sportives mais principalement sur des activités ludiques ;

- seul le juge judiciaire est compétent pour déterminer la convention collective applicable ;

- le choix de la convention collective applicable au personnel n’a eu aucune conséquence sur le classement des offres ;

- la société Vert Marine, qui n’avait aucune chance d’être attributaire du contrat eu égard au montant de l’offre présentée, n’établit pas, par les seuls éléments du compte prévisionnel d’exploitation de son offre initiale, la réalité de son préjudice en lien avec l’irrégularité invoquée.

La clôture d’instruction a été fixée au 4 janvier 2024 à 12 h 00 par une ordonnance du 16 novembre 2023.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code du travail ;

- l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ;

- l’arrêté du 21 novembre 2006 portant extension d’un avenant à la convention collective nationale du sport ;

- l’arrêté du 16 septembre 2009 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

- l’arrêté du 7 avril 2010 portant extension d’avenants à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (n°1790) ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Monteil,

- les conclusions de M. Even, rapporteur public,

- les observations de M^e Berlemont, substituant M^e Boyer, représentant la société Vert Marine ;

- les observations de M^e Guarino représentant la commune de Valenciennes ;

- et les observations de M^e Cochelard, représentant la société ADL Espace Récréa.

La société ADL-Espace Récréa a produit une note en délibéré, enregistrée le 3 avril 2024, qui n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 21 décembre 2016, la commune de Valenciennes a décidé de confier la gestion et l’animation du centre aquatique construit sur le site de Nungesser à une société privée par la voie d’un contrat de délégation de service public sous forme d’affermage. A l’issue de la procédure de consultation engagée, la société Vert Marine a été informée, par courrier du 21 novembre 2017, que l’offre qu’elle avait présentée n’avait pas été retenue et que le contrat de délégation de service public pour l’exploitation du centre aquatique de la commune de Valenciennes était attribué à la société Action Développement Loisir (ADL) Espace Récréa. Le 15 septembre 2020, la société Vert Marine a saisi la commune de Valenciennes d’une demande d’indemnisation du préjudice résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession. Cette demande ayant explicitement été rejetée le 22 octobre 2020, la société Vert Marine demande, par la présente requête, la condamnation de la commune de Valenciennes à lui verser une somme de 500 000 euros en réparation de son préjudice ou, à défaut, de lui verser une somme de 10 000 euros au titre des frais d’études engagés.

Sur l’intervention de la société ADL Espace Récréa :

2. Il ne résulte pas de l’instruction que l’issue du contentieux indemnitaire opposant la société Vert Marine à la commune de Valenciennes lèserait de façon suffisamment directe les intérêts de la société ADL Espace Récréa. Par suite, son intervention ne peut être admise.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne la procédure de passation :

3. Aux termes de l’article L. 2 du code de la commande publique : « (…) / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières. ». Aux termes de l’article L. 3 de ce même code : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ». Par ailleurs, aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (…). ». Enfin, aux termes de l’article L. 2261-2 de ce code : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ».

4. Il résulte des dispositions précitées du code du travail que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

5. Ainsi que le fait valoir la société Vert Marine, la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 a fait l’objet d’une extension, par un arrêté ministériel du 21 novembre 2006, de sorte que, selon son article 1.1, elle a désormais vocation à régler « sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants : / – organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; / – gestion d’installations et d’équipements sportifs ; / – enseignement, formation aux activités sportives et formation professionnelle aux métiers du sport ; / – promotion et organisation de manifestations sportives, incluant, à titre accessoire, la sécurité de ces manifestations dans le cadre de l’article 11 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 (…). ». Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er , dans sa rédaction applicable au litige : « La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / (…) – qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature : / – manèges secs et / ou aquatiques (…) / Elles reçoivent un public familial, à titre onéreux : / – avec un droit d’entrée unique et / ou paiement aux attractions ; / – et ce tout au long de l’année et / ou de manière saisonnière. / Les entreprises concernées exercent, d’une manière générale, une ou plusieurs activités ludiques et / ou culturelles, en y associant : restauration, attractions, boutiques, destinées, dans le cadre urbain et / ou rural, et / ou commercial, à un marché familial. / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes, étant précisé que bien entendu l’ensemble des codes NAF cités le sont à titre indicatif. / Les entreprises répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92. 3F « manèges forains et parcs d’attractions », remplacée par la codification suivante : / (…) – 93. 29Zp : « autres activités récréatives et de loisirs NCA » : (…) – parc aquatique ; (…). ». Ce même article précise, en outre, que : « Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : / – 93.11Z : « gestion d’installations sportives » ; / (…) – 85. 51Zp : « enseignement de disciplines sportives et d’activités de loisirs » ; / (…) – 93.19Z : « autres activités liées au sport » : / – organisation, gestion, encadrement d’activités sportives à caractère récréatif et de loisir ; / – gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / – les piscines ; (…). ».

6. Il résulte de l’instruction qu’en engageant la procédure de passation litigieuse, la commune de Valenciennes a entendu confier au concessionnaire la gestion et l’exploitation des équipements du centre aquatique situé sur le site de Nungesser. Le centre propose une offre aquatique, composée d’un bassin sportif d’une surface de 1250 m², d’un bassin d’apprentissage de 188 m², d’un bassin ludique de 200 m², d’un bassin « petite enfance » de 100 m², d’une fosse de plongée de 20 m de profondeur sur une surface de 200 m² et de plages extérieures minérales. Ce centre propose également une zone de remise en forme, comprenant un « bassin balnéo » de 120 m², un espace sauna hammam jacuzzi, des plages de repos et de détente et également trois salles de cours dédiées à la pratique sportive, ainsi qu’un restaurant de 192 m² et un espace de convivialité de 100 m². Il résulte également de l’instruction que les activités sportives proposées au public sont quotidiennes, conformément aux missions fixées par le contrat de délégation de service public. De nombreuses séances d’entraînement, de perfectionnement et de formation à la pratique sportive aquatique y sont proposées, aux scolaires comme aux adultes, des manifestations sportives y sont organisées et le centre accueille également de façon quotidienne des cours de fitness et de remise en forme. Par conséquent, un tel équipement a principalement une vocation sportive, à disposition du public tout au long de l’année, quand bien même il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente. Il constitue une installation sportive à caractère récréatif ou de loisirs entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale du sport.

7. Il résulte de tout ce qui précède que l’offre de la société ADL, méconnaissant les stipulations de la convention collective nationale du sport, doit être regardée comme ayant méconnu la législation en vigueur. Son offre était ainsi irrégulière et aurait dû, pour ce motif, être écartée.

En ce qui concerne la détermination du préjudice :

8. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

9. Il résulte de l’instruction que la société Vert Marine a été admise à participer aux négociations, tout comme la société ADL Espace Récréa, mais que cette dernière a proposé l’application de la convention nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, dite convention collective ELAC, au lieu de la convention collective nationale du sport. Son offre, dont il n’est pas établi qu’elle aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable, était ainsi la seule régulière. Il ne résulte en outre d’aucune des pièces versées aux débats que la commune de Valenciennes aurait été conduite à déclarer la procédure infructueuse ou sans suite si elle avait éliminé l’offre de la société ADL Espace Récréa comme irrégulière. Dans ces conditions, l’irrégularité mentionnée ci-dessus a privé la société Vert Marine d’une chance sérieuse de remporter le contrat.

10. Pour justifier le montant de son manque à gagner, la société Vert Marine se contente de produire le compte de résultat prévisionnel établi en 2016 pour les besoins de la présentation de sa candidature à l’attribution du contrat de délégation de service public en litige. L’attestation de l’expert-comptable de la société requérante, établie le 6 mars 2021, n’analyse ces documents que comme présentant une estimation de résultats bruts annuels à hauteur de 500 000 euros mais cette évaluation n’a fait l’objet depuis d’aucune actualisation pour tenir compte de la réalité des conditions d’exploitation de l’établissement, à raison notamment de la fermeture des piscines dans le contexte de la crise sanitaire. Par suite la production de ces deux seuls documents par la société requérante ne met pas à même le tribunal d’apprécier le manque à gagner du fait de son éviction irrégulière. Dans ces conditions, il y a lieu, avant de se prononcer sur les conclusions des parties, d’ordonner une expertise aux fins précisées ci-après.

D É C I D E :

Article 1er : L’intervention de la société ADL Espace Récréa n’est pas admise.

Article 2 : Il sera, avant de statuer sur la requête de la société Vert Marine, procédé à une expertise réalisée par un expert désigné par le président du tribunal administratif, avec mission de :

1) prendre connaissance de l’intégralité des pièces du dossier et se faire communiquer tous documents utiles à l’accomplissement de la mission définie ci-après ;

2) déterminer le montant des bénéfices normalement attendus par la société Vert Marine si elle avait été attributaire du contrat de délégation de service public sous forme d’affermage du centre aquatique situé sur le site de Nungesser, pour chacune des années et sur l’ensemble de la période d’exécution du contrat ; ainsi, déterminer le manque à gagner sur la durée du contrat, en tenant compte de la période spécifique de la crise sanitaire.

Article 3 : L’expert accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. Il prêtera serment par écrit devant le greffier en chef du tribunal. L’expert déposera son rapport au greffe du tribunal en deux exemplaires et en notifiera copie aux parties dans le délai fixé par le président du tribunal dans sa décision le désignant.

Article 4 : Tous droits et moyens sur lesquels il n’a pas été statué par le présent jugement demeurent expressément réservés jusqu’en fin d’instance.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, à la commune de Valenciennes et à la société Action Développement Loisir-Espace Récréa.

Délibéré après l’audience du 2 avril 2024, à laquelle siégeaient :

- M. Fabre, président,

- M^me Monteil, première conseillère,

- M. Lemée, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 juin 2024

La rapporteure,

Signé

A.-L. MONTEIL

Le président,

Signé

X. FABRE

Le greffier,

Signé

A. DEWIERE

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,